[Jurisprudence] La sanctuarisation de la procédure de retrait

Mots clés : retrait • associé • agrément • nullité • nullité de la procédure • nullité de la cession • sociétés civiles • prix • expert • 1843-4 • cession de parts • rachat.

L’associé engagé dans une procédure de retrait ne peut initier une procédure d’agrément. La simple mise en demeure de la société de payer le prix des parts ne suffit pas à clore la procédure de retrait. La solution peut potentiellement être étendue à d’autres hypothèses et provoquer la nullité d’une cession de parts à un tiers conclue lors d’une procédure de retrait.

1. Malgré l’essor de la motivation enrichie, notamment en droit des affaires [1], certains arrêts demeurent d’une concision frôlant le lapidaire. Tel est le cas de celui rendu par la troisième chambre civile énonçant que « la procédure de cession [de] parts à un tiers, initiée [...] en méconnaissance de la procédure de retrait en cours acceptée par la SCI, devait être annulée ». L’assertion frappe par sa généralité, alors même que les faits de l’espèce étaient relativement spécifiques, de sorte que l’on peut s’interroger sur sa portée.

2. Voici un associé de SCI voulant se retirer d’une société et faire jouer à cette fin l’article des statuts prévoyant ce retrait. Il proposait comme prix de rachat 250 000 euros. L’assemblée approuve ce retrait à l’unanimité, mais prévoit un prix bien moindre, entraînant son refus par le retrayant qui a demandé et obtenu la nomination d’un expert sur le fondement de l’article  1843-4 du Code civil N° Lexbase : L1737LRR. L’expert proposa, dans son rapport rendu trois ans plus tard, le prix de 177 000 euros.

Un mois après cette proposition, l’associé ayant trouvé un acquéreur pour une somme supérieure à sa proposition initiale notifie à la société son intention de vendre et demande l’agrément, lequel lui est refusé par les associés de la SCI. Il demande subséquemment le paiement de la somme de 177 000 euros proposée par l’expert, sans succès. Six mois après cette demande d’agrément, il cède ses parts à l’acquéreur qu’il avait proposé et la SCI les assigne tous les deux en nullité de la cession.

3. Les juges de première instance avaient refusé cette nullité [2], arguant en substance que tant que le remboursement des droits sociaux n’avait pas été effectué, le cédant demeurait libre d’en disposer. Cependant, les juges d’appel y avaient acquiescé [3] ; le cœur de leur argumentaire étant qu’« il incombait [à l’associé], avant toute autre initiative en direction d'un tiers, de mener à son terme la démarche entreprise, c'est-à-dire d'assigner la société en cession forcée pour obtenir le paiement de ses parts à leur valeur d'expertise, ce dont il s'est abstenu ». La seule mise en demeure infructueuse faite à la société de racheter les parts ne suffisait pas.

Le pourvoi se concentrait sur le fait qu’aucune condition de validité de la cession ne faisait défaut, de sorte que la nullité ne saurait être encourue. La Cour de cassation n’est pourtant pas séduite, considérant que l’associé « s'était engagé dans une procédure de retrait avec rachat de ses parts, acceptée par la SCI, dont l'échec n'avait pas été constaté et qu'il lui incombait de mener à son terme ». En conséquence « la procédure de cession » devait être annulée.

Cette formulation peut interroger : n’est-ce pas plutôt la cession qui devait être annulée ? Non sans doute, car tout repose sur la remise en question de la procédure d’agrément commencée quand la procédure de retrait était en cours. La nullité de cette procédure d’agrément entraînant alors la nullité de la cession.

4. Il reste que cet arrêt pose comme principe la sanctuarisation de la procédure de retrait (I), cela amenant à s’interroger sur la portée de cette sanctuarisation (II).

I. La sanctuarisation

5. L’enseignement de l’arrêt est simple : dès lors que la procédure de retrait est lancée, elle doit se poursuivre jusqu’à son terme.

On sait que, dans les sociétés civiles, le retrait peut être statutaire, judiciaire ou suivre la procédure légalement prévue nécessitant l’accord de l’unanimité des autres associés [4]. En l’espèce, une clause des statuts prévoyait le retrait, mais il avait également été accordé à l’unanimité des autres associés, de sorte que son principe était acquis. Seule existait encore une contestation sur le prix, et l’article 1869 du Code civil N° Lexbase : L2066AB7 fait expressément référence, dans ce cas, à l’article 1843-4 du Code civil pour sa fixation.

Le retrayant, en l’espèce, n’était pas tant mécontent du prix fixé par l’expert que déçu de ne pouvoir vendre ses parts à un meilleur offrant, en témoigne le fait qu’il ait mis en demeure la société de payer le prix fixé par l’expert quand l’agrément n’a pas été donné.

6. Que penser de la solution de la Cour alors ? Sur le principe, elle doit être approuvée. Deux analyses de la situation sont possibles : l’une tenant au droit des contrats, l’autre au droit des sociétés ; toutes deux la confortent.

7. Concernant l’analyse contractuelle. La cession des parts a eu lieu soit dès l’approbation du retrait, soit à la nomination de l’expert. Une incertitude existe entre les deux dates, car, en matière de procédure d’agrément, la date retenue est décalée au moins à la nomination de l’expert [5]. Cela s’explique par l’existence d’une procédure de repentir, le cédant ayant demandé l’agrément pouvant y renoncer tant qu’il n’a pas nommé l’expert, voire à tout moment, ce qui repousserait d’autant la cession [6]. Cependant, dans une procédure de retrait, cette faculté de repentir n’existe pas, de sorte que l’on pourrait considérer – et c’est notre cas – que la cession est parfaite dès l’accord sur le principe du retrait.

Quoi qu’il en soit, il semble que la date de la cession ne soit pas celle de la détermination du prix par l’expert, car celui de l’article 1843-4 du Code civil n’est pas celui de l’article 1592 du même code N° Lexbase : L2395LR7[7]. Ce dernier forme la vente par sa détermination du prix, et n’est d’ailleurs pas obligé de statuer ; l’expert de l’article 1843-4 vient uniquement déterminer un prix et est donc obligé de le fixer. Le prix est ainsi déterminable lors de l’approbation du retrait par son intervention potentielle.

Certes, il est de jurisprudence constante que le fait que la société n’ait pas réglé le prix des parts fait conserver au retrayant sa qualité d’associé [8], sauf exception [9]. Le transfert de propriété des parts – l’effet d’une cession acquise dans son principe – est donc différé jusqu’à ce remboursement, mais le pouvoir de disposer des parts paraît néanmoins obéré.

8. Selon l’analyse institutionnelle, il faut respecter un certain ordre. L’associé a fait part de sa volonté de céder les parts, il s’est donc engagé dans une « procédure » particulière, devant être menée à son terme. Les choses sont bien délimitées.

9. Dans les deux cas, la fin de la procédure se situe au moment du remboursement de la valeur des parts. L’associé arguait qu’il avait demandé ce remboursement au prix fixé par l’expert en vain, ce qui semble ne pas suffire, il fallait « assigner la société en cession forcée », selon la cour d’appel. La Cour de cassation ne développe pas ce point-là, car elle considère que la procédure d’agrément ne pouvait même pas commencer alors que celle de retrait n’était pas finie, or la mise en demeure de la société de payer était postérieure à la demande d’agrément.

L’argument de la cour d’appel doit néanmoins être approuvé : la simple mise en demeure ne suffit pas à clore la procédure de retrait. Il fallait demander l’exécution forcée. En quelque sorte, la cour considère que les conditions de la résolution unilatérale de l’article 1226 du Code civil N° Lexbase : L0937KZQ ne sont pas remplies [10]. Cependant les juges de cassation auraient pu suivre cette voie pour considérer qu’il y avait résolution de la vente due au retrait et donc que la cession subséquente était valable, ce qu’ils ne font pas.

10. Cela plaide en quelque sorte pour une conception institutionnelle de la part de la Cour, laquelle est également révélée par la formulation retenue, mettant l’accent sur les « procédures » en cours.

11. Il peut être intéressant de distinguer ces deux conceptions, car elles diffèrent sur un point : la date exacte de début de la procédure. Quand une conception institutionnelle la ferait commencer dès la notification de la volonté de l’associé de se retirer de la société, celle contractuelle ne verrait dans cette notification qu’une simple offre. Soit, même dans une conception contractuelle, le retrayant doit maintenir son offre pendant un délai raisonnable, mais la rétractation de l’offre ne provoquerait pas la formation du contrat [11] ; de sorte que l’on ne pourrait considérer que le contrat est passé tant que l’approbation n’a pas eu lieu.

L’interdiction de commencer une procédure d’agrément interviendrait donc soit au moment de la notification du retrait, soit au moment de l’approbation du retrait.

Il semble alors, au vu de la conception de la Cour, que cette interdiction commence dès lors que la procédure est initiée, à la date de la notification de la volonté du retrayant. Tout ceci n’empêche cependant sans doute pas de prévoir un droit de repentir statutaire, par lequel l’associé ayant demandé le retrait pourrait se désengager de la procédure pour demander l’agrément d’un cessionnaire.

12. Ainsi, la procédure de retrait est complètement sanctuarisée. Aucune procédure d’agrément ne peut intervenir entre la notification de la volonté du retrait et le remboursement effectif des parts.

II. La portée de la sanctuarisation

13. Plusieurs questions surgissent à la suite de cette solution : la solution ne vaut-elle que pour les retraits d’associés de sociétés civiles ? Est-elle applicable à une procédure de retrait purement statutaire, par exemple dans une SAS ? La même question se pose concernant les pactes d’associés ; la nullité de la cession résulte de la nullité de la procédure d’agrément, mais une cession pourrait-elle être annulée en tant que telle ?

14. Premièrement, il existe une multitude de retraits : celui de gérant de société civile [12] ou de SNC [13], celui des sociétés à capital variable [14], celui des sociétés d’attribution [15], de GAEC [16], de GFA[17] ou de SCP [18]. Sans compter les retraits « de plein droit » [19]. Une analyse contractuelle, pour déterminer la date exacte de la cession, imposerait d’examiner les textes un par un, ce qui dépasse le cadre de ce commentaire. Néanmoins, à suivre une analyse institutionnelle, dès lors que la procédure est enclenchée, il serait impossible à l’associé de commencer une procédure d’agrément, ce qui simplifie d’autant l’analyse. La solution serait donc applicable à n’importe quelle hypothèse de retrait.

15. Deuxièmement, rien n’empêche d’appliquer la solution en cas de retrait statutaire. En suivant l’analyse contractuelle, il faudrait prendre garde à la rédaction de la clause, notamment si elle prévoit un droit de repentir ou renvoie à l’article 1592 du Code civil. En ce dernier cas, le contrat ne serait formé qu’avec l’intervention de l’expert, de sorte que les parts pourraient probablement être vendues tant qu’il n’aurait pas statué. Resterait uniquement la possibilité d’engager sa responsabilité [20].

L’analyse institutionnelle serait également applicable, car ce n’est pas parce que la procédure de retrait est statutaire que sa nature est contractuelle. Il a déjà été analysé qu’une grande liberté dans la rédaction des statuts ne signifiait pas que l’on passe d’un statut institutionnel à un contractuel [21]. La Cour de cassation juge également que les statuts de société ont une nature différente d’un simple contrat [22]. Avec ce prisme de lecture, la référence à l’article 1592 du Code civil ne changerait rien : dès lors que la procédure statutaire est engagée, il faut la mener à son terme – sauf droit de repentir.

16. Troisièmement, si le retrait est simplement prévu par un pacte extrastatutaire, il s’analyse alors comme une promesse d’achat des titres [23] par un autre associé ou la société, laquelle serait alors partie au pacte. L’analyse institutionnelle est ici proscrite, la vente étant parfaite dès la levée de l’option par le retrayant, il ne devrait pas pouvoir s’engager dans une cession à un tiers dès lors qu’il a manifesté son intention de se « retirer ».

17. Quatrièmement et enfin, s’agissant de la nullité d’une cession, par exemple dans le cas de la méconnaissance d’une procédure de retrait statutaire dans une société sans agrément (typiquement encore une SAS), les choses sont plus incertaines. L’hypothèse est celle d’une procédure de retrait enclenchée, mais l’actionnaire cède ses actions néanmoins. À suivre l’esprit de l’arrêt sous commentaire, une telle cession devrait être annulée, que ce soit en suivant une analyse institutionnelle ou contractuelle.

L’argumentaire du pourvoi, ainsi que celui des juges de première instance, n’est pas inintéressant, car il n’est pas certain que la méconnaissance d’une disposition statutaire puisse entraîner la nullité d’une cession. En ce sens, il a été jugé que la violation d’un agrément pourtant légal n’entraînait que l’inopposabilité de la cession à la société [24], et non la nullité. Certes, d’autres arrêts ont statué en sens inverse [25] et les actes extrastatutaires ne peuvent désormais déroger aux statuts [26]. De la sorte, la nullité d’une simple cession consécutive à l’inobservation d’une procédure de retrait statutaire n’est pas inenvisageable, il faut néanmoins rester prudent.

18. La solution mérite donc d’être approuvée, quand bien même il aurait été bon que la Cour en précise quelque peu la portée. Enfin, l’arrêt conduit à se demander ce qu’il en serait pour des procédures proches, telle celle de rachat. Attendons donc de lire ce qu’en décidera la Chambre commerciale si d’aventure elle en était saisie.

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