[Doctrine] La prise en charge par des fonds d’indemnisation des dommages liés à la vaccination contre la Covid-19

Alors que nous avons laissé dernière nous la phase aigüe de la crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 [1], l’heure est désormais au bilan des mesures prises par les autorités publiques pour limiter les conséquences sanitaires, sociales et économiques de la pandémie sur le territoire français [2]. Les juristes sont, eux aussi, associés à cet effort de rétrospection et la Cour de cassation se prononce désormais régulièrement sur des questions de droit liées à la crise sanitaire de 2020-2022 en n’hésitant pas à faire évoluer le droit sur des aspects qui dépassent bien souvent le seul contexte pandémique [3]. De manière plus générale, bien que l’on puisse percevoir – comme ailleurs dans la société – une volonté de la part des juristes de « tourner la page », il est fort probable que les effets de la crise sanitaire demeurent un sujet de préoccupation dans de nombreuses branches du droit.

Lors de la publication de la première partie de notre étude en juillet 2022 [4], la campagne de vaccination contre la Covid-19 avait déjà donné lieu à des résultats très positifs. Désormais, près de 38 millions de personnes en France ont reçu les trois doses de vaccin [5], auxquelles s’ajoutent ceux qui, du fait de leur état de santé ou de leur âge, se sont vu injecter une quatrième, voire une cinquième dose, conformément aux recommandations des autorités sanitaires [6]. À l’échelle de l’Union européenne, près de 942 millions de doses des vaccins Pfizer-BioNTech, Moderna, AstraZeneca et Janssen ont été administrées [7]. Contrairement à ce que certains redoutaient, les effets secondaires graves sont rares au sein de la population vaccinée et rien ne laisse penser à l’heure actuelle que les vaccins autorisés dans l’Union européenne puissent provoquer des effets néfastes à moyen ou long terme sur la santé des personnes vaccinées.

Pour autant, l’on ne saurait passer sous silence les effets indésirables attribués au vaccin. Selon les statistiques communiquées par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), près de 194 000 effets indésirables ont été déclarés sur un total de 156 millions d’injections [8]. L’écrasante majorité d’entre eux sont « attendus et non graves », mais des « signaux confirmés » sont rapportés pour l’hypertension artérielle, la myocardite ou péricardite et des saignements menstruels importants, lesquels s’ajoutent à une dizaine d’autres effets déjà sous surveillance, dont on ignore encore le lien (ou l’absence de lien) avec la vaccination [9]. Ces effets indésirables, à condition que l’on puisse les imputer à la vaccination contre la Covid-19 et qu’ils provoquent des conséquences préjudiciables, soulèvent dès lors l’indemnisation des personnes concernées.

Alors que, dans la première partie de cette étude, nous faisions état des différents régimes de responsabilité qui pouvaient être invoqués pour obtenir une indemnisation complémentaire à la prise en charge par l’assurance-maladie, il nous paraît indispensable d’aborder plus en détail les dispositifs d’indemnisation qui sont détachés des mécanismes de responsabilité. Il s’agira en particulier d’étudier les régimes relevant d’un fonds d’indemnisation et, en particulier, ceux mis en œuvre par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (Oniam), lequel avait été désigné par le ministre de la Santé comme le débiteur d’une réparation intégrale des accidents médicaux imputables à la campagne de vaccination.

L’objectif des autorités publiques était alors de rassurer les professionnels de santé afin d’obtenir leur concours dans le déploiement de la campagne vaccinale et, pour cela, de soustraire à la responsabilité médicale les demandes de réparation liées à la survenance d’effets secondaires graves qui auraient pu être évités.

Cette volonté de transférer à des mécanismes de solidarité l’indemnisation des victimes de dommages liés à la vaccination contre la Covid-19 se confirme lorsque l’on étudie les solutions adoptées à l’échelle européenne et internationale. Les conventions d’achats anticipés conclues entre la Commission européenne et les laboratoires pharmaceutiques contiennent toutes une clause de garantie qui assure aux fabricants des vaccins une couverture financière des dommages et intérêts susceptibles d’être mis à leur charge. Il en est de même pour les demandes formulées ailleurs dans le monde à la suite d’une vaccination réalisée dans le contexte du programme COVAX destiné à garantir une distribution équitable des vaccins, y compris dans les pays les moins développés.

