[Doctrine] Contamination par la Covid-19 dans un contexte médical : l’intervention de l’Oniam (Office national d’indemnisation des victimes d’accidents médicaux et d’infections nosocomiales et affections iatrogènes)

Par hypothèse, les milieux ou environnements médicaux sont des lieux propices pour contracter de nouvelles maladies. Plusieurs raisons peuvent l’expliquer.

D’abord, parce que ce sont des lieux collectifs qui peuvent concentrer une population importante, à l’image des transports en commun, des universités, des écoles, des salles de cinéma ou de théâtre ou encore des prisons. Un brassage plus important de la population augmente incontestablement le risque de contamination. C’est mathématique.

Ensuite, parce que les établissements médicaux accueillent des patients porteurs de maladies contagieuses, dont la Covid-19. Il est donc plus probable de rencontrer le virus dans un établissement de soins que dans un autre lieu. De surcroît, les patients qui fréquentent les établissements de soins pour des raisons médicales, et donc porteurs d’une pathologie quelconque, sont par hypothèse affaiblis, fragilisés par leur état de santé. À ce titre, ils sont sans doute plus susceptibles que d’autres de contracter des bactéries ou virus et donc la Covid-19, leur système immunitaire pouvant être affaibli. Si aujourd’hui, en France, les établissements de soins sont les rares lieux où le port du masque reste obligatoire et n’a jamais cessé de l’être, ce n’est pas le fruit du hasard. Pour donner un ordre de grandeur, Santé publique France recensait plus de 44 000 cas de Covid-19 contractés au sein d’établissement de santé entre janvier 2020 et le 14 février 2021 [1].

Quid alors de l’indemnisation d’une personne ayant été contaminée par la Covid-19 dans un contexte médical ? Peut-elle obtenir réparation ? Si oui, en agissant contre qui ?

Avant d’y répondre, qu’il soit permis de rappeler le modèle français du droit de l’indemnisation pour les dommages causés dans un contexte médical en raison de son caractère assez atypique dans l’environnement international.

Le modèle qui s’applique est celui résultant de la loi n° 2002-303 dite « Kouchner », du 4 mars 2002, relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé N° Lexbase : O3700A9W. Il repose sur un subtil équilibre alternant responsabilité et solidarité [2]. Le jeu de cette complémentarité s’exprime notamment par le fait que la solidarité prend parfois le relai de la responsabilité.

Plus précisément, et en privilégiant une approche pédagogique, deux situations doivent être distinguées.  Soit le dommage allégué par une victime engage la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé : dans ce cas, la victime est tenue de la mettre en œuvre. Soit le dommage n’engage aucune responsabilité : dans ce cas la victime n’est pas pour autant démunie, elle pourra formuler une demande d’indemnisation auprès d’une structure que l’on appelle l’Oniam, l’Office nationale des accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales, qui est un fonds d’indemnisation. Pour dire les choses autrement, si la loi dite « Kouchner », du 4 mars 2002, précitée N° Lexbase : O3700A9W pose le principe d’une responsabilité médicale pour faute [3], la victime pourra, en l’absence de faute du corps médicale, s’adresser à un fonds d’indemnisation pour la prise en charge de ses dommages [4].

Ceci étant rappelé, et toujours pour la clarté du propos, il n’est pas inutile de s’arrêter sur la terminologie, et en particulier sur ce qu’il convient d’entendre par accident médical, affection iatrogène ou une infection nosocomiale [5].

Un accident médical est une formule générique qui recouvre les différentes hypothèses dans lesquelles un dommage corporel (aggravation de l’état du patient, décès) survient dans le cadre de l’activité médicale. Notion large et compréhensive, l’accident médical vise aussi bien les conséquences de l’abstention que de l’action médical. L’accident médical peut donc être défini comme un événement entraînant des conséquences dommageables, qu’il soit iatrogène (dû à une activité médicale) ou qu’il résulte de la non-réalisation d’un soin nécessaire (abstention).

