[Jurisprudence] Le scrutin binominal paritaire aux élections aux conseils de l’Ordre des barreaux n’est pas contraire au principe d’égalité

Mots-clés : Égalité • Égalité entre les femmes et les hommes • parité • mixité • discrimination directe (non) •  Discrimination positive • Proportionnalité

En tant que discrimination positive, n’a pas de caractère disproportionné au regard du principe d’égalité le mode de scrutin binominal paritaire aux élections des membres des conseils de l’Ordre, même s’il empêche la candidature de duos féminins dans une profession très féminisée.

Égalité de traitement entre les femmes et les hommes, lutte contre les discriminations en raison du sexe, mixité, parité, représentation équilibrée sont autant de déclinaisons de l’idée d’une égalité dans les faits entre les femmes et les hommes. Le modèle simple d’une identité de traitement afin de garantir l’égalité est aujourd’hui devenu une solution parmi d’autres, même si elle reste le principe. L’égalité, devenue complexe et technique, nécessite une lecture fine de chaque dispositif mis en œuvre.

Depuis la difficile acceptation de la discrimination positive[1], pour laquelle une modification de la Constitution[2] a été nécessaire afin d’intégrer un alinéa au sein l’article 1^er, les actions dédiées à une représentation paritaire des femmes et des hommes lors de différentes élections politiques et professionnelles, voire concernant les responsabilités professionnelles, se sont multipliées. La profession d’avocat ne fait pas exception à cette dynamique d’ensemble. Ainsi, aux termes de l’article 15 de la loi du 31 décembre 1971[3],  les élections au Conseil de l’Ordre de chaque barreau sont soumises à un scrutin binominal majoritaire à deux tours. Afin de répondre aux exigences paritaires, chaque duo doit présenter une personne de chaque sexe. 

En méconnaissance manifeste de cette règle, deux avocates se sont présentées ensemble aux élections au conseil de l’Ordre du barreau de Grenoble. Leur candidature jugée irrecevable, elles contestent la décision de refus émanant du conseil de l’Ordre devant la cour d’appel de Grenoble qui s’est prononcée le 18 juillet 2024[4]  en rejetant leur demande. Le refus de leur candidature n’étant qu’une application littérale des règles applicables en la matière, il fallait hisser le contentieux sur un plan plus élevé, autrement dit en agissant sur le contenu même de la règle appliquée et ses contradictions avec le principe d’égalité. Malgré la diversité des fondements nationaux et supranationaux mobilisés, la cour d’appel juge que le mode de scrutin respecte le principe d’égalité, ce qui la conduit à rejeter les prétentions des deux avocates. Le contentieux, selon ce qui ressort de la presse, avait surtout une visée stratégique[5], les candidates ayant voulu mettre en lumière l’injustice de la règle[6].

Pourtant, l’arrêt de la cour d’appel est intéressant à plusieurs titres. Tout d’abord, il permet de comprendre qu’un mode de scrutin imparfait sur le plan de l’égalité (I) peut cependant être validé tant qu’il s’agit d’une discrimination positive proportionnée (II).

I. Le scrutin binominal paritaire, un mode de scrutin imparfait sur le plan égalitaire

Il peut paraître paradoxal d’affirmer qu’un scrutin qui assure la parité n’est pas pour autant parfaitement égalitaire. Cette tension provient du fait que la parité électorale s’applique dans un contexte où il existe une forte féminisation de la profession. La mixité n’est ainsi pas prise en considération dans le dispositif paritaire (A). Pour autant, un tel mode de scrutin n’est pas, en tant que tel, contraire au principe d’égalité (B).

A. Le scrutin binominal, reflet de la parité, mais pas de la mixité professionnelle

La parité est dorénavant déclinée sous différentes formes selon le mode de scrutin concerné. Le législateur, dans le domaine des élections politiques, a envisagé la parité dans divers processus électoraux[7]. Ainsi, concernant les scrutins de liste, un nombre équivalent d’hommes et de femmes présents sur la liste des candidats avec une alternance de candidats de chaque sexe permet de réaliser la parité, autrement dit la présence égale de chaque sexe dans le panel de candidats conduit à la réalisation de l’égalité[8]. Concernant les scrutins uninominaux, l’individualisme de ce mode électoral fait remonter l’obligation paritaire au niveau des partis politiques[9]. Quant au scrutin binominal, la parité est assurée au sein de chaque candidature par la présence d’une personne de chaque sexe[10].