Quelle place occupent les fonds d’indemnisation dans la prise en charge des dommages vaccinaux liés à la crise sanitaire de Covid-19, en France et ailleurs ? À quelles difficultés sont et seront confrontées les personnes s’estimant lésées pour obtenir une réparation intégrale ? Et quelles sont les potentialités de la technique des fonds d’indemnisation à l’échelle européenne et internationale ?

Pour répondre à ces interrogations, nous aborderons successivement les régimes spéciaux mis en œuvre par l’Oniam (I) et les solutions adoptées dans le contexte européen et international (II).

I. La prise en charge des dommages vaccinaux par l’Oniam

Créé par la loi du 4 mars 2002, l’Oniam est devenu au fil des années un acteur primordial en matière d’indemnisation des victimes de dommages survenus dans un contexte médical. Depuis sa création, l’Office a connu au fil des années une extension considérable de ses compétences [10] et réunit aujourd’hui en son sein une pluralité de services chargés de mettre en œuvre les quinze chefs de compétence prévus par la loi et les sept régimes d’indemnisation différents ainsi qu’autant de procédures différentes [11].

La prise en charge des dommages vaccinaux présente la particularité de relever potentiellement de trois régimes d’indemnisation différents (A) dont l’application aux effets secondaires graves des vaccins contre la Covid-19 soulève deux questions principales : l’appréciation de l’imputabilité des troubles invoqués au vaccin (B) et l’étendue de la réparation accordée aux victimes (C).

A. La diversité des régimes d’indemnisation

1) Le dommage vaccinal, un accident médical de droit commun ?

En instituant un dispositif d’indemnisation pour les accidents médicaux non fautifs, la loi du 4 mars 2002 N° Lexbase : L1457AXA a permis aux victimes de dommages résultant d’un acte de soins d’obtenir une réparation intégrale, alors même qu’aucune responsabilité pour faute d’un professionnel de santé ne peut être engagée. Rappelons en effet que l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH prévoit que « lorsque la responsabilité […] d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient […] au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret ».

Bien que peu abordés sous cet angle [12], les dommages pharmaceutiques relèvent de la compétence de droit commun de l’Oniam au même titre que les dommages résultant d’un acte de soins au sens strict. La prescription d’un médicament étant un acte médical, la législation permet de qualifier d’« accident médical » ou d’« affection iatrogène » la survenance d’effets secondaires graves d’un médicament [13]. Une personne s’estimant victime d’un dommage causé par le vaccin contre la Covid-19 pourrait donc saisir une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) ou agir directement contre l’Oniam pour espérer une indemnisation par la solidarité nationale sur ce fondement.

La condition d’anormalité ne devrait pas susciter de difficultés majeures, les effets secondaires du vaccin pouvant être qualifiés de « conséquences anormales » au regard de l’état de santé du patient. En effet, la jurisprudence récente apprécie de manière assez large cette exigence en considérant que l’anormalité est constituée « lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement » [14]. Au regard de la typologie des effets indésirables rapportés dans les rapports publics [15], il est fort probable que cette condition ne fasse pas obstacle à une demande d’indemnisation de la part des personnes concernées.

Pour autant, il est peu probable que les troubles liés à la vaccination contre la Covid-19 puissent donner lieu à une prise en charge au titre du régime d’indemnisation de droit commun applicable aux accidents médicaux non fautifs, le principal obstacle étant le seuil de gravité qui conditionne l’accès à l’indemnisation prévue à l’article L. 1142-1, II du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH. Le caractère de gravité des conséquences anormales s’apprécie désormais au regard des critères énoncés par le décret du 19 janvier 2011. Ce texte impose au demandeur que soit établi un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur ou égal à 24 %, sauf si la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l’activité professionnelle ou que l’accident médical occasionne « des troubles particulièrement graves, y compris d’ordre économique, dans ses conditions d’existence » [16], ce qui limite considérablement l’accès à une indemnisation sur ce fondement.