L’affection iatrogène s’entend des conséquences négatives d’une action médicale positive, excluant les abstentions d’agir. Ces actions iatrogènes vont des effets indésirables les plus bénins et les mieux acceptés, aux plus graves. Les événements iatrogènes graves sont ceux qui entraînent des conséquences hors de proportion avec l’état de santé antérieur du patient. Cette affection est directement liée au traitement délivré. Un traitement médical délivré [6] peut ainsi donner des prises à la mobilisation de l’Oniam dans la mesure que nous évoquerons plus loin.

Quant à l’infection nosocomiale, il s’agit d’une catégorie particulière d’accident médical. C’est une infection acquise à l’hôpital, définie comme toute maladie provoquée par des micro-organismes et contractée dans un établissement de soins par un patient ; elle apparaît au cours ou à la suite d’une hospitalisation alors qu’elle était absente lors de l’admission à l’hôpital.

Le fait de contracter la Covid-19 au sein d’un établissement de santé se rattache à cette dernière situation. On a même pu parler de la « Covid-19-nosocomiale » à propos de laquelle il n’y a pas aujourd’hui, à notre connaissance, de jurisprudence spécifique.

Plusieurs raisons peuvent expliquer le fait qu’un patient contracte une infection nosocomiale, outre celles évoquées, en commençant cet exposé : cela peut résulter d’une faute d’un établissement de santé qui n’a pas pris toutes les précautions nécessaires pour prévenir cette infection. Mais cela peut arriver alors même qu’un établissement de santé a fait diligence pour prévenir pareille situation.

Quoi qu’il en soit, des règles spécifiques existent aujourd’hui, s’agissant de la prise en charge de la victime d’une infection nosocomiales. Ce sont ces règles que nous allons envisager ensemble en évoquant les hypothèses d’intervention de l’Oniam (I.) et l’exercice de la saisine de l’Oniam (II.).

Notons à titre liminaire que l’Oniam peut également intervenir dans un tout autre contexte, celui tenant à la vaccination contre la Covid-19 [7]. Les domaines d’intervention de l’Oniam n’ont en effet cessé de s’accroître ces dernières années.

I. Hypothèses de saisines de l’Oniam

En l’état actuel des textes, l’Oniam peut être appelé à intervenir dans deux hypothèses différentes pour indemniser une victime ayant contracté une Covid-nosocomiale. La première hypothèse est marginale. Elle se rencontre lorsqu’un établissement de soins parvient à établir qu’il n’est pas responsable de l’infection contractée par la victime : il s’agit d’une intervention à titre subsidiaire (A.). La seconde, à titre principal, reste toutefois également marginale en raison de la nécessité d’établir un seuil de gravité du dommage consécutif à l’infection nosocomiale (B.).

A. Une intervention à titre subsidiaire

La première hypothèse est celle qui résulte de l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH. Selon ce texte, lorsque la victime n’est pas en mesure de réclamer la réparation de son dommage à un responsable, tout particulièrement à un établissement de santé si l’on s’en tient à notre sujet d’intervention, elle bénéficie de l’indemnisation au titre de la solidarité nationale lorsque le dommage subi correspond aux critères généraux de compétence de l’Oniam.

La compétence de l’Oniam est donc ici une compétence subsidiaire soumise à la condition préalable négative de l’absence de responsabilité civile ou administrative d’un acteur de santé [8].

Tel est le cas lorsque la victime n’est pas en mesure de rapporter la preuve de la faute d’un médecin. Tel est le cas également lorsqu’un établissement de santé, sur lequel pèse une responsabilité de plein droit, s’est exonéré par la preuve étrangère. En effet, aux termes de l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, « les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère [9] ».

Il en résulte qu’une forte majorité des infections nosocomiales donnent lieu à des offres d’indemnisation amiable proposées par les établissements de soins. Selon un rapport de la CNaMed [10], un peu plus de trois quarts des infections nosocomiales relèvent de la responsabilité. Il faut en effet savoir que la cause étrangère visée par l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH permettant à l’établissement de soin d’échapper à sa responsabilité est particulièrement complexe à établir, puisque la vulnérabilité ou les prédispositions de la victime ne sauraient constituer une telle cause d’extériorité si l’on s’en remet à la jurisprudence [11]. L’extériorité fait également défaut pour les infections exogènes et environnementales, dès lors que les germes à l’origine de l’infection sont internes à la sphère d’activité de l’établissement [12].

