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par Sophie Cazaillet, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo - édition fiscale
le 16 Décembre 2011
A - Définition du trust
La Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, dite Convention de La Haye, signée le 1er juillet 1985 retient, en son article 1er, la définition suivante du trust : "Aux fins de la présente Convention, le terme trust' vise les relations juridiques créées par une personne, le constituant -par acte entre vifs ou à cause de mort- lorsque des biens ont été placés sous le contrôle d'un trustee dans l'intérêt d'un bénéficiaire ou dans un but déterminé".
La France a signé la Convention mais ne l'a pas ratifiée.
Cette définition est vague, imprécise. Elle reflète en réalité l'esprit du trust. En effet, un trust fonctionne de la manière suivante : le settlor, ou constituant, rédige un trust deed, qui est un acte unilatéral, par lequel il transfère à un trustee, ou administrateur, la gestion de biens, dans l'intérêt d'un bénéficiaire. Ce transfert opère création d'un "patrimoine d'affectation".
Le trustee devient donc propriétaire des biens mis en trust, mais un propriétaire dont les pouvoirs, donnés par le trust deed, varient en fonction de ce que l'acte prévoit. Ainsi, il peut avoir un pouvoir d'administration du bien, mais il ne peut en collecter les fruits, qui sont en quelque sorte "figés" avec les biens mis en trust, et ne peuvent être utilisés. Ou alors il aura l'obligation de reverser ces fruits au bénéficiaire, sous forme de rente par exemple. Le trustee peut avoir les pleins pouvoirs d'un propriétaire, ou seulement un pouvoir résiduel. Dans les pays anglo-saxons, qui sont à l'origine du trust, les trustees sont des institutionnels, des professionnels spécialisés dans la gestion de patrimoine opérée via un trust. En France, le trustee est un avocat, un banquier, un notaire, voire un comptable, mais ce n'est pas une personne spécialisée dans le trust.
Le trustee est parfois contrôlé par un protector, qui vérifie que le trustee agit bien dans l'intérêt du bénéficiaire. Il peut avoir le pouvoir de nommer et de révoquer le trustee, selon ce que permet le trust deed. Sa présence n'est pas systématique.
Le bénéficiaire détient la propriété économique des biens mis en trust. Il ne peut toutefois pas en user comme il le souhaite, ni en récolter les fruits ou la valeur si le trust deed en décide autrement.
Le settlor a donc les pleins pouvoirs, mais il les transfère à la date du trust deed. A cette date, il disparaît et ne peut plus agir sur les biens mis en trust. C'est donc un transfert quasi réel, constitué d'un apport puis d'un dessaisissement, définitif ou non.
On assiste donc à un démembrement de propriété qui ignore la distinction française classique entre l'usus, le fructus et l'abusus. La distinction s'opère entre le pouvoir d'administration et la propriété économique.
Le nouvel article 792-0 bis du CGI (N° Lexbase : L9524IQS) dispose que "on entend par trust l'ensemble des relations juridiques créées dans le droit d'un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d'y placer des biens ou droits, sous le contrôle d'un administrateur, dans l'intérêt d'un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d'un objectif déterminé". La définition est presque aussi large que celle retenue par la Convention de La Haye précitée.
Cette définition n'échappe pourtant pas aux critiques. Le législateur français, si méfiant vis-à-vis du trust, aurait pu préciser sa définition en distinguant différentes catégories de trusts.
En effet, sans forcément prévoir tous les cas de figure, afin de laisser de la souplesse dans l'utilisation de la structure, la distinction aurait pu être faite entre les trusts révocables et les trusts irrévocables, les trusts entre vifs (intervivos) ou à cause de mort (testamentaires, voire dynastiques si la succession est prévue sur plusieurs générations), les trusts simples ou discrétionnaires (dans lesquels le trustee a tous pouvoirs).
Cela aurait été une façon de traiter différemment des schémas différents, qui n'ont ni le même objet ni la même finalité. Forcer l'entrée du trust, qui ne répond à aucun critère de notre droit, dans une fiscalité qui n'est pas adaptée, emporte forcément création ex nihilo d'un régime fiscal propre, ce qui, en plus de complexifier un peu plus le droit fiscal, n'est pas nécessaire. La jurisprudence ne nous a-t-elle pas démontré qu'il était possible d'appliquer la loi fiscale au trust ?