2) Le régime d’indemnisation spécifique aux vaccinations obligatoires

Le deuxième régime qui pourrait être invoqué est celui de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L8875LH8 relatif aux vaccinations obligatoires. Selon ce texte, « la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire pratiquée dans les conditions mentionnées au présent chapitre, est assurée par [l’Oniam] » [17].

À la différence de ce qui est prévu pour les accidents médicaux de droit commun, ce régime est mis en œuvre directement par l’Oniam sans que le demandeur ait à saisir une commission d’indemnisation au préalable [18]. C’est le service dit « des missions spécifiques » qui se prononce sur la recevabilité d’une demande fondée sur ce régime, la décision de l’office pouvant être contestée devant les juridictions administratives.

Durant la crise sanitaire, l’Oniam a été chargé de la réparation intégrale des préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire contre la Covid-19, administrée en application de la loi n° 2021-1040, du 5 août 2021, relative à la gestion de la crise sanitaire N° Lexbase : L4664L7U. Ce texte a institué une vaccination obligatoire pour les professionnels du secteur de la santé [19], soulevant ainsi la question de l’indemnisation des dommages survenus dans un contexte où la vaccination est le résultat d’une obligation et non pas d’un choix libre et éclairé du patient. Le régime de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L8875LH8 n’étant applicable qu’aux dommages imputables à l’une des vaccinations obligatoires mentionnées aux articles L. 3111-2 et suivants du même code N° Lexbase : L8873LH4, il a fallu que le législateur étende ce régime aux vaccinations obligatoires contre la Covid-19 [20]. L’importance pratique de ce régime reste cependant très limitée, à en croire les premières statistiques publiées par l’Oniam. En effet, son rapport d’activité pour l’année 2021 fait seulement état de vingt-quatre nouvelles demandes sans préciser si celles-ci se rapportent à la vaccination contre la Covid-19 ou à d’autres vaccinations obligatoires [21].

Un facteur de complexité s’ajoute ici en raison du contexte professionnel dans lequel survient le dommage. En effet, une affection qui se déclare à la suite d’une vaccination devrait en principe relever du droit des risques professionnels et du régime « accidents du travail/maladies professionnelles » de l’assurance-maladie. Si l’hésitation est permise quant à la qualification d’accident ou de maladie [22], il n’en demeure pas moins qu’il a fallu clarifier l’articulation entre la réparation forfaitaire prévue par la législation sur les risques professionnels et le régime spécial d’indemnisation de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L8875LH8. Dans un arrêt du 22 mars 2005, la Cour de cassation s’est prononcée en faveur d’une application cumulative des deux régimes, le travailleur invoquant un dommage consécutif à une vaccination obligatoire pouvant prétendre aux prestations de l’assurance-maladie et à une indemnisation complémentaire de la part de l’Oniam [23].

Si la jurisprudence écarte ainsi le caractère exclusif du régime AT/MP, il subsiste cependant une difficulté majeure, liée à la preuve d’un lien d’imputabilité « directe » des dommages à la vaccination obligatoire. Alors que, pour l’application du droit de la Sécurité sociale, le demandeur peut se prévaloir la présomption d’imputabilité propre aux accidents du travail, le régime de l’article L. 3111-9 du Code de la santé publique N° Lexbase : L8875LH8 exige la démonstration d’un lien causal entre la vaccination et le dommage invoqué. Or bien que la preuve n’incombe pas exclusivement au demandeur, l’Oniam recherchant d’office la réalité du lien d’imputabilité [24], force est de constater qu’une indemnisation du demandeur se heurte fréquemment à l’exigence d’un lien d’imputabilité directe.

