[Doctrine] Les préjudices réparables en cas de contamination par la Covid

Introduction*

L’étude de la question des préjudices causés par la Covid peut correspondre à deux grandes séries d’hypothèses. Au plus fort des différentes vagues épidémiques, et peut-être aujourd’hui encore dans le cas des individus présentant des facteurs de risque, une angoisse, ressentie par une personne non encore contaminée, peut naître du seul fait du risque que celle-ci puisse survenir. Il s’agirait donc ici d’une hypothèse classique de préjudice d’anxiété, dont on sait que le droit français a plusieurs fois reconnu le caractère réparable [1]. Non lié toutefois à une contamination effective, ce cas ne sera pas, compte tenu du sujet qui nous était aujourd’hui assigné, développé davantage ici.

Une seconde hypothèse est celle des préjudices subis par une personne qui a effectivement contracté le virus. D’apparence plus classique, notamment dans le cas où cette contamination aura altéré de manière provisoire ou définitive l’état de santé de l’intéressé, cette question est toutefois triplement complexe.

Elle l’est tout d’abord du fait de la difficulté à identifier un fait générateur source de responsabilité, qui pourrait ouvrir la perspective d’une action en réparation de l’éventuelle victime. L’indemnisation des préjudices causés par une contamination par la Covid suppose en effet que celle-ci puisse constituer un fait générateur de responsabilité, ou que les conséquences qui en découlent puissent être prises en compte au titre de la solidarité nationale, ce qui est loin d’être acquis en l’état du droit positif [2].

À supposer ce fait générateur établi, ce sont ensuite des difficultés sur le terrain du lien de causalité entre le fait générateur et les préjudices subis qui pourront interdire leur réparation. L’état antérieur de la victime pourrait, à cet égard constituer un premier obstacle. En effet dans la très grande majorité des cas, et notamment lors de la prise en charge dans les services de réanimation ou, plus généralement, lorsque la maladie conduit à une hospitalisation et cause donc une réelle atteinte corporelle, les patients présentaient d’importants facteurs de risque, liés à l’âge ou à des éléments de comorbidité. Ceux-ci pourraient donc compromettre la preuve du rôle causal de la contamination dans les préjudices subis, bien que la jurisprudence française soit unanime à rejeter le rôle des états antérieurs seulement latents [3]. Un second obstacle peut être lié à l’imputabilité même des troubles à la faute éventuelle, comme le démontre l’exemple des Covids dits « longs » , dont les manifestations sont très diverses et les causes exactes encore mal documentées.

En considérant ces questions résolues, tout en gardant à l’esprit qu’elles constitueront le plus souvent des obstacles difficilement surmontables pour les demandeurs, reste donc celle de l’identification des préjudices subis par les victimes de telles contaminations.

Partant du principe qu’en tant que maladie, la Covid créait une atteinte à l’intégrité physique ou psychique de la personne contaminée, au moins temporairement, l’identification des préjudices réparables sera donc menée au prisme des catégories de la nomenclature Dintilhac, en distinguant, comme celle-ci nous y invite, le cas des victimes principales (I.) de celui des victimes par ricochet (II.).

I. Les préjudices de la victime directe contaminée par la Covid

La victime contaminée par la Covid peut subir, du fait de la maladie qui en découle, des préjudices de nature très variés (A.) bien qu’un focus doive être plus spécialement opéré sur l’impact spécifique de la contamination en elle-même (B.).

A. La diversité des postes de préjudices réparables

Dès l’instant où la contamination a causé à la victime une maladie symptomatique, et a fortiori, si elle en conserve des séquelles, celle-ci peut en principe, en application de la nomenclature Dintilhac qui constitue, en droit français, la trame d’indemnisation de toute atteinte corporelle, demander réparation de tous les préjudices qui en découlent.

Une première difficulté pourrait toutefois résulter de la détermination de l’éventuelle date de consolidation, notion qui constitue une des clés d’articulation de la nomenclature. Rappelons en effet que celle-ci se définit le plus habituellement comme le « moment où les lésions se fixent et prennent un caractère permanent tel qu’un traitement n’est plus nécessaire, si ce n’est pour éviter une aggravation [4] ». Or, sa fixation peut poser des difficultés dans le cas des maladies évolutives, dont l’exemple des Covids dits « longs » pourrait être une illustration, bien que les données médicales ne semblent pas exclure, pour l’heure, la réalité d’une stabilisation de l’état des personnes concernées, à moyen ou long terme.

Cet obstacle étant écarté, la victime contaminée pourra solliciter, selon la réalité des atteintes subies et la preuve qu’elle en apportera, l’indemnisation de tous les postes de la nomenclature, dont principalement les dépenses de santé et les pertes de gains professionnels, actuels ou futurs. Leur énumération serait toutefois ici dépourvue d’intérêt.