L’égalité est ici lue à un double niveau. Tout d’abord, la présence assurée de femmes dans les candidats. La parité est, à cette étape, un objectif aussi bien qu’un résultat réel atteint dans les faits[11]. Ensuite, concernant les personnes élues, le scrutin est censé assurer la présence d’un minimum de femmes victorieuses. À ce stade, la parité n’est plus qu’un objectif à atteindre qui ne se traduit pas nécessairement dans les faits, sauf scrutin binominal où, mécaniquement, il y a autant d’élus femmes qu’hommes. Les élections politiques se prêtent bien à ce cadre paritaire au sens où la population étant répartie à peu près pour moitié dans chaque sexe, la représentation politique de la société, quelle que soit son échelle, répond effectivement à cette répartition naturelle. 

Le cadre des fonctions professionnelles, autre sphère d’application de l’article 1^er de la Constitution, répond moins bien à cette parité. En effet, le degré de mixité varie énormément selon des dynamiques sociales, elles-mêmes le produit de biais discriminatoires. Les parois de verre empêchent ainsi certains métiers ou certaines activités d’être réellement féminisés, tandis que d’autres le sont particulièrement[12]. La profession d’avocat entre dans cette deuxième catégorie.

Afin de s’adapter à cette réalité de départ, les règles paritaires peuvent se transformer en règles de représentation équilibrée. C’est le cas dans les élections professionnelles où les listes de candidats doivent refléter le taux de mixité du collège électoral[13]. Ainsi, si l’alternance entre chaque sexe reste de mise, elle doit être réalisée jusqu’à épuisement du sexe le moins représenté.

Or, c’est le point central de l’action menée par les candidates malheureuses, ce type d’aménagement n’est pas présent dans le cas des élections aux conseils de l’Ordre. Le mode de scrutin binominal paritaire, qui dans le contexte des élections politiques produit une égalité des chances et de résultat, se révèle inadapté dans le contexte professionnel. La composition de duos présentant un candidat de chaque sexe répond bien à la parité, des candidats et des élus, mais rend impossible l’adaptation que l’on rencontre dans un scrutin de liste où la composition de la candidature est le reflet de la mixité de la profession ou du collège électoral concerné. Le scrutin binominal oblige à la binarité : soit la candidature est paritaire, soit elle est non mixte en présentant uniquement des candidats d’un même sexe. 

Les appelantes font donc valoir la nécessité d’une mise à l’écart de cette règle et d’un changement de mode de scrutin, en accord d’ailleurs avec une proposition du Conseil National des Barreaux[14], et mettent pour cela en lumière le mode de scrutin pour les élections à ce dernier qui inclut des sièges réservés selon le sexe. Cependant, nous soulignerons que ce mode d’élection ne parvient pas à créer un miroir de la mixité de la profession, la répartition des sièges étant purement paritaire.

Quoi qu’il en soit, cette imperfection conduit le juge à devoir trancher la conformité de ce type de dispositif avec les principes d’égalité et de non-discrimination.

B. La conformité du scrutin binominal paritaire avec les principes d’égalité et de non-discrimination

En élevant le contentieux au niveau du mode de scrutin utilisé sans discuter de son interprétation par le conseil de l’Ordre, les prétentions des avocates posent la question de la conformité de la règle au principe d’égalité. Pour cela, elles ont choisi de s’appuyer sur le droit interne, avec le bloc de constitutionnalité, et sur le droit européen protecteur des droits de l’Homme par la mobilisation du droit de l’Union et de la Convention européenne des droits de l’Homme. Le premier inclut des directives sur les discriminations[15], supports d’une demande de question préjudicielle, et l’article 21 de la Charte des Droits fondamentaux N° Lexbase : L8117ANX. Quant à la CESDH, sont mobilisés l’article 14 N° Lexbase : L4747AQU et le protocole n° 12. Il faut immédiatement préciser, même si cela n’est pas souligné par la cour d’appel, que le texte additionnel à la Convention ne constituait pas un fondement recevable faute d’avoir été signé par la France.