Mais si par extraordinaire un établissement de soins parvient à s’exonérer de sa responsabilité, la solidarité nationale prendra le relai, l’Oniam pouvant en effet être sollicitée pour indemniser la victime.

Dans ce cas, il conviendra alors d’appliquer l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, conditionnant l’indemnisation à l’hypothèse où l’infection est directement imputable à des actes de prévention de diagnostic ou de soins, et où elle a eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci, et qu’elle présente un caractère de gravité fixé par décret. Ce texte est celui qui joue pour tous les cas d’ouverture de la solidarité nationale, c’est-à-dire à côté des infections nosocomiales qui nous intéressent, aux affections iatrogènes et aux accidents médicaux.

Il importe de souligner que l’accès à l’Oniam est assez limité, les textes subordonnant l’indemnisation à des conditions assez strictes.

C’est un décret n° 2003-314, du 4 avril 2003, relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales [13] N° Lexbase : L7906BBG qui fixe quatre critères de gravité.

Le premier est le taux d’APIPP (Atteinte permanente à l'intégrité physique et/ou psychique) qui est fixé à 24 %. Le droit à réparation est ouvert aux victimes dont le taux d’APIPP est supérieur à 24 %, ce qui correspond à des lésions très graves. Ce taux de 24 % correspond à l’étendue de la diminution des aptitudes de la personne à la suite de lésions corporelles.

Le deuxième critère retenu est l’arrêt temporaire des activités professionnelles et les gênes temporaires sont constitutives d’un déficit fonctionnel temporaire. Ainsi, une infection nosocomiale présente également le caractère de gravité exigé par la loi lorsque la durée du déficit fonctionnel temporaire total ou partiel résultant de l’infection est au moins égale à six mois consécutifs, ou six mois non consécutifs sur une période de douze mois.

Enfin, à titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être également reconnu lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle qu’elle exerçait avant la survivance de l’infection nosocomiale, ou lorsque l’infection occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique dans ses conditions d’existence (CSP, art. D. 1142-1 N° Lexbase : L2332IP3).

Le domaine d’intervention de l’Oniam est donc déterminé par des critères dont la simplicité de mise en œuvre n’est pas la première qualité…

La raison d’être de ce seuil de gravité est très clairement de restreindre le recours à la solidarité nationale afin de limiter le coût de l’indemnisation pour ne pas grever trop lourdement les finances publiques. Le législateur a en effet souhaité privilégier la réparation des dommages les plus insupportables pour ne faire bénéficier du dispositif d’indemnisation que les victimes les plus gravement atteintes.

Cela procède d’un choix politique qui s’intègre dans le cadre d’une politique publique de mutualisation d’un risque sociale. S’il est tout à fait compréhensible de fixer des limites à un système d’indemnisation fondé sur la solidarité de la collectivité, c’est cependant un seuil élevé qui a été retenu, ce qui évince du champ du dispositif légale la majorité des victimes.

Ceci étant dit, l’intervention de l’Oniam dans le contexte ici évoqué sera des plus marginales, pour ne pas dire un cas d’école, puisque dès que le seuil de gravité du dommage dépassera 25 %, c’est-à-dire un pourcent de plus de ce qui est exigé par l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, on entrera dans un dispositif conduisant l’Oniam à intervenir à titre principal.

B. Une intervention à titre principal

Sous la pression des assureurs, qui cherchaient à être déchargés de la lourde charge financière de l’indemnisation des infections les plus graves pesant sur les établissements de soins, l’article premier de loi n° 2002-1577, du 30 décembre 2002, relative à la responsabilité civile médicale N° Lexbase : L9375A8Q a supprimé presque tout intérêt au recours à l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L4432DLQ et introduit un nouvel article L. 1142-1, II dans le Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH.