Certains postes semblent toutefois appeler des commentaires plus particuliers.

Sur le terrain patrimonial, tel nous semble être le cas de l’incidence professionnelle, qui vise à indemniser, selon le rapport Dintilhac, les « incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle comme le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, ou de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage ou encore du préjudice subi qui a trait à sa nécessité de devoir abandonner la profession qu’elle exerçait avant le dommage. Il convient, en outre, de ranger dans ce poste de préjudice les frais de reclassement professionnel […] [5] ». Certains des aspects de ce poste pourront trouver une application toute particulière dans le cas de contamination par la Covid et, surtout, dans les hypothèses de Covids longs. La pénibilité du travail peut ainsi être accrue dans le cas de la persistance de fatigues chroniques, qui pourraient même entraîner, dans les cas les plus graves, l’abandon de la profession, cause de perte de salaires, de droit à la retraite, etc., mais aussi d’insertion sociale [6]. Si la prise en compte de ces aspects des préjudices est possible, se pose toutefois la question de leur évaluation car, bien que classés par la nomenclature dans la catégorie des postes patrimoniaux, c’est ici en partie une atteinte extrapatrimoniale qui est en jeu, que les modes très rudimentaires d’évaluation de l’IP ne permettront que difficilement de prendre en compte [7].

Au sein des postes extrapatrimoniaux, la maladie causée par la Covid peut avoir des incidences plus spécifiques sur la vie personnelle et familiale de la victime, et être cause de souffrances récurrentes. Celles-ci pourront être saisies dans la phase antérieure à la consolidation par le biais habituel du déficit fonctionnel temporaire (DFT) ou des souffrances endurées, et pour celle qui lui est postérieure, par le déficit fonctionnel permanent (DFP). On retrouvera concernant ce dernier poste la difficulté habituelle inhérente à la valorisation des souffrances chroniques, que les modes d’évaluation du DFP ne permettent qu’imparfaitement de saisir [8].

Sur ce terrain, les solutions demeurent donc très classiques : la Covid est la cause d’une maladie qui, dans la mesure où elle cause une atteinte à l’intégrité corporelle de la victime, peut voir ses composantes indemnisées conformément au droit commun de la responsabilité.

Une autre question mérite toutefois l’attention : au-delà de ce premier acquis, peut-on en effet réparer plus spécifiquement le fait même d’avoir été contaminé par le virus de la Covid ?

B. L’impact spécifique de la contamination

Si on se limite aux catégories de la nomenclature Dintilhac qui, bien qu’ayant en principe un caractère purement indicatif, n’est que rarement dépassée par la jurisprudence, deux postes semblent mobilisables pour saisir cette réalité : le préjudice lié aux pathologies évolutives, et le préjudice permanent exceptionnel.

Le préjudice lié aux pathologies évolutives trouve ses racines dans le préjudice spécifique de contamination (VIH, Hépatite) qui avait été créé par la jurisprudence pour tenir compte des conséquences multiples liées à l’infection par un virus dont les conséquences, principalement extrapatrimoniales, étaient particulièrement fortes, notamment lors de l’apparition du VIH dans les années 1980 [9]. La nomenclature Dintilhac en a repris l’idée mais en le définissant aujourd’hui de manière plus stricte, comme le « préjudice résultant pour une victime de la connaissance de sa contamination par un agent exogène, quelle que soit sa nature (biologique, physique ou chimique), qui comporte le risque d’apparition à plus ou moins brève échéance, d’une pathologie mettant en jeu le pronostic vital [10] ». Loin du poste fourre-tout que constituait initialement le préjudice spécifique de contamination, son objet est donc aujourd’hui principalement d’indemniser l’angoisse liée à la connaissance du caractère pathogène et des risques d’évolution d’une maladie.

Son contenu est-il toutefois adapté à une contamination par la Covid ? On peut douter, dans ce cas, de la réunion de certains de ses éléments constitutifs.

On peut notamment souligner que l’on ne sera pas toujours en présence d’une pathologie « mettant en jeu le pronostic vital », bien qu’une telle affirmation doive être nuancée selon le contexte. Il est certain que cette crainte était sans doute beaucoup plus forte en février 2020, lors de l’apparition de l’épidémie, alors que l’on ignorait tout à la fois la nature exacte du virus en cause, sa gravité, et les réponses thérapeutiques qu’il convenait de lui apporter, qu’elle ne l’est aujourd’hui. La contamination par ce virus s’est très largement banalisée, de telle manière que, depuis le 1^er février 2023, l'isolement systématique d’une semaine n'est d’ailleurs plus obligatoire en cas de test positif. Cette angoisse est également très variable selon la situation personnelle de la victime contaminée, et principalement selon la présence, ou non, de facteurs de comorbidité dont on sait aujourd’hui à quel point ils contribuent à la gravité de la pathologie et aux risques de séquelles [11].