Concernant l’assise constitutionnelle, comme indiqué par le conseil de l’Ordre, partie au procès, elle ne devrait pas être analysée par la cour d’appel. En effet, la constitutionnalité d’une disposition législative reste de la compétence exclusive du Conseil constitutionnel et les appelantes auraient dû présenter, par voie incidente, une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) afin de voir leurs prétentions tranchées sur ce fondement. Cependant, la cour d’appel accepte de répondre sans discuter de ses prérogatives et va, en toute logique, assoir son propos sur des décisions du Conseil constitutionnel rendues sur des modes de scrutin identiques[16] ou montrant une logique paritaire similaire[17]. Elle estime alors que le scrutin binominal est conforme à la Constitution. En effet, l’article 1^er de celle-ci affirme la possibilité pour le législateur de mettre en place des actions permettant de progresser vers l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux, aux fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales. L’alinéa 3 du Préambule de la Constitution de 1946 N° Lexbase : L6821BH4, également cité, laisse entrevoir cette dynamique égalitaire en indiquant que « La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ».

Reste donc à explorer la voie européenne. Concernant l’application du droit de l’Union, les juges grenoblois estiment que le renvoi préjudiciel demandé par les avocates n’a pas à être transmis, la CJUE ayant déjà tranché, selon eux, le sort de ce type d’action.

Ne subsiste donc que l’appui de la Convention européenne des droits de l’Homme. Mais sur ce point comme finalement sur les autres, ce n’est pas le principe même des actions paritaires qui est finalement mis en jeu, l’article 14 permettant des différences de traitement, mais son caractère proportionné.

II. Le scrutin binominal paritaire, une discrimination positive proportionnée

Le mode de scrutin mis en place dans les élections au sein des Conseils de l’Ordre répond à un objectif de réalisation de l’égalité dans les faits. Cette discrimination positive est donc à replacer au sein des actions de lutte contre les discriminations (A), pour lesquelles l’analyse se concentre sur la proportionnalité de la mesure (B).

A. Une action de lutte contre les discriminations

La cour d’appel de Grenoble affirme avec force que le mode de scrutin binominal paritaire relève d’une « discrimination positive ». L’emploi de cette expression, rare de la part des juridictions françaises[18], oblige à reprendre l’ensemble du mécanisme égalitaire pour comprendre l’analyse qui est effectuée.

Tout d’abord, l’égalité est avant tout formelle. Elle suppose alors que toutes les situations soient traitées de la même manière. Cette forme d’égalité est celle de la Déclaration des Droits de l’Homme et du citoyen en son article 1^er. Ensuite, dans un élan matériel et concret, et seulement à titre dérogatoire comme rappelé par les juges grenoblois, le droit français accepte que le législateur puisse, et non doive, traiter des situations différentes de manière différente[19].

Les discriminations positives entrent dans ce champ dérogatoire car ce sont des mesures qui visent à introduire une différence de traitement en raison de la différence de situations existant entre une catégorie discriminée et une catégorie non discriminée[20]. Cette différence constatée est le produit d’ « inégalités de faits[21] » et répond aux « réalités de la vie sociale[22] ». Elles sont possibles[23] et sont même particulièrement envisagées concernant l’égalité entre les femmes et les hommes par l’intermédiaire de l’article 1^er de la Constitution de 1958 N° Lexbase : L7403HHN. C’est la raison pour laquelle c’est ce texte qui est au cœur des fondements utilisés par les appelantes et non l’article 1^er de la DDHC N° Lexbase : L1365A9G.

Il faut dès lors envisager la nette distinction à faire entre les discriminations négatives directes, qui constituent une rupture de l’égalité formelle et réelle, et les discriminations positives, qui rompent de manière justifiée avec l’égalité formelle pour parvenir à une égalité réelle. Le scrutin binominal paritaire entre dans la deuxième catégorie.

Sur le plan supranational, si l’on en croit la cour d’appel, les appelantes auraient indiqué que la discrimination positive serait « inconventionnelle par principe ». Or, comme les juges d’appel l’indiquent, ce n’est pas le cas. La CEDH est d’ailleurs plus ouverte que le droit national en accueillant facilement les différences de traitement qu’elle peut faire reposer sur les obligations positives de l’État[24]. L’égalité a alors une double facette : le traitement identique de situations semblables et le traitement différent de situations différentes[25]. Il est regrettable de ce point de vue que la cour d’appel ne cite pas uniquement des jurisprudences strasbourgeoises spécifiquement dédiées aux discriminations positives[26] qui constituent des différences de traitement spécifiques et dont la proportionnalité obéit à un régime propre. Car il s’agit bien de l’enjeu central de la décision.