3) Le régime d’indemnisation spécifique aux mesures sanitaires d’urgence

Les demandeurs peuvent encore envisager la mise en œuvre d’un troisième régime d’indemnisation. En effet, depuis une loi du 9 août 2004 [25], l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8 prévoit une réparation intégrale « des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins » qui sont réalisées en application de mesures sanitaires d’urgence [26]. Peu remarqué par la doctrine juridique, ce régime a été très rarement appliqué depuis sa création, en l’absence de menaces sanitaires graves [27], jusqu’à la survenance de la pandémie de Covid-19 [28]. Comme pour les vaccinations obligatoires, la demande est adressée directement à l’Oniam qui se prononcera directement sur la recevabilité et le bien-fondé de la demande [29].

C’est ce régime, d’application exceptionnelle jusque-là, qui a concentré l’attention des autorités publiques durant les premiers mois de la crise sanitaire. En effet, en décembre 2020, alors même que l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8 réserve les « actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun » [30], le ministre de la Santé a cherché à rassurer le corps médical en invoquant la prise en charge des dommages liés à la campagne de vaccination contre la Covid-19 au titre de la solidarité nationale, laissant entendre que ce régime était d’application automatique et exclusive [31]. Dans une lettre adressée au président de l’Ordre national des médecins juste avant le début de la campagne de vaccination, celui-ci affirmait que « les dispositions protectrices des articles L. 3131-3 et L. 3131-4 [du Code de la santé publique] permettent, d’une part, aux personnes vaccinées de voir réparer leurs dommages sur le fondement de la solidarité nationale […], d’autre part, aux professionnels de santé en urgence des actes sans risquer de voir leur responsabilité engagée, sauf faute caractérisée » [32].

S’il est vrai que l’article L. 3131-20, alinéa 1^er, du Code de la santé publique N° Lexbase : L5647LW3 a rendu ce régime d’indemnisation applicable aux dommages imputables à une mesure sanitaire prise en réponse de la crise sanitaire de Covid-19 [33], il serait inexact d’affirmer que la réparation des effets indésirables d’une vaccination est automatique. Encore faut-il, en effet, que soit établie l’imputabilité du dommage à la vaccination, principal obstacle à une indemnisation au titre de la solidarité nationale [34].

B. L’imputabilité du dommage à la vaccination

Pour être mis en œuvre, l’ensemble des régimes d’indemnisation qui viennent d’être évoqués nécessitent la démonstration du lien de causalité entre le dommage invoqué par le demandeur et la vaccination contre la Covid-19. Il sera souvent délicat de distinguer les désagréments et affections qui auraient frappé la personne vaccinée dans tous les cas et ceux qui doivent être qualifiés d’effets secondaires du vaccin.

Contrairement à ce qui est prévu pour d’autres régimes d’indemnisation relevant de la compétence de l’Oniam [35], les textes législatifs et réglementaires n’instituent aucune présomption d’imputabilité. Pour autant, il serait inexact d’affirmer que la preuve de l’imputabilité repose sur le seul demandeur [36], la procédure devant l’Oniam étant régie par des règles qui s’écartent du droit commun de la preuve. En effet, dès lors que le dossier est considéré comme recevable par l’office (ou, dans des cas plus rares, par une commission de conciliation et d’indemnisation), une expertise est diligentée afin de déterminer si le dommage a effectivement été causé par un acte de soins ou de prévention [37], en l’occurrence par la vaccination contre la Covid-19.

Dans la pratique, l’Oniam a fait savoir que, pour apprécier l’imputabilité du dommage à la vaccination, « il s’appuie sur les publications scientifiques, les analyses de pharmacovigilance réalisées par les centres régionaux de pharmacovigilance, le dossier médical du demandeur et, le cas échéant sur des expertises le plus souvent collégiales » [38]. Selon les premiers éléments statistiques, l’appréciation par l’Oniam de cette condition est assez stricte, conduisant à un rejet de la plupart des dossiers d’indemnisation. Ainsi peut-on lire dans un rapport d’information présenté à l’Assemblée nationale qu’à la date du 31 mars 2022, seulement quatre des quatre-cent-quarante demandes déposées avaient été accueillies favorablement par l’Office [39], suscitant des réactions très critiques, y compris dans les médias [40].