On peut également se demander si, comme le veut la définition du poste ici étudié, l’angoisse ressentie par la personne contaminée est, dans le cas de la Covid, réellement liée au caractère évolutif de la maladie. Lors du premier confinement, cette angoisse pouvait en effet sembler avoir des causes plus diffuses, liées au climat extrêmement anxiogène engendré par les mesures gouvernementales. De même, dans le cas des Covids longs, où le préjudice lié aux pathologies évolutives peut sembler à première vue le plus adapté, l’angoisse est sans doute davantage liée à l’absence de connaissances médicales totalement fiables sur l’évolution et la nature des symptômes qu’à la crainte intrinsèque d’une mise en jeu du pronostic vital.

La mobilisation du  préjudice permanent exceptionnel (PPE) peut  susciter les mêmes incertitudes. Rappelons en effet que celui-ci a été défini, depuis un arrêt de principe de la deuxième chambre civile du 16 janvier 2014, comme un préjudice extrapatrimonial « atypique, directement liés au handicap permanent qui prend une résonance particulière pour certaines victimes en raison soit de leur personne, soit des circonstances et de la nature du fait dommageable  [12] ». Il en ressort, en lien avec son caractère exceptionnel, que dès l’instant où la souffrance arguée par la victime peut être réparée par un des postes de la nomenclature, le PPE ne saurait être mobilisé. Ceci réduit son champ à portion congrue puisque, le plus souvent, l’atteinte extrapatrimoniale ressentie pourra être indemnisée, soit dans le cadre des souffrances endurées antérieures à consolidation, soit dans celui du DFP, pour la phase post-consolidation. Au-delà, on peut d’ailleurs douter de la parfaite coïncidence de la définition de ce poste avec les préjudices ressentis par la victime de la Covid, car ces derniers sont liés à la contamination, voire à la maladie, sans que, dans la plupart des cas, celles-ci n’aient été la cause d’un handicap permanent. Il n’en irait différemment que dans les formes les plus graves, sources de séquelles définitives, encore que le caractère résiduel de ce poste s’érige à nouveau comme un obstacle à son admission.

On voit donc que si les conséquences classiques liées à l’atteinte à l’intégrité corporelle causées par la Covid peuvent évidemment faire l’objet d’une indemnisation selon les catégories habituelles de la nomenclature Dintilhac, il semble plus difficile d’indemniser les pures conséquences morales de la contamination en elle-même, encore que cette affirmation soit variable selon la période à laquelle le virus a été contracté, et le profil du demandeur.

Les effets préjudiciables de cette contamination ne sauraient toutefois être étudiés sous le seul angle de la victime directe. Ses proches peuvent en effet, en tant que victimes par ricochet, en subirent également des effets dommageables.

II. Les préjudices des proches de la victime contaminée par la Covid

La situation des victimes par ricochet doit être appréhendée différemment selon que le proche contaminé est (A.) ou non décédé des suites de cette maladie (B.), sachant que nous n’aborderons ici que le cas spécifique des préjudices extrapatrimoniaux subis, les préjudices économiques étant en l’espèce dépourvus de toute spécificité [13].

A. Les préjudices des proches en cas de décès de la principale

Tout décès d’une victime principale cause des préjudices extrapatrimoniaux à ses proches, mais comment tenir compte des circonstances particulières du décès liées à la Covid ? Celles-ci ont en effet pu être particulièrement éprouvantes, notamment durant la première période d’urgence sanitaire, où lorsque la personne concernée était en maison de retraite ou hospitalisée, les mesures de lutte contre la Covid ont totalement interdit aux proches de lui rendre visite et de l’assister dans ses derniers instants. On se rappelle également que le principe était celui de la mise en bière immédiate, sans possibilité de toilette mortuaire et que les réunions sur les lieux de culte pour les funérailles, voire dans les cimetières ou crématoriums, étaient limitées à vingt personnes [14]. De tels éléments ont donc été à l’évidence sources de graves traumatismes pour les proches, qui ont ajouté des souffrances à celles intrinsèquement liées au décès. Par quel biais celles-ci pourraient être juridiquement appréhendées ? Deux postes de la nomenclature doivent retenir l’attention.