Selon ce texte, les dommages résultant d’infections nosocomiales contractées dans un établissement, service ou organisme intervenant en matière de santé « correspondant à un taux d’incapacité permanente supérieur à 25 % ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale. Il en est de même en cas de décès du patient ».

Dès lors, depuis cette loi n° 2002-1577 de décembre 2002, précitée N° Lexbase : L9375A8Q, les infections nosocomiales relèvent de la solidarité nationale lorsque les conditions légales tenant notamment au seuil de gravité du dommage sont satisfaites. Le législateur a ainsi souhaité transférer la charge de cette indemnisation à l’Oniam, établissant ainsi une répartition distributive de la réparation en matière d’infections nosocomiales entre la solidarité et l’assurance. Pour les dommages dont le seuil de gravité est égal ou inférieur à 25 %, ce sont les assureurs des établissements de santé qui indemniseront les victimes, en vertu de la responsabilité de plein droit que nous évoquions précédemment. Pour les dommages dont le seuil de gravité est supérieur à 25 %, l’Oniam sera compétent. L’Office n’intervient plus en raison de la cause du dommage mais de leur gravité. Il a ainsi été clairement affirmé par les juridictions françaises que l’Oniam doit indemniser la victime sans pouvoir arguer de la responsabilité d’un établissement de santé [14].

Ce dispositif conduit à formuler au moins deux observations.

La première tient au fait qu’il sera le plus souvent extrêmement compliqué pour les victimes de la Covid-19 de prétendre à la solidarité nationale dans la mesure où les symptômes sont heureusement pour la plupart assez rarement sérieux, ou du moins dépasseront difficilement le seuil de ces 25 %. Le taux de 25 % correspond à un handicap assez lourd dans les faits (perte d’une jambe, d’un bras, ou traumatisme très grave). Si les cas de contamination sont nombreux dans les établissements de soins, la plupart des victimes devraient donc passer sous les radars de la solidarité nationale, sauf si un variant se révélait bien plus dangereux dans les mois ou années à venir. On ne saurait toutefois ignorer les décès résultant de ce virus, tout particulièrement chez les patients âgés ou chez ceux souffrant de facteurs de comorbidité, c’est-à-dire de maladies graves rendant le malade plus vulnérable, justifiant alors une indemnisation. Les concernant, l’hypothèse d’indemnisation des ayants droit paraît plus probable.

La seconde observation, que l’on peut formuler sous forme d’interrogation, est de se demander si malgré un comportement fautif, l’établissement de soins doit pouvoir échapper à toute responsabilité. À vrai dire, il convient de noter que la loi envisage un recours de l’Oniam contre l’établissement de santé pour faute prouvée [15]. La solution paraît légitime. Mais peut-on aller plus loin et envisager une action de la victime contre l’établissement de soins ? Le législateur n’a sans doute pas vu l’intérêt pour une victime disposant d’un droit à réparation automatique, de préférer une action en responsabilité pour faute. Ceci étant dit, la Cour de cassation est venue corriger le dispositif sur ce point en permettant à la victime de l’infection nosocomiale d’envisager une responsabilité pour faute de l’établissement de santé plutôt que de solliciter la solidarité nationale [16]. La solution paraît heureuse car la responsabilité civile revêt aussi une fonction préventive qui ne saurait être ignorée.

On pourrait ainsi imaginer qu’un établissement de soins qui ne pratique pas de test PCR avant hospitalisation, qui ne propose aucun message de prévention, qui ne contrôle pas le port du masque obligatoire, qui ne met pas de gel hydroalcoolique à disposition dans son enceinte, aurait un comportement fautif de nature à permettre d’engager sa responsabilité. L’ensemble des mesures que nous venons d’évoquer et qui sont destinées à éviter la propagation de la Covid-19 sont en effet prescrites par les autorités de santé.