Il n’est pas certain cependant que cette approche peu favorable aux demandeurs résiste à un contrôle par les juridictions. Les premières décisions, rendues en référé, témoignent d’une conception plus ouverte de la condition d’imputabilité ou, du moins, d’une volonté de soumettre les conclusions de l’Oniam à un réexamen par un expert judiciaire [41].

Il faudra également attendre l’attitude des juridictions quant à l’application éventuelle des présomptions d’imputabilité, reconnues dans des cas similaires. Rappelons, en effet, que le Conseil d’État s’est prononcé récemment en faveur d’une preuve par présomptions, dans un contexte d’incertitude scientifique, pour l’établissement du lien entre une vaccination obligatoire contre l’hépatite B et le développement d’une myofasciite à macrophages [42]. On peut également trouver des illustrations d’un tel aménagement probatoire dans le contentieux relatif aux dommages imputables aux mesures sanitaires d’urgence prises en réponse à la recrudescence de la grippe A (H1N1) [43].

Cette ligne jurisprudentielle pourrait conduire l’Oniam à infléchir son interprétation stricte du lien d’imputabilité et à apprécier avec davantage de souplesse les dossiers d’indemnisation qui lui sont soumis.

C. La distinction entre effets indésirables ordinaires et dommage vaccinal

L’une des questions les plus délicates est celle de l’application du principe de réparation intégrale en présence d’une demande d’indemnisation relative à des effets indésirables du vaccin contre la Covid-19. Comme on le sait, la vaccination a provoqué chez la grande majorité des personnes vaccinées une sensation de fatigue, des douleurs musculaires autour du point d’injection, voire à des états fiévreux passagers. Pour autant, ces troubles ont généralement été perçus par la population comme des effets habituels et ordinaires de toute vaccination.

Sur le plan juridique, la survenance de ces effets secondaires soulève cependant des difficultés quant à l’identification des dommages vaccinaux susceptibles d’être indemnisés. Comment distinguer ceux-ci des désagréments passagers, laissés en dehors du champ du régime d’indemnisation, alors que l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8 proclame l’application du principe de réparation intégrale et que le droit français rejette, du moins en apparence, l’adage de minimis non curat praetor en matière de responsabilité civile ?

À lire le rapport d’information parlementaire consacré aux effets indésirables des vaccins contre la Covid-19, l’Oniam est confronté à des difficultés qui ne sont pas sans rappeler la discussion sur l’introduction d’un seuil de gravité en matière de réparation du préjudice moral [44]. On peut ainsi lire cette affirmation quelque peu contradictoire selon laquelle « il n’existe pas de conditions de seuil de gravité des dommages et tous les préjudices extrapatrimoniaux et patrimoniaux, temporaires et permanents, sont indemnisables, à l’exception des troubles attendus, brefs et transitoires de la vaccination (douleur au point d’injection, fièvre, nausées, fatigue, etc.) » [45].

Si une ouverture du régime d’indemnisation aux effets bénins de la vaccination contre la Covid-19 ne correspond pas aux attentes du corps social et conduirait certainement à obérer sérieusement le budget de l’Oniam, il n’en demeure pas moins que la délimitation des dommages vaccinaux est plus complexe qu’il n’y paraît. En effet, les mêmes désagréments pourront être ressentis différemment selon les personnes vaccinées et conduire à des répercussions plus ou moins contraignantes selon la situation professionnelle ou familiale de chacun. À l’étranger, des commissions pluridisciplinaires ont été instituées afin de circonscrire la catégorie des dommages qui dépassent le niveau habituel d’une réaction vaccinale [46]. Il faut espérer que les services de l’Oniam se sont appuyés, eux aussi, sur des compétences médicales que juridiques pour élaborer un cadre méthodologique adapté au traitement des dossiers d’indemnisation. Il faut s’attendre en effet à ce que leur nombre augmentera dans les mois à venir, même s’il restera très probablement – et fort heureusement – extrêmement marginal au regard du nombre de personnes vaccinées en France [47].

