[Actes de colloques] L’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi : quel(s) niveau(x) ?

Mots-clés : PSE • élaboration • négociation • niveaux • entreprise • groupe • UES

Cet article est issu d’un dossier spécial consacré à la publication des actes du colloque intitulé « Le plan de sauvegarde de l'emploi : 10 ans après la loi du 14 juin 2013 », qui s’est tenu le 14 juin 2023 à Toulouse, et organisé par Frédéric Géa, Professeur à l’Université de Lorraine, et Sébastien Ranc, Maître de conférences à l'Université de Toulouse Capitole.

Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N7441BZM

À la question de savoir à quel niveau doit être élaboré le plan de sauvegarde de l’emploi, on est immédiatement tenté de répondre qu’il s’agit de l’entreprise, en se fondant sur quelques dispositions légales composant le droit du licenciement pour motif économique. C’est ainsi que l’article L. 1233‑24‑1 du Code du travail N° Lexbase : L8600LGM dispose que « dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi […] ». De même, l’article L. 1233‑24‑4 N° Lexbase : L8642LG8 dispose qu’à défaut de l’accord précité, le plan de sauvegarde de l’emploi est fixé par « un document élaboré par l’employeur » ; employeur dont on sait qu’il structure juridiquement l’entreprise.

Il convient toutefois de ne pas se fier à la lettre de ces textes, ne serait-ce que parce que le législateur ne nous a pas habitué à un usage rigoureux des notions d’entreprise et d’employeur, qui apparaissent au contraire davantage comme des commodités de langage. Partant, on ne saurait affirmer que l’entreprise est le seul niveau pertinent et incontournable d’élaboration du plan de sauvegarde de l’emploi. Cela se vérifie aussi bien lorsque ce dernier est mis en place unilatéralement (I.) que lorsqu’il est négocié (II.).

I. S’agissant de la décision unilatérale fixant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ou, plus exactement, du document unilatéral ayant cet objet, il est indiqué à l’article L. 1233‑24‑4 qu’il est élaboré par « l’employeur ». À l’évidence, l’employeur ne saurait être assimilé à l’entreprise. Dépourvue de toute personnalité morale, celle-ci ne peut être débitrice d’une quelconque obligation. On comprend aussi pourquoi, dans le sillage du texte précité, la Cour de cassation et le Conseil d’État considèrent avec justesse que seul l’employeur est débiteur de l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi, comme d’ailleurs de l’obligation de reclassement [1]. Peu importe, en conséquence, l’appartenance de cet employeur à un groupement plus vaste, qu’il s’agisse d’un groupe ou d’une unité économique et sociale. Cette appartenance ne saurait conduire à transférer l’obligation précitée vers autrui, et certainement pas vers les deux groupements mentionnés, également dépourvus de la personnalité juridique.

On peut, en revanche, se demander si le document unilatéral, portant plan de sauvegarde de l’emploi, peut être élaboré au niveau d’un établissement distinct composant une entreprise plus vaste. L’établissement distinct étant dépourvu de la personnalité juridique et ne pouvant, de ce fait, être qualifié d’employeur, une réponse négative paraît devoir être retenue. Une telle issue n’est cependant pas satisfaisante, à deux égards au moins. Tout d’abord, il est des cas où l’établissement distinct peut disposer de la personnalité morale. Il en va ainsi lorsqu’une unité économique et sociale fait l’objet d’un découpage en établissements distincts, opéré unilatéralement par l’employeur. Dans cette hypothèse, il nous semble difficile, pour ne pas dire impossible, de ne pas identifier, a minima, les établissements distincts aux entités juridiquement autonomes qui composent, le cas échéant et très généralement, l’unité économique et sociale [2]. Dès lors, nul doute qu’un plan de sauvegarde de l’emploi peut être établi unilatéralement au niveau d’un établissement distinct, ici personnifié.