II. L’exercice de l’action en indemnisation auprès de l’ONIAM

Il ne s’agit pas d’évoquer ici la procédure qui implique la saisine préalable d’une commission, la commission de conciliation et d’indemnisation. Seules les questions de fond retiendront notre attention, ou du moins certaines questions de fond, celles nous paraissant les plus importantes.

Pour mettre en œuvre la solidarité nationale dans l’hypothèse d’une infection à la Covid-19 dans un établissement de soins, il convient de satisfaire à plusieurs conditions. Nous ne reviendrons pas sur celle relative au seuil de gravité du dommage que nous avons déjà évoquée. En revanche, nous nous attarderons sur la question de la preuve de l’infection nosocomiale (A.) et de l’état antérieur de la victime qui méritent l’une et l’autre certaines précisions (B.). 

A. La preuve de l’infection nosocomiale

Un premier débat pourra s’engager sur le terrain de la preuve de l’infection nosocomiale. À vrai dire, il y a deux discussions possibles à ce stade. Qu’entend-on tout d’abord par infection nosocomiale, une hésitation sur sa qualification pouvant exister, et surtout comment établir que l’infection a bien été contractée dans un établissement de soins, afin de pouvoir actionner le dispositif de la solidarité nationale ?

Le dictionnaire de l’Académie nationale de médecine définit l’infection nosocomiale comme « une infection contractée par un malade à l’occasion de soins reçus dans un établissement hospitalier ou en dehors de celui-ci, sans préjuger de la qualité du soignant ». Si l’on cherche une définition juridique, il importe de se reporter à l’article R. 6111-6 du Code de la santé publique N° Lexbase : L3664INZ qui vise quant à lui « les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé ».

Plus généralement, le flou de cette notion a conduit la jurisprudence à devoir en affiner les contours, aux termes de solutions ayant un intérêt particulier dans le cadre de la Covid.

Il importe ainsi de rappeler, en premier lieu, l’éviction de la distinction des infections exogènes et endogènes, comme l’avait rappelé notre collègue Stéphanie Porchy-Simon lors de son intervention au précédent séminaire à laquelle nous renvoyons [17]. Ce débat, qui avait pu opposer le Conseil d’État et la Cour de cassation, n’existe plus depuis 2011, le Conseil d’État ayant rejoint sur ce point la Cour de cassation [18].

L’important, pour que l’infection soit qualifiée de nosocomiale, tient au fait que celle-ci doit présenter un lien avec l’hospitalisation. En ce sens, le Conseil d’État a affirmé, dans une décision de principe du 21 juin 2013, que l’infection nosocomiale est celle « survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente, ni en incubation [19] » lors de celle-ci, tout en admettant la possibilité d’une preuve contraire à partir d’un arrêt du 23 mars 2018 [20].

L’appréciation du caractère nosocomial repose donc sur des critères de lieux et de durée [21].

S’agissant du lieu, la question qui importe est d’abord celle de la qualification d’établissement de soins au sens de la loi. Avant la loi n° 2002-303 dite « Kouchner », du 4 mars 2002, précitée N° Lexbase : O3700A9W, il avait été admis qu’une infection nosocomiale pouvait être contractée dans un cabinet médical [22]. Il n’est pas certain que cette solution continue de s’appliquer [23]. Quoi qu’il en soit, il existe aujourd’hui un débat sur le point de savoir si les EHPAD, les établissements d’hébergement pour les personnes âgées dépendantes, peuvent être qualifiés d’établissements de soins. Dans la mesure où ils délivrent des prestations de santé, la question est aujourd’hui posée, sans qu’une réponse des tribunaux n’ait été donnée. Mais on peut imaginer qu’elle devra être tranchée dans les mois à venir.

Quant à la durée de l’incubation, il s’agit d’un élément qui paraît fondamental puisqu’un laps de temps est généralement requis entre l’hospitalisation et les premiers symptômes, délai qui doit être apprécié au cas par cas selon le type de germe en cause, étant entendu que le délai d’incubation peut également varier selon la personne. Comme il a en effet été relevé, dans des périodes d’épidémie généralisée et de grande ampleur, la certitude que la maladie a été contractée au sein de l’établissement de soins et que l’intéressé n’était pas déjà malade lors de son admission, peut poser des difficultés [24].