Apporter des précisions au régime du trust aurait, en outre, empêché que certaines interrogations s'élèvent d'ores et déjà. Ainsi, la fondation telle qu'elle existe au Liechtenstein, où elle est appelée "Stichtung", entre-t-elle dans le cadre de la définition du trust ? L'administration fiscale devra y répondre dans son instruction fiscale commentant le nouveau régime applicable au trust, que les professionnels attendent impatiemment.
B - Utilisation du trust
Le trust, par sa souplesse, peut comprendre toutes sortes d'opérations. Ainsi, le trust est fréquemment utilisé dans le cadre de la gestion de patrimoine. Il sert aussi souvent aux particuliers aisés qui souhaitent planifier leur succession. Enfin, le trust est utilisé pour la transmission d'entreprises.
Le trust est principalement utilisé dans deux cas :
- un contribuable aisé met en trust une partie de son patrimoine afin qu'il profite à ses enfants qui en récoltent les fruits, voire la pleine propriété à une date déterminée (majorité, décès du père et de la mère, etc.) ;
- les biens d'un incapable sont mis en trust pour éviter que la gestion des biens passe par un juge. Cela permet d'organiser financièrement la tutelle au niveau familial. Le constituant peut décider de ce qui sera mis en trust, qui va gérer les biens et comment leurs fruits seront versés. De plus, si l'incapable n'a pas d'héritier, le trust peut lui survivre et il peut être prévu, dans le trust deed, que les biens reviendront à une association, par exemple.
Attention toutefois aux problèmes que peuvent générer les trust deeds. En effet, le settlor décide seul et de façon unilatérale. Certains trust deeds prévoient que les biens mis en trust reviendront au bénéficiaire s'il a un certain style de vie, ou s'il exerce tel ou tel métier, etc..
Le trust est donc un outil très intéressant, et très utilisé d'ailleurs dans les pays de la Common law. Il est traité comme une structure ad hoc en France, n'étant pas une fiducie, cette structure ne pouvant pas être utilisée à des fins libérales.
II - Le trust, une fiscalité dissuasive (1)
Les deux principales conventions fiscales internationales signées par la France qui prévoient une clause relative au trust : la Convention fiscale signée avec les Etats-Unis (Convention France - Etats-Unis, signée à Paris le 31 août 1994 N° Lexbase : L5151IEI) et celle signée avec le Canada (Convention France - Canada signée, à Paris le 2 mai 1975 N° Lexbase : L6675BHP).
Avant la réforme, le juge analysait les caractéristiques du trust et appliquait le régime fiscal le plus adapté. Les articles du CGI s'appliquant au trust étaient les suivants : 238 bis (N° Lexbase : L0141IKG) ; 120-9 (N° Lexbase : L9527IQW) ; 123 bis (N° Lexbase : L3247IGD) ; 244 bis A (N° Lexbase : L1287IR4) et 990 D (N° Lexbase : L5483H9X).
Voici quelques exemples de jurisprudence démontrant le travail de rapprochement entre une opération et un régime fiscal :
- Cass. civ. 1, 20 février 1996, n° 93-19.855 (N° Lexbase : A9441ABB). Dans cet arrêt, le settlor a mis en trust des biens dont elle a perçu les fruits jusqu'à son décès, cet évènement emportant clôture du trust et donc transfert des biens à ses enfants. Le juge a considéré que cette opération avait réalisé une donation indirecte qui, ayant reçu effet au moment du décès de la donatrice par la réunion de tous ses éléments, avait donc pris date à ce jour ;
- Cass. com., 15 mai 2007, n° 05-18.268, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A2263DWQ ; lire N° Lexbase : N1616BBH). Le juge décide que le constituant d'un trust s'étant défait irrévocablement de la propriété des biens portés par le trustee pour le compte des bénéficiaires désignés, lesquels avaient acquis cette propriété à la clôture du trust provoquée par son décès, l'opération a, ainsi, caractérisé une mutation à titre gratuit ayant pris effet au jour du décès du constituant et non au jour de la constitution du trust ;
- Cass. com., 31 mars 2009, n° 07-20.219, FS-P+B (N° Lexbase : A5124EEI). Le juge retient que, si le trust est révocable et non discrétionnaire, alors le constituant avait le droit de jouir et de disposer des titres confiés, ceux-ci devant, par conséquent, être inclus dans l'assiette de l'ISF du constituant.
Le grand mérite de cette jurisprudence résidait dans le fait que la taxation ne s'opérait que lorsqu'il y avait enrichissement des bénéficiaires. Le bémol se trouvait dans l'évaluation des biens. Le juge retenait la valeur des biens, alors que personne dans le trust, n'a la pleine propriété des biens.
Le nouvel article 792-0 bis du CGI rompt avec cette jurisprudence. Il s'applique à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi de finances rectificative pour 2011, c'est-à-dire le 1er août 2011.
A - L'impôt sur le revenu
Peu de changement par rapport à la jurisprudence, les fruits du trust sont taxés à l'impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers au sens de l'article 120,9° du CGI (N° Lexbase : L9527IQW). Le fait que le bien mis en trust et générateur de revenus soit un immeuble n'a pas d'importance. Sur ce terrain-là, le trust est parfaitement opaque.
B - L'impôt de solidarité sur la fortune
A côté de la notion de constituant, le législateur a introduit celle de "bénéficiaire réputé constituant". Ainsi, dans le cas d'un trust qui survit au décès de son constituant, le bénéficiaire devient lui-même constituant au sens fiscal du terme au jour du décès du constituant initial. Cette définition, plutôt alambiquée, n'a qu'un seul intérêt : si le bénéficiaire est réputé constituant au jour du décès de ce dernier, il devient lui-même imposable à l'ISF à compter du décès du constituant initial.
Cela risque de poser un problème au bénéficiaire si le bien reste dans le trust au décès du véritable constituant. En effet, si ce bien ne produit pas de fruits, et que le trust deed prévoit que le bien doit rester dans le trust et ne peut être vendu, le bénéficiaire va devoir payer avec ses propres deniers. Le trust génère une dette qu'il ne peut effacer par lui-même. Et le bénéficiaire ne peut pas refuser le bien comme c'est le cas dans une succession, et il n'a pas à accepter le bien pour en bénéficier, comme c'est le cas dans une donation. Le bénéficiaire devient prisonnier de la volonté du constituant, qui n'avait pas prévu ce cas. Que se passe-t-il si le bénéficiaire ne peut pas payer les droits d'ISF ? L'administration opèrera-t-elle une saisie du bien ?
Ce régime est contraire à l'esprit du trust. Les professionnels espèrent que l'administration appliquera une décote fondée sur le fait que le redevable de l'ISF est dessaisi des biens mis en trust.
Le régime du trust attaché à l'ISF est pourvu, par le législateur, d'obligations déclaratives. En effet, pèse sur le trustee une obligation de déclarer les biens mis en trust (CGI, art. 1649 AB N° Lexbase : L9523IQR). Il est opéré un prélèvement sui generis de 0,5 % de la valeur TOTALE des biens mis en trust à l'exception de ceux qui n'auraient pas étaient régulièrement déclarés à l'ISF par le constituant ou, dans le cas où le constituant ne serait pas redevable de l'ISF, qui n'auraient pas été déclarés par le trustee dans son obligation de disclosure (CGI, art. 990 J 3° N° Lexbase : L9530IQZ). En outre, une solidarité est instituée entre le constituant, le trustee et le bénéficiaire.
Le métier de trustee est donc un métier particulièrement éprouvant. C'est pourquoi les trustees qui gèrent un patrimoine dont un immeuble situé en France, ou qui sont eux-mêmes établis en France, ou lorsque c'est le cas du constituant ou d'un des bénéficiaires, cherchent à sortir du trust. Alors que le législateur, qui cherche à endiguer le déficit de la France, aurait pu taxer raisonnablement une structure dont l'importance économique est reconnue, il a choisi de créer un régime tellement dissuasif qu'il signe l'arrêt de mort de ces structures sur notre territoire. C'est regrettable...
C - Les droits d'enregistrement
Lorsque la transmission ne s'opère pas du fait du décès du constituant, elle est traitée comme une donation.
Dans un cas similaire à une succession, avec transmission des biens au moment du décès, et clôture du trust au jour du décès, on applique les règles du droit commun des successions.
Dans les transmissions qualifiées ni de donation, ni de succession, par exemple lorsque le trust subsiste au décès du constituant, et lorsque le transfert de l'actif ne sera pas effectif du fait du décès, il faut distinguer plusieurs cas de figure :
- on peut déterminer la part qui revient à chaque bénéficiaire (le trustee l'a fait avant le décès ou la transmission ou le trust deed le prévoit), il est fait application des règles de donation et de succession, même si le transfert ne se fait pas du fait du décès ;
- si les parts ne sont pas déterminées, soit la collectivité des bénéficiaires concernés comprend des descendants et des non descendants, soit elle ne comprend que des descendants. Dans ce dernier cas, la taxation s'opère au taux le plus élevé des droits de succession et de donation, c'est-à-dire à 45 %. Dans le premier cas, la taxation s'opère au taux de 60 %. A noter, ne sont pas considérés comme descendants les conjoints. Le trust est vidé de son intérêt libéral.
D - Exemple chiffré
Un père constitue un trust irrévocable et discrétionnaire le 1er janvier 2010. Il désigne son fils, ainsi qu'un tiers, bénéficiaires de ce trust, sans déterminer leur part. Son fils est célibataire et résident français depuis dix ans. Il perçoit un salaire net annuel de 50 000 euros.
Dans ce trust, le père a placé une villa située en France d'une valeur de 3 200 000 euros, un portefeuille de valeurs mobilières étrangères d'un montant de 700 000 euros, un appartement situé à l'étranger d'une valeur de 1 000 000 et des liquidités pour un montant de 150 000 euros. Ainsi, la valeur vénale nette des actifs est de 5 050 000 euros.
Par ailleurs, l'appartement génère un loyer de 20 000 euros par an, dont la moitié est versée au fils, l'autre moitié est réinvestie dans le trust.
Le 15 octobre 2011, le père décède.
Pour une comparaison du traitement fiscal de cette situation avant et après la réforme du trust, suivre ce lien (2).
III - Comparaison avec le régime luxembourgeois
Le Luxembourg est un pays qui a beaucoup importé sa législation. Ainsi, le droit fiscal est d'inspiration allemande. Faute de beaucoup de jurisprudence à Luxembourg, le juge luxembourgeois s'appuie, si nécessaire, sur des arrêts rendus en Allemagne.
Le Luxembourg a signé la Convention de La Haye précitée, et l'a ratifiée en 2003. La loi du 27 juillet 2003, relative au trust, est entrée en vigueur le 1er janvier 2004. Avant cette loi, il n'existait qu'un régime relatif à la fiducie reconnue depuis 1983. La signature et la ratification de la Convention a été l'occasion, pour le Grand-Duché, de modifier sa législation relative à la fiducie pour la faire entrer dans le champ d'application de la Convention et assurer sa reconnaissance au niveau international, dans le but d'accroître l'attractivité du Luxembourg.
Le principe est l'imposition de la propriété économique. Il faut analyser le trust afin de comprendre qui détient ce pouvoir, et l'imposer. Par exemple, dans un trust révocable, c'est le constituant qui a la propriété économique. Ce droit est acquis au bénéficiaire, mais seulement après sa transmission. Dans un trust irrévocable et discrétionnaire, c'est le trustee qui sera imposé. Toutefois, il n'est pas imposé à titre personnel, c'est le patrimoine d'affectation qui subit l'impôt sur les sociétés au taux de 22 %, qui est le taux de droit commun. Ainsi, il n'y a imposition que lorsqu'il y a enrichissement.
En cas de donation et de succession par le biais d'un trust, pour autant que le donataire ou le défunt soit ou fût résident luxembourgeois, il est fait application du droit commun : le droit est dû en fonction du degré de parenté (pas de droit en ligne directe et avec le conjoint, imposition à 6 % pour transmission entre frères et soeurs, sinon le taux est de maximum 15 %). Le droit est exigible au moment du transfert, donc au moment où le redevable reçoit un revenu ou un bien.
(1) Pour de plus amples informations, lire Traitement fiscal français des trusts : défiance du législateur ? - Questions à Marylène Bonny-Grandil, Présidente du cabinet Altexis (N° Lexbase : N8357BSC).
(2) Source : Agefi Actifs, Semaine du 21 au 27 octobre 2011, n° 513, Dossier p. 10.
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