II. La dimension européenne et internationale de la prise en charge des dommages vaccinaux par des fonds d’indemnisation

Considérés comme une technique de socialisation des risques et, partant, comme un mécanisme alternatif au droit de la responsabilité (civile et administrative), les fonds d’indemnisation ne sont pas uniquement présents en droit interne. Leurs potentialités se confirment dès lors que l’on tourne son regard vers le droit européen et international. Comme cela a été indiqué dans notre précédent rapport, les contrats d’achats anticipés conclus entre la Commission européenne et les laboratoires pharmaceutiques contiennent tous une clause de garantie qui assure aux fabricants des vaccins une prise en charge au titre de la solidarité des dommages et intérêts susceptibles d’être mis à leur charge. S’agissait-il alors de susciter la création de fonds de garantie dédiés afin de ne pas faire peser sur les fabricants de vaccins la charge financière liée à une éventuelle indemnisation de victimes d’effets secondaires graves ? Une telle décision a été prise dans le contexte du programme COVAX destiné à garantir une distribution équitable des vaccins, y compris dans les pays les moins développés, mais sous la forme d’un fonds géré par une société privée.

Seront donc abordés dans cette deuxième partie la mise en œuvre des clauses de garantie insérées dans les contrats d’achat anticipé (A) et le fonds d’indemnisation mis en place dans le contexte du programme COVAX (B).

A. Quelle mise en œuvre pour les clauses de garantie des contrats d’achat anticipé ?

La distribution du vaccin contre la Covid-19 au sein de l’Union européenne a donné lieu à d’importants efforts de coordination entre la Commission européenne et les États membres. Approuvée par les chefs d’État et de gouvernement des vingt-sept États membres, la stratégie de l’Union reposait notamment sur la négociation par la Commission européenne de contrats d’achats anticipés avec les entreprises pharmaceutiques. Ces contrats stipulent qu’en échange du droit d’acheter un certain nombre de doses de vaccin à un prix déterminé, l’Union européenne contribue au financement du développement du vaccin par l’intermédiaire de l’instrument d’aide d’urgence, lequel fut institué peu après le début de la crise sanitaire [48].

À la demande des laboratoires pharmaceutiques, ces contrats contiennent tous des clauses dites de garantie (indemnification clauses) [49]. Inspirées de la pratique contractuelle des pays de Common Law, ces clauses prévoient que dans le cas où un laboratoire engagerait sa responsabilité civile vis-à-vis d’une tierce personne, l’État membre participant devra le dédommager, le dégager de toute responsabilité et même prendre en charge les frais de procédure vis-à-vis d’une personne ayant subi une atteinte « à l’intégrité physique, psychique et émotionnelle » ou un dommage matériel [50]. Les parties entendent ainsi protéger les laboratoires pharmaceutiques contre les conséquences financières d’une éventuelle responsabilité civile à l’égard des personnes vaccinées.

Comme nous l’avions indiqué dans notre première étude, l’existence des clauses de dédommagement soulève la question de la mise en œuvre concrète de la garantie promise par les États membres [51]. La garantie implique-t-elle une démarche proactive de la part des États, consistant à indemniser directement les victimes qui se sont manifestées auprès des laboratoires pharmaceutiques ? La création d’un dispositif d’indemnisation dédié est-elle indispensable pour l’exécution d’un tel engagement [52] ?

À bien y réfléchir, il est peu probable qu’en France, les autorités publiques se décident à transférer à l’Oniam la charge financière résultant de cette garantie. Bien que l’indemnisation des victimes de dommages vaccinaux fasse partie de ses missions, il ne nous semble pas que l’office puisse en l’état actuel de la législation se substituer à un fabricant qui serait assigné en responsabilité par une personne vaccinée. Une telle mesure se heurterait dans tous les cas à la réglementation des finances publiques, applicable à l’Oniam, qui est une personne morale de droit public, aucune ligne budgétaire n’étant prévue pour une telle substitution.