Dans le cas de l’infection par la Covid, c’est en pratique la durée du délai d’incubation qui conditionnera le plus souvent la qualification d’infection nosocomiale.

Dans la mesure où il incombe à la victime de prouver le caractère nosocomial de l’infection, il est possible pour cette dernière de se prévaloir d’un test PCR négatif. Mais certaines difficultés peuvent persister. On sait en effet qu’il existe des cas de faux négatifs. De surcroît, et tout particulièrement en début de pandémie, il paraissait impossible en raison de l’inexistence de ces tests de pouvoir se prévaloir d’un élément de preuve de ce type. Par ailleurs, les hospitalisations non programmées, c’est-à-dire en urgence, ne permettent pas de se préconstituer une preuve.

Pour ces raisons, une note de la commission nationale des accidents médicaux (CNaMed) [25] relative à la Covid-19 nous renseigne assez précisément sur ce point et pourra se révéler d’un précieux secours pour trancher la difficulté qui nous préoccupe [26]. Cette commission considère ainsi que, depuis la mi-janvier 2022, ce sont les variants Omicron qui circulent en France, avec une période d’incubation plus courte que les précédents. Elle est actuellement comprise en moyenne entre deux et quatre jours (au lieu de cinq à sept jours) [27].

Ainsi, lorsque les premiers symptômes sont apparus après l’entrée à l’hôpital, le fait que la contamination, avec un variant Omicron, soit intervenue à l’hôpital est improbable si le délai est inférieur à deux jours, vraisemblable si le délai est de deux à cinq jours, certaine si le délai est supérieur à cinq jours.

Lorsque les premiers symptômes sont apparus après le départ de l'hôpital, le fait que la contamination soit intervenue à l'hôpital est certaine si le délai est de moins de deux jours, vraisemblable si le délai est de deux à cinq jours, improbable si le délai est supérieur cinq jours.

Comme le précise la CNaMed dans sa note, ces chiffres sont toutefois susceptibles de changer au gré des variants pour lesquels les périodes d’incubation peuvent évoluer, risquant donc de poser de réelles difficultés de qualification et d’identification du régime de la réparation.

Rappelons également que, dans l’hypothèse d’un patient pris en charge successivement dans plusieurs établissements pouvant conduire à un doute sur la structure au sein de laquelle la Covid a été contractée, la jurisprudence pourrait mobiliser à nouveau la théorie dite de la causalité alternative, déjà mise en œuvre dans le cas des infections nosocomiales [28].

B. L’incidence de l’état antérieur

C’est une question récurrente en droit de l’indemnisation du dommage corporel, qui dépasse largement le cadre de notre étude mais qui présente un intérêt particulier à propos de la Covid-19.

Il est possible, une nouvelle fois, de nous appuyer sur une étude dont les éléments avaient déjà été présentés lors du premier séminaire [29].

Une grande part des malades ayant gardé de graves séquelles ou étant décédés à la suite de l’infection par la Covid-19, présentait en effet des facteurs de risques liés notamment à l’âge, au surpoids, ou des facteurs de comorbidité. Les études menées par le groupement d’intérêt scientifique EPI-PHARE, constitué par la Cnam et l’ANSM, ont notamment démontré le rôle majeur de l’âge. Ainsi, lors de la première vague, « par rapport aux 40-44 ans, le risque d’hospitalisation est doublé chez les 60-64 ans, triplé chez les 70-74 ans, multiplié par [six] chez les 80-84 ans et par [douze] chez les 90 ans et plus. L’association est encore plus marquée pour le risque de décès avec, par rapport aux 40-44 ans, un risque multiplié par [douze] chez les 60-64 ans, par [trente] chez les 70-74 ans, par [cent] chez les 80-84 ans et par presque [trois cents] chez les 90 ans et plus [30] », le même constat ayant été réalisé lors de la deuxième vague. Les maladies préexistantes ont également joué un rôle majeur, dont notamment, aux termes de l’étude réalisée lors de la deuxième vague, la trisomie 21 (risque multiplié par dix pour l’hospitalisation et vingt-huit pour le décès), le retard mental (risque multiplié par quatre pour l’hospitalisation et six pour le décès), une transplantation rénale préalable (risque multiplié par cinq pour l’hospitalisation et  six pour le décès), ou du poumon (risque multiplié par quatre pour l’hospitalisation et douze pour le décès), la mucoviscidose (risque multiplié par deux fois et demie pour l’hospitalisation), ou une insuffisance rénale en dialyse (risque multiplié par trois fois et demie pour l’hospitalisation et trois pour le décès) [31].