Ensuite, dans une entreprise à structure complexe plus « classique », il n’est pas à exclure que le projet de licenciement ne concerne qu’un seul établissement. À supposer que le chef d’établissement dispose d’une délégation de pouvoir adéquate, il doit pouvoir établir un plan de sauvegarde de l’emploi, qui devra toutefois prendre en compte les moyens de l’entreprise. Remarquons que cela ne dispensera pas forcément de la consultation du comité social et économique central d’entreprise car, comme l’a décidé le Conseil d’État, « dans le cas où le projet de licenciement collectif ne concerne qu’un seul établissement, l’employeur n’est tenu de consulter le comité social économique central de l’entreprise, ce dont la Direccte du siège de l’entreprise doit être informée, que lorsque le projet excède le pouvoir du chef d’établissement » [3]. Au demeurant, cette décision fait écho aux dispositions légales, l’article L. 1233‑36 disposant que « dans les entreprises dotées d’un comité social et économique central, l’employeur consulte le comité central et le ou les comités sociaux et économiques d’établissement intéressés, dès lors que les mesures envisagées excèdent le pouvoir du ou des chefs d’établissement concernés, ou portent sur plusieurs établissements simultanément ».

II. S’agissant du plan de sauvegarde de l’emploi négocié, l’article L. 1233‑24‑1 du Code du travail dispose que « dans les entreprises de cinquante salariés et plus, un accord collectif peut déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi mentionné aux articles L. 1233‑61 à L. 1233‑63 ainsi que les modalités de consultation du comité social et économique et de mise en œuvre des licenciements ». La lettre du texte est compréhensive, visant « un » accord collectif, sans autre précision. Elle contraste, se faisant, avec les dispositions de l’article L. 1233‑21, qui permet à « un accord d'entreprise, de groupe ou de branche » de fixer, de manière dérogatoire, les modalités d'information et de consultation du comité social et économique et, le cas échéant, le cadre de recours à une expertise par ce comité, lorsque l'employeur envisage de prononcer le licenciement économique d'au moins dix salariés dans une même période de trente jours.

Cela étant, et pour revenir à l’accord portant plan de sauvegarde de l’emploi, il est vrai que l’article L. 1233‑24‑1 commence par viser les entreprises de cinquante salariés et plus, ce qui pourrait accréditer l’idée qu’un tel accord ne peut être conclu qu’à ce niveau. On sait pourtant qu’il n’en va pas ainsi, le Conseil d’État ayant lui-même admis, dans une importante décision du 2 mars 2022 [4], qu’un accord fixant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi peut être négocié et conclu au niveau d’une unité économique et sociale, à la stricte condition que chacune des entités composant l’unité ait donné un mandat aux fins de représentation. La solution doit être approuvée, ce qui donne sa pleine portée à l’idée que l’unité économique et sociale permet de reconstituer l’entreprise par-delà les personnes morales autonomes qui la composent. Elle est aussi en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation qui considère que si les conditions d'effectifs et de nombre de licenciements, dont dépend l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l’emploi, s'apprécient au niveau de l'entreprise que dirige l'employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d'une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de celle-ci [5]. À supposer que l’on puisse véritablement identifier une décision prise au niveau d’un groupement dépourvu de personnalité juridique et, de ce fait, d’organes propres, il est à souligner que celle-ci peut se concilier avec un plan de sauvegarde de l’emploi établi au niveau de la seule entité dans laquelle les contrats de travail seront rompus ; l’employeur étant, rappelons-le, seul débiteur de l’obligation d’établir le plan de sauvegarde de l’emploi.

Il reste à se demander si un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi peut être négocié et conclu au niveau d’un groupe. On relèvera, d’abord, qu’aucun texte ne l’interdit formellement. Au contraire, l’article L. 2232‑33 du Code du travail dispose que « l'ensemble des négociations prévues par le présent Code au niveau de l'entreprise peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions, sous réserve des adaptations prévues à la présente section ». Il faut ajouter à cela les dispositions du second alinéa de l’article L. 2232‑11, qui précise que « sauf disposition contraire, les termes « convention d'entreprise » désignent toute convention ou accord conclu soit au niveau du groupe, soit au niveau de l'entreprise, soit au niveau de l'établissement ». Le premier des textes cités est beaucoup plus compréhensif, n’évoquant pas l’éventualité de « dispositions contraires ». Au demeurant, peut-on trouver trace de telles dispositions en matière de plan de sauvegarde de l’emploi ? S’il n’en est pas d’explicites, est tout de même évoqué l’article L. 1233‑61 du Code du travail, qui dispose que « dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, l'employeur établit et met en œuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ». À cela, il faut ajouter d’autres articles contenus dans la section relative à l'information et la consultation du comité social et économique ou à l'intervention de l'administration du travail, qui visent spécialement « l'employeur » [6].

Pourtant, et comme nous l’avons vu, cela n’a pas empêché le Conseil d’État d’admettre qu’un plan de sauvegarde de l’emploi soit négocié au niveau d’une unité économique et sociale. Il peut, certes, être rétorqué qu’un groupe n’a pas le même niveau d’intégration qu’une unité économique et sociale et ne peut être assimilé à une entreprise [7]. Si cette assertion ne saurait être discutée, il n’est pas non plus à exclure qu’une décision de licencier puisse être prise au niveau d’un groupe, ce qui peut militer pour la possibilité de négocier et conclure un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi au niveau dudit groupe. Dans ce cas, les conditions d’effectif présidant à l’établissement du plan de sauvegarde de l’emploi devraient s’apprécier au niveau du groupe. Au-delà, on ne voit pas pourquoi un accord ne pourrait pas être négocié au niveau du groupe, alors même que la décision de licencier est prise au niveau d’une ou de plusieurs des entités juridiquement autonomes qui le composent. Les textes règlementaires vont en ce sens. Il convient, en effet, de relever que l’article R. 1233‑3‑5 du Code du travail, qui précise l’autorité administrative compétente en matière de plan de sauvegarde de l’emploi, dispose qu’« en cas d'unité économique et sociale, le directeur compétent est celui dans le ressort duquel se situe le siège de l'entreprise principale », tandis qu’« en cas d'accord de groupe, le directeur compétent est celui dans le ressort duquel se situe le siège de l'entreprise dominante » [8]. À cela, on peut encore ajouter que le portail Rupco (ruptures collectives de contrats de travail), qui s’adresse à tout employeur devant déclarer une procédure relative à de telles ruptures, comporte la possibilité d’ouvrir un dossier concernant « une UES ou un accord de groupe ». L’administration du travail admet ainsi l’éventualité d’un accord conclu au niveau du groupe [9].

Retenir qu’un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi puisse être conclu au niveau du groupe serait de nature à faciliter tant la mise en œuvre de l’obligation de reclassement de l’employeur, que le respect de la règle selon laquelle la validité du plan de sauvegarde de l’emploi doit s’apprécier au regard des moyens du groupe. La conclusion d’un tel accord permettrait, en outre, une mutualisation des coûts, spécialement dans l’hypothèse où plusieurs entités seraient concernées par un projet de licenciement pour motif économique.

Pour être conclu à un niveau supérieur à l’entreprise, l’accord fixant le plan de sauvegarde de l’emploi ne saurait dédouaner l’employeur de ses obligations puisque, rappelons-le, lui seul est débiteur de l’obligation d’établir ledit plan. La conclusion d’un accord au niveau du groupe ou de l’unité économique et sociale pourrait ainsi avoir pour effet de démultiplier les hypothèses d’information-consultation des instances de représentation du personnel. Ainsi, et à titre d’exemple, le fait qu’un accord portant plan de sauvegarde de l’emploi soit conclu au niveau de l’unité économique et sociale devrait conduire à la consultation du comité social et économique central, alors même que la décision de licencier est prise au niveau d’un des établissements de l’unité économique et sociale. Il est même possible de considérer que doit être consulté l’ensemble des comités des entités couvertes par l’accord, quand bien même seraient-elles exclues de tout licenciement pour motif économique [10]. En cas de pluralité de comités sociaux et économiques concernés, pourrait aussi surgir, de manière plus accessoire, la question de savoir quel comité peut désigner l’expert-comptable chargé d’assister les syndicats lors de la négociation. La question se poserait aussi lorsqu’un comité social et économique refusant de procéder à une telle désignation, un autre le ferait.

La négociation et la conclusion d’un accord à un niveau supérieur à l’entreprise pourraient aussi être instrumentalisées. On songe d’abord à la situation de l’entité qui ne comporterait pas le moindre syndicat représentatif, étant observé que l’article L. 1233‑24‑1 ne soumet pas explicitement la négociation à la présence de délégués syndicaux. Il y a ensuite la situation de l’entreprise disposant de syndicats représentatifs qui ne seraient pas enclins à négocier et signer un accord relatif au plan de sauvegarde de l’emploi, alors que les organisations représentatives au niveau de l’unité économique et sociale ou du groupe seraient plus ouvertes. En conséquence, il se pourrait que la négociation au niveau de l’unité économique et sociale ou du groupe ne soit possible que si la décision de licencier a été prise à ce niveau-là. Ce serait excessif nous semble-t-il, ne serait-ce que parce que les partenaires sociaux négocient où bon leur semble. Sans doute, la Cour de cassation entend-elle faire respecter la lettre de la loi, lorsqu’elle renvoie à un niveau de négociation en particulier. En atteste l’arrêt rendu le 1^er juin 2023 par la Cour de cassation, qui exclut que les représentants de proximité soient mis en place par un accord d’établissement, là où la loi vise un accord d’entreprise [11]. Mais, il faut y revenir, il n’y a aucune précision de cette nature pour ce qui est du plan de sauvegarde de l’emploi.

Ce faisant, il n’est pas à exclure que l’accord portant plan de sauvegarde de l’emploi soit conclu au niveau d’un établissement. Engageant juridiquement l’employeur, un tel accord pourrait être négocié et conclu par le responsable de l’établissement, dès lors qu’il dispose des pouvoirs requis et qu’est pris en compte la situation de l’entreprise dans son ensemble. On peut penser que l’accord conclu au niveau d’un établissement ne serait possible que si les licenciements concernent ce seul établissement. Cet accord pourrait d’ailleurs se borner à l’établissement du périmètre d’appréciation des critères d’ordre des licenciements. À cet égard, l’article L. 1233‑5 du Code du travail renvoie à « un » accord collectif le soin de définir le périmètre d’application de ces critères.

En admettant qu’une négociation puisse avoir lieu à un niveau « supra-entreprise » ou « infra-entreprise » et qu’elle soit envisagée ou pas comme un préalable nécessaire à la décision unilatérale de l’employeur, il va de soi que l’échec de la négociation conduira à ce que la décision unilatérale soit nécessairement et systématiquement prise à un niveau différent de celui auquel avait été engagée la négociation. C’est la conséquence du fait que le plan de sauvegarde de l’emploi doit être établi par l’employeur et que ni le groupe, ni l’unité économique et sociale, ni généralement l’établissement, n’ont pas la personnalité juridique. Mais rappelons que, dans ce dernier cas, il faut réserver l’hypothèse de l’établissement distinct, personnifié au sein d’une unité économique et sociale et, de façon empirique, souligner que le plan de sauvegarde de l’emploi établi par le responsable d’un établissement non personnifié ne pourra engager que l’employeur.

Pour conclure, puisqu’il est ici question d’employeur, il conviendra que, tant en matière d’accord portant plan de sauvegarde de l’emploi que de plan de sauvegarde de l’emploi unilatéral, se soit effectivement le véritable employeur qui soit engagé. Si un accord est signé au niveau de l’unité économique et sociale ou du groupe, la condition pourra être remplie sans même que ce véritable employeur se soit démasqué, dès lors qu’il aura signé l’accord. Mais peut-être dans ce cas, conviendra-t-il de s’assurer que, par-delà le consentement à l’acte juridique, toutes les obligations que la loi impose à l’employeur aient été mises à sa charge.

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