Le premier est le préjudice d’affection, dont l’objet est précisément d’indemniser les souffrances liées à la perte du proche. Celui-ci vise donc en principe plus la perte en elle-même que les circonstances du décès. Toutefois, la jurisprudence accepte de manière classique de majorer l’indemnisation de ce poste, dont l’évaluation est largement faite par recours aux valeurs des référentiels, en cas d’événements exceptionnels. Tel est notamment le cas dans le cas d’accidents collectifs [15]. On peut toutefois imaginer que les circonstances ayant entouré les décès de proches lors des mesures sanitaires d’urgence, telles que l’impossibilité de rendre visite à la personne avant sa mort, ou la restriction du nombre de personnes lors des enterrements qui a pu empêcher certains proches d’être présents, ou à ceux qui l’étaient d’être suffisamment entourés, puissent relever d’une même logique.

Le second poste mobilisable est le préjudice d’accompagnement, qui consisterait plutôt ici d’ailleurs en la perte de la possibilité d’accompagner le proche décédé.

Ce préjudice a été défini assez largement par le rapport Dintilhac comme celui ayant « pour objet d’indemniser les troubles et perturbations dans les conditions d’existence d’un proche [16] ». Il englobe donc « le préjudice moral subi par les proches de la victime pendant la maladie traumatique jusqu’à son décès [17] ». La jurisprudence en a toutefois limité le champ en considérant, aux termes d’une définition plus stricte, qu’il visait à « indemniser les troubles et perturbations dans les conditions d'existence d'un proche qui partageait habituellement une communauté de vie affective et effective avec la victime [18] ».

Quelle qu’en soit l’acception, ou les critères de limitation, ce poste pourrait saisir les souffrances morales liées au fait de ne pas avoir pu accompagner la personne défunte. Son cœur de cible est en effet de saisir les douleurs subies par les proches pendant la période antérieure au décès. Or, si le plus généralement, il s’agit d’indemniser les souffrances subies du fait des conditions de l’accompagnement effectif, rien ne nous semble en exclure sa reconnaissance lorsque celui-ci a été rendu impossible. On ne saurait en effet douter que le fait d’être empêché d’entourer un proche dans la période précédant son décès, ou de lui rendre visite, puisse être la source de souffrances morales intenses.

Si la réparation semble donc possible sous l’angle d’une analyse menée en purs termes de préjudices réparables, soulignons toutefois à nouveau que l’obstacle lié à la condition de causalité pourrait ici s’avérer rédhibitoire. Les souffrances spécifiques subies par les proches, objets des précédents développements, sont en effet liées aux mesures mises en place dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire plus qu’à la contamination elle-même, rendant très illusoire leur indemnisation par l’éventuel responsable de cette dernière.

Un fois envisagée la situation des victimes par ricochet dans le cas du décès de leur proche, l’hypothèse des préjudices indemnisables en cas de survie de celui-ci doit en fin être évoquée.

B. Les préjudices des proches en cas de survie de la principale

Lorsque la victime principale survit, les proches ne peuvent obtenir une indemnisation que dans la mesure où celle-ci conserve des séquelles de la maladie. Si la personne contaminée guérit dans un délai normal, sans qu’il n’en résulte aucun handicap, ceux-ci n’auront droit, compte tenu de la définition des postes ci-dessous évoqués, à aucune indemnisation. Les développements qui suivent ne concernent donc que les cas où la contamination par la Covid aurait causé un handicap à la victime principale.

Dans de telles circonstances, le premier poste mobilisable est le préjudice d’affection dont le contenu vise ici à indemniser le « préjudice que subissent certains proches à la suite de la survie de la personne handicapée (…) à la vue de la douleur, de la déchéance et de la souffrance de la victime directe [19] ». La mobilisation de ce poste semble donc doublement limitée. Même si la jurisprudence a précisé que sa reconnaissance n’était pas liée à un degré particulier de handicap de la victime principale [20], il suppose quand même que l’état de celle-ci soit grave, ainsi que le démontre notamment la référence à sa « déchéance ». Ceci en limitera donc l’application, dans le cas d’une contamination par la Covid, aux formes les plus sévères de cette maladie. De plus, ce poste ne peut le plus souvent être invoqué que par un cercle familial étroit, suffisamment proche en tout cas pour subir un préjudice moral du fait de la dégradation de l’état de santé de la victime principale.

Le second poste mobilisable par les proches est le préjudice extrapatrimonial exceptionnel dont l’objet est d’indemniser le « changement dans les conditions d’existence dont sont victimes les proches de la victime directe pendant sa survie handicapée [21] ». Il inclut donc le retentissement concret sur la vie des proches du handicap de la victime, et inclut le préjudice sexuel par ricochet. On peut notamment envisager la réparation de ce poste dans les hypothèses de Covids longs ou pour ceux ayant causé à la victime de graves séquelles, dès l’instant où cet état de fait aura eu des répercussions sur les conditions de vie des proches.

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