Si la question de la proportionnalité de la mesure est essentielle, son traitement par les appelantes et la cour reste relativement nébuleux. Pour commencer, les demandeuses s’appuient sur le fait qu’elles sont victimes d’une discrimination directe et non d’une discrimination indirecte. Selon elle, jurisprudence de la CJUE à l’appui, cette forme de discrimination neutralise toute analyse de sa proportionnalité. Il y a dans leur argumentation une double contradiction. En premier lieu, la rédaction de leur question préjudicielle fait apparaitre l’idée d’ « effet » de la mesure en termes discriminatoires. Cette logique se retrouve habituellement pour les discriminations indirectes dont la lecture relève essentiellement d’éléments factuels, peu important la volonté de l’auteur de la discrimination[27]. Dès lors, la proportionnalité est bien sous-jacente à cette demande. En second lieu, la proportionnalité se retrouve plus loin lorsqu’elles évoquent le fait que le mode de scrutin « ne répond pas aux critères de proportionnalité » afin de démontrer l’existence d’une discrimination liée au sexe et sur les opinions politiques. En effet, l’irrecevabilité de leur candidature restreint de fait l’offre politique et les empêche d’exprimer leurs positions[28]. 

Cependant, peu importe finalement le caractère direct ou indirect de la discrimination puisque la mesure contestée relève d’une discrimination positive. Dans ce cadre, l’analyse de la proportionnalité doit être effectuée selon des considérations propres à ce type d’action.

La proportionnalité est avant tout envisagée sur le plan quantitatif[29]. Il s’agit de rétablir une égalité dans les faits qui est actuellement absente, sans pour autant basculer dans une forme inverse de discrimination négative en excluant de manière non justifiée des personnes issues de la catégorie non discriminée. Ainsi, la plupart des actions en justice sur les discriminations positives en faveur des femmes sont portées par des hommes qui s’estiment injustement exclus[30]. Il est dommage que la cour d’appel de Grenoble ne se soit pas véritablement attachée à établir l’équilibre entre les deux sexes réalisé, ou non, par le mode de scrutin. En effet, elle se contente d’identifier les modulations apportées par la législation concernant les petits barreaux avec la mise en place d’un scrutin uninominal afin de pallier les difficultés pratiques pour trouver des candidats hommes. Mais le barreau de Grenoble n’est pas concerné. Elle poursuit la même logique pratique en indiquant que d’autres barreaux sont moins féminisés que celui de Grenoble, sous-endentant par là qu’il y a moins de difficultés pour trouver des avocats désirant se présenter aux élections du conseil de l’Ordre. Ces éléments ne fournissent aucune indication sur les effets réels du mode de scrutin.

Pour lire véritablement la proportionnalité quantitative de la discrimination positive, il aurait fallu revenir au moteur de l’action en justice. De manière inhabituelle, l’action est portée par des femmes qui se plaignent bien d’une forme d’exclusion qui leur est faite : cette règle binominale paritaire entrave la recevabilité de leur candidature purement féminine. 

Cette excentricité judiciaire s’explique par le fait que, contrairement à des hommes, elles ne contestent pas le trop de l’action, mais le trop peu. Elles auraient voulu que leur candidature soit recevable, et même « prioritaire », dans le contexte d’une profession majoritairement exercée par des femmes. Il aurait donc fallu faire plus. Or, l’efficacité restreinte d’une discrimination positive ne peut jouer contre elle puisqu’elle a pour but d’éliminer ou simplement de réduire les inégalités de fait [31].

C’est bien de cela dont il s’agit. En effet, il est intéressant de comparer la parité parfaite au sein des conseils de l’Ordre avec les résultats obtenus aux élections des bâtonniers où aucune discrimination positive n’existe. Alors que le panel d’électeurs est le même, les bâtonniers restent majoritairement des hommes (à plus de 57 %[32]). Autrement dit, même imparfaite, la discrimination positive appliquée aux élections aux conseil de l’Ordre semble réduire factuellement les inégalités dans les résultats aux élections.

Cela prouve également que la mesure est bien une discrimination positive au bénéfice des femmes : même dans une profession fortement féminisée, les résultats d’élections sans attention portée à l’égalité risquent de rester au bénéfice des hommes.

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