Il est plus probable que la mise en œuvre de la garantie prenne une autre forme, plus discrète. On peut notamment imaginer que les autorités publiques, alertées par un laboratoire pharmaceutique au sujet d’une action en responsabilité initiée à son encontre, invitent le demandeur à s’adresser à l’Oniam afin d’obtenir une réparation intégrale de ses dommages, ce qui aurait pour effet de priver d’objet le contentieux engagé. À supposer que le demandeur persiste dans sa démarche juridictionnelle, il serait tout à fait concevable qu’à la suite d’une condamnation du laboratoire pharmaceutique (largement hypothétique, rappelons-le [53]), l’État se substitue directement au débiteur des dommages et intérêts ou lui reverse le montant de l’indemnité à un stade ultérieur. Ces deux voies paraissent davantage en phase avec l’objectif de confidentialité qui a entouré, au moment des négociations des contrats d’achat anticipé, la stipulation des clauses de garantie, qu’une intervention directe de l’Oniam.

B. Le fonds d’indemnisation mis en place dans le contexte du programme COVAX

À l’échelle internationale, un fonds d’indemnisation spécifique a été institué pour compléter le programme COVAX [54]. Cette initiative est née du constat d’une impossibilité financière pour bon nombre de gouvernements nationaux de se procurer des vaccins au moyen de contrats d’achat directement auprès des laboratoires pharmaceutiques. Fruit d’une coopération entre la Banque mondiale, l’OMS, le G20, la Commission européenne et une série d’organisations non gouvernementales, le programme COVAX fut établi en juin 2020 afin de distribuer un total de deux milliards de doses de vaccins dans quatre-vingt-douze États en voie de développement. Selon les premiers bilans, cet objectif est en passe d’être atteint [55] et il faut se féliciter de la réussite de ce dispositif résultant d’une concertation rapide entre acteurs publics et privés [56].

Afin de protéger les États concernés d’un afflux de demandes indemnitaires émanant de personnes vaccinées, les parties prenantes du programme ont institué un No Fault Compensation Program, destiné à canaliser les réclamations en dehors des juridictions nationales [57]. Administré par une filiale de l’assureur américain Chubb, ce fonds d’indemnisation a été créé d’emblée pour un nombre limité de dossiers, son budget étant prévu pour satisfaire au maximum 25 000 demandes de réparation [58].

Outre le fait qu’il s’agisse d’un fonds administré par une entreprise privée, l’originalité de ce dispositif réside encore dans le protocole d’indemnisation qui a été négocié entre les parties prenantes du programme COVAX et qui se lit comme un calque de la réglementation qui régit un fonds d’indemnisation « à la française » [59]. Ainsi peut-on lire que, pour être éligible à une compensation, il faut démontrer le décès de la personne vaccinée ou un dommage corporel grave qui ait provoqué une incapacité totale ou partielle permanente [60]. L’imputabilité de ce dommage à la vaccination doit être établie « selon la prépondérance des probabilités », traduction maladroite de la balance of probabilities, expression qui désigne le standard de la preuve en matière civile dans les pays de Common Law [61]. Quant à l’évaluation de l’indemnité due, le protocole précise que devront être pris en compte le PIB du pays d’origine du demandeur ainsi que la gravité du dommage invoqué [62].

À l’heure actuelle, nous ne disposons pas d’informations sur l’activité du fonds d’indemnisation et il ne semble pas que l’existence de ce dispositif ait été décisive pour que certains gouvernements nationaux, hésitant à rejoindre le programme COVAX, surmontent leurs réticences [63]. Très original en raison de son statut et de la nature juridique de sa réglementation, le No Fault Compensation Program ouvre cependant de nouvelles perspectives pour l’analyse des potentialités des fonds d’indemnisation comme technique de gestion de crises, sanitaires ou non.

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