L’état antérieur paraît donc important, pour ne pas dire déterminant, pour mesurer l’indemnisation de la victime. Il convient en effet seulement d’indemniser les dommages imputables à la contraction de la Covid-19 et non l’état de santé initial du patient. De plus, il est crucial de bien différencier, en cas de décès, le patient décédé du Covid, du patient décédé avec la Covid- 19 en raison d’une pathologie.

La solidarité nationale n’a pas pour objectif d’indemniser les conséquences de la pathologie initiale du patient, mais d’indemniser les conséquences de l’infections nosocomiales.

Comment, dès lors, appréhender juridiquement cette réalité des états antérieurs ?

Il n’est pas inutile de bien distinguer l’état antérieur et les prédispositions de la victime. L’état antérieur, qui peut être connu ou pas par la victime lors de l’infection, n’a pas forcément d’incidence sur le fait de contracter ou pas une infection. En revanche, les prédispositions relèvent quant à elles du terrain à développer une pathologie donnée et peuvent être définies comme « toute particularité génétique, physiologique ou comportementale de nature à influer sur le risque de dommage [32] ».

L’indemnisation doit-elle alors prendre en considération ces situations ? Selon une jurisprudence aujourd’hui célèbre, « le droit de la victime à obtenir indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique, lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable [33] ».

Cette décision n’interdit toutefois pas de prendre en considération l’état antérieur de la victime afin d’évaluer des préjudices, l’indemnisation devant être strictement imputable aux conséquences de l’infection nosocomiales. Si l’état de santé de la victime est imputable à sa pathologie initiale et non à l’infection nosocomiale, la victime peut ne percevoir qu’une partie de l’indemnisation [34]. La création d’un fonds d’indemnisation pour les infections nosocomiales a pour but d’indemniser les conséquences strictement imputables au dommage, et non la pathologie initiale de la victime. Dans ces cas, les tribunaux pourront recourir à la technique de la perte de chance lorsqu’une infection nosocomiale compromet les chances d’un patient d’obtenir une amélioration de son état de santé ou d’échapper à son aggravation [35]. Si les conséquences de la contamination à la Covid-19 ne sont responsables que d’une partie de l’état de santé actuel de la victime en raison d’un lourd état antérieur, l’indemnisation pourra être limitée à ce titre.

Mais dans le même temps, comment refuser ou limiter une indemnisation à une victime ou ses ayants droit au motif que son âge, son diabète favorisent les formes graves ? En l’absence de Covid-19, une victime aurait pu continuer à vivre plusieurs années. Refuser une indemnisation à des ayants droit au motif que la victime est décédée à soixante-quinze ans de la Covid-19 est-il raisonnable, alors qu’on indemnisera sans hésiter une victime plus jeune qui n’avait pas de facteurs de prédisposition ?

Ces développements montrent toute la difficulté de trouver le juste milieu pour indemniser les victimes souffrant d’un état antérieur. Mais comme on l’a dit, la question n’est pas spécifique à la Covid-19 et la solution est le fruit d’un choix politique. Dès lors que l’on accepte d’indemniser l’accident médical non fautif, c’est-à-dire l’aléa thérapeutique qui, par hypothèse, ne permet pas de dégager une responsabilité quelconque, si ce n’est la faute à « pas de chance », on mesure que le choix qui est fait par le législateur dépasse largement les seules considérations juridiques.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable