[Doctrine] Les préjudices réparables résultant du dommage corporel lié à la Covid-19 en droit japonais de la responsabilité civile

L’auteur a été subventionné par la Fondation Kagami attachée à Tokyo Marine.

Introduction*

1. Quels préjudices consécutifs à la crise de Covid-19 sont réparables en droit de la responsabilité ? Cette question présuppose l’imputabilité du dommage [1] subi par la victime à tel ou tel fait générateur de la responsabilité et l’existence du lien de causalité entre ce fait générateur et le préjudice [2]. Comme les collègues japonais l’ont montré dans leurs interventions dans notre premier séminaire [3], les caractères imprévisible, insaisissable et irrésistible de ce nouveau virus feront obstacle à l’affirmation de la responsabilité des personnes physique ou privée. En ce sens, la réparabilité des préjudices que nous abordons ici ne sera qu’une question hypothétique, parfois illusoire. Mais cela ne revient pas à dire qu’il est inutile pour nous d’y réfléchir, bien au contraire. Même si elle sera rarement posée, la question de la réparabilité des préjudices consécutifs à la Covid-19 met à l’épreuve notre droit commun de la responsabilité.

2. Les types de préjudices envisageables sont nombreux. En droit de la responsabilité administrative, où on discute, par exemple, de l’éventuelle faute de la collectivité locale d’avoir demandé à plusieurs reprises aux restaurants de raccourcir leurs horaires d’ouverture sans motif raisonnable, la réparation du préjudice purement économique des restaurants sera mise en cause. Concernant la responsabilité civile, la crise sanitaire de la Covid-19 est une source des divers préjudices moraux. Citons, par exemple, l’intervention de Monsieur Rias dans notre premier séminaire [4] qui a fait remarquer qu’une atteinte à la liberté d’aller et de venir et au respect de la vie familiale des personnes âgées pourra entraîner la responsabilité des établissements les accueillant qui ont pris des mesures préventives inadéquates pour limiter les sorties et restreindre les déplacements. Les étudiants ont également été victimes de cette « politique préventive ». Tout récemment, un étudiant japonais, qui s’était inscrit dans une université privée, a engagé un procès civil contre celle-ci en insistant sur le manquement à son obligation de dispenser des enseignements « en présentiel ». Or, le tribunal de première instance de Tokyo a rejeté la demande au motif que les mesures prises par l’université étaient raisonnables compte tenu de la situation sanitaire [5].

3. Mais c’est évidemment le dommage corporel [6] qui est de première importance. Ce dommage peut tout d’abord consister en une contamination par la Covid-19, occasionnée sur le lieu de travail, dans des lieux d’enseignement et les établissements accueillant des personnes âgées, ou même dans les établissements hospitaliers (infection nosocomiale). Un dommage corporel peut résulter ensuite des soins médicaux, non seulement de ceux pratiqués pour un traitement de la Covid-19, mais aussi d’une prescription de médicaments ou d’une vaccination. Nous traitons donc d’abord des régimes divers de l’indemnisation (I) et abordons ensuite des questions spécifiques des séquelles, qui se poseront notamment dans le contexte de la Covid dite « longue » (II).

I. Régimes de l’indemnisation des victimes du dommage corporel lié à la Covid-19

4. Le droit commun de la responsabilité civile joue encore le rôle de régime général de l’indemnisation des victimes du dommage corporel, bien qu’un certain nombre de dispositifs existants d’indemnisation sociale soient mobilisables (A). Il s’agit donc de l’appliquer aux cas individuels du dommage corporel lié à la Covid-19 (B).

A. Diversité des régimes de l’indemnisation des victimes

5. Le trait commun des dispositifs d’indemnisation sociale, dont font partie les fonds d’indemnisation [7], se trouvent dans leur caractère forfaitaire (1) tandis que le droit commun de la responsabilité civile, caractérisé par sa généralité, est utilisé par les victimes pour obtenir une réparation complémentaire (2).

1) Dispositifs d’indemnisation sociale mobilisables dans le contexte de la Covid-19

6. Il n’y a au Japon aucun dispositif d’indemnisation sociale spécifique à la Covid-19 ni de revendication politique pour en créer. Trois dispositifs préexistants peuvent être mobilisés.

Il faut d’abord signaler l’existence du régime de la compensation des accidents du travail [8] qui sert à indemniser celui qui a été contaminé par la Covid-19 dans le contexte de son travail. En cas de survie, le travailleur contaminé sera indemnisé des frais médicaux engagés et de la perte de revenus durant sa période d’inactivité et il bénéficiera également d’une indemnité d’invalidité résiduelle. En cas de décès, les ayants droit du travailleur auront droit à une indemnité sous forme de capital ou de rente. Le financement de ce dispositif est assuré principalement par les cotisations des entreprises.

Ensuite, le régime de la compensation des dommages vaccinaux [9] s’applique au cas de vaccination contre la Covid-19. La loi sur la vaccination, modifiée en 2020 pour englober la vaccination contre la Covid-19, prévoit un régime de l’indemnisation directe financé par l’État et les collectivités locales. En cas de survie du vacciné, l’indemnisation consistera à verser les frais médicaux engagés et la pension d’invalidité tandis qu’en cas de décès, elle aura pour objet d’allouer à ses ayants droit l’indemnité de décès et les frais funéraires.

Finalement, le régime de la compensation des dégâts sanitaires dus aux effets secondaires des médicaments [10] est également disponible pour celui qui a été endommagé par les médicaments prescrits pour soigner sa Covid-19. C’est l’Agence des produits pharmaceutiques et des dispositifs médicaux, une institution administrative indépendante dotée d’une personnalité morale, qui a la charge de ce régime. La victime survivante recevra une indemnité qui couvre les frais médicaux engagés ainsi qu’une pension d’invalidité ; en cas de décès, ses ayants droit recevront une indemnité compensatoire du décès et des frais funéraires. Le financement de ce dispositif, qui est un véritable fonds d’indemnisation, est assuré principalement par les cotisations des producteurs et vendeurs des médicaments.

7. Ces régimes spéciaux ont évidemment le mérite de la facilité et la rapidité. À la grande différence de l’action en responsabilité, les victimes n’auront pas à prouver la faute de telle ou telle personne et bénéficieront d’une indemnisation au terme d’une procédure quasi administrative.

Néanmoins, ces régimes ne sont pas complètement favorables aux victimes. D’une part, la charge de la preuve du lien de causalité pèsera toujours sur les victimes : par exemple, un travailleur contaminé doit établir que la contamination est due à son travail afin que celle-ci soit reconnue comme un accident du travail. D’autre part et surtout, les victimes ne seront indemnisées que de manière limitative et forfaitaire [11]. À la différence de plusieurs fonds d’indemnisation en France dont le FIVA, les régimes japonais précités ont pour vocation seulement d’indemniser certains chefs de préjudices et les sommes versées sont toujours plafonnées ou partielles. C’est pourquoi les victimes devront recourir à l’action en responsabilité pour être intégralement indemnisées. Il est encore à ajouter qu’au Japon, depuis toujours, il n’y a aucun régime général d’indemnisation sociale en matière d’accidents médicaux comparable au système de l’ONIAM en France.

2) Droit commun de la réparation du dommage corporel

8. La pratique japonaise de la réparation du dommage corporel a été toujours guidée par ce qui est pratiqué dans le domaine des accidents de la circulation, dont les acquis sont aujourd’hui réputés former le droit commun en la matière [12]. Les préjudices sont classifiés en deux catégories : préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux, ce qui vaut non seulement pour la responsabilité délictuelle, mais aussi pour la responsabilité contractuelle [13].

Les préjudices patrimoniaux se divisent en deux catégories : les préjudices positifs et négatifs. D’une part les préjudices positifs sont définis comme les dépenses pour le rétablissement de la victime et composés de plusieurs chefs de préjudice : frais de traitement, frais d’hospitalisation, frais d’assistance familiale ou d’une tierce personne, etc.  D’autre part, les préjudices négatifs consistent en la perte de revenus [14]. Ces préjudices sont déterminés poste par poste et évalués distinctement.

En revanche, les préjudices extrapatrimoniaux, souvent appelés « Isharyô » en japonais (littéralement une somme d’argent de consolation), désignent en général les préjudices moraux. Leur spécificité se trouve dans leur intégralité et leur flexibilité. À la grande différence de la pratique française symbolisée par la nomenclature Dintilhac, les préjudices extrapatrimoniaux ne sont pas divisés en chefs de préjudice, mais traités dans leur ensemble. En conséquence, leur évaluation est laissée à la discrétion des juges du fond [15], ce qui est insatisfaisant, mais considéré comme indispensable pour réaliser une solution équitable.

9. Un préjudice par ricochet est également reconnu dans la mesure où il existe un lien de causalité adéquat entre ce préjudice et le dommage initial. La jurisprudence développe en effet des règles diverses selon le type de victimes, et les proches de la victime du dommage corporel sont les plus favorisés, même si on peut observer une certaine complexité.

En cas de décès de la victime immédiate, la jurisprudence japonaise adopte une solution assez artificielle (et isolée sous un aspect de droit comparé). La créance de dommages et intérêts, réputée née dans le patrimoine du défunt, sera immédiatement héritée par ses proches, qui vont l’exercer envers le responsable [16]. Il ne s’agit donc pas de préjudice par ricochet. Par ailleurs, il existe un seul véritable préjudice par ricochet : les préjudices moraux subis par les proches du défunt, qui seront réparés conformément à l’article 711 du Code civil japonais. Cet article dispose en effet que : « Celui qui a porté atteinte à la vie d’autrui est tenu de dommages et intérêts envers le père, la mère, le conjoint et les enfants de la victime, alors même que ceux-ci n’auraient subi aucune lésion dans leurs droits patrimoniaux. » [17]

En cas de survie de la victime immédiate, les préjudices subis par les proches sont toujours indirects [18]. Par exemple, celui qui a dépensé les frais médicaux pour la victime directe ou les frais de voyage pour l’assister peut demander au responsable de rembourser ces frais à titre de réparation des préjudices par ricochet [19]. En revanche, les préjudices moraux subis par les proches sont rarement réparés, à la différence du droit français : ils sont réparables seulement à condition qu’ils soient équivalents aux préjudices qu’ils subiraient en cas de décès de la victime immédiate [20], à savoir que la victime directe a subi une séquelle considérable.

B. Application du régime général en matière de Covid-19

10. Même aux préjudices consécutifs à la crise de Covid-19, les règles du droit commun de la réparation du dommage corporel s’appliqueront comme telles, à l’égard des victimes directes (1) aussi bien qu’à l’égard des victimes indirectes (2).

1) À l’égard des victimes directes

11. Les victimes directes peuvent obtenir la réparation des préjudices qu’elles ont subis, à savoir les préjudices patrimoniaux positifs et négatifs ainsi que les préjudices moraux (appréhendés de manière globale), sans aucune modification des règles générales dans la plupart des cas (sur les séquelles, v. cependant II-A). Il est encore une fois à souligner qu’une véritable difficulté consiste à imputer le dommage à telle ou telle personne. Parmi les conditions de la responsabilité civile, la faute et le lien de causalité seront particulièrement ardus à prouver.

Concernant la faute, la victime doit établir un manquement à une obligation de sécurité (dans un sens large) en demandant la réparation du dommage de contamination à son employeur ou à l’établissement qui l’a accueillie. Cependant, l’obligation de sécurité en droit japonais est toujours une obligation de moyens : la victime aura du mal à établir une prévisibilité et une « évitabilité » de l’infection ainsi qu’un manquement à une obligation de prendre des mesures adéquates pour la prévenir [21]. La victime qui prétend avoir subi un dommage corporel à cause d’un acte de prévention, de diagnostic ou de soins doit prouver une faute médicale, dont le critère se trouve dans la conformité au « niveau médical », comme l’a relevé Monsieur Morimichi Sumida dans notre premier séminaire [22]. Il sera néanmoins difficile de prouver la faute médicale compte tenu de l’insuffisance des connaissances scientifiques sur la Covid-19, qui ne sont toujours pas consolidées.

La preuve du lien de causalité est encore plus difficile à rapporter. La forte transmissibilité du virus et la grande variété de ses effets empêcheront de juger si tel ou tel symptôme a pour origine un manquement à une obligation de sécurité [23]. En particulier, la différence des réactions individuelles, inhérente au corps humain, fera obstacle à la caractérisation d’une faute.

12. Face à ces problèmes, les juges japonais s’efforceront probablement de rationaliser les règles de preuve en utilisant les techniques de présomption du fait de l’homme, dont un exemple a été expliqué par Morimichi Sumida à propos de la vaccination [24]. Ajoutons encore que la jurisprudence japonaise allège parfois la charge de la preuve par une autre voie : le médecin (et l’hôpital qui est responsable du fait de ses actes) sera responsable d’une atteinte à la possibilité considérable de survivre ou d’éviter une séquelle grave [25] en cas de manquement au standard médical. C’est une version japonaise de la théorie de la perte de chance, même si sa conséquence consiste en la réparation d’un préjudice extrapatrimonial spécial et non pas en la réparation partielle à la Française des préjudices totaux en fonction de la probabilité. Cette théorie pourra s’appliquer à certains accidents médicaux liés à la Covid-19.

2) À l’égard des victimes indirectes

13. S’agissant des victimes indirectes, la spécificité de la Covid-19 apparaîtra dans l’évaluation des préjudices moraux des proches de la victime directe décédée. Afin de prévenir la transmission du virus, les proches n’ont été autorisés à accompagner la victime directe ni au moment du décès ni après celui-ci, ce qui est une source non négligeable de souffrances morales. Celles-ci seront prises en compte dans l’évaluation des préjudices moraux au sens de l’article 711 du Code civil japonais précité.

À la différence de la pratique française et de la nomenclature des chefs de préjudices, la question de savoir s’il est nécessaire de reconnaître un préjudice autonome ne se posera pas dans la pratique japonaise où l’évaluation des préjudices moraux est laissée à la discrétion des juges du fond. Cette évaluation fait référence à toutes les circonstances de l’espèce telles que le degré du dommage, la nature de l’acte dommageable et les caractéristiques de la victime et de l’auteur du fait dommageable. Il est fort probable que les juges tiendront compte de l’impossibilité d’accompagner un proche au moment du décès, même si le mode de l’évaluation de ce préjudice ne sera pas détaillé dans le jugement.

14. Ajoutons enfin qu’il existe un autre type de victimes indirectes : l’employeur de la victime directe de la contamination qui a subi une baisse de revenus à cause de son absence. Il s’agit d’une question classique dite du « préjudice d’entreprise », dont le régime de la réparation est souvent discuté. La plupart des tribunaux, inspirés par un arrêt rendu par la Cour suprême [26], admettent la réparation de ce préjudice seulement dans la mesure où trois conditions se réunissent : l’impossibilité de remplacer la victime directe dans cette entreprise, le caractère individuel de cette dernière et l’existence d’une unité économique entre les victimes directe et indirecte. Il en résulte que le « préjudice d’entreprise » n’est guère réparable, ce qui vaudra également dans le contexte de la crise sanitaire de la Covid-19.

II. Questions spécifiques aux séquelles dues à la contamination par la Covid-19

15. Un des traits caractéristiques de la contamination par la Covid-19 est l’extrême variété des séquelles : sentiments de fatigue et de lassitude, troubles aspiratoires, olfactifs, du goût, de la mémoire ou du sommeil, voire une dépression. Même s’il s’agit de phénomènes minoritaires, il convient d’analyser les conséquences juridiques de cette Covid dite « longue ». Nous traitons successivement de deux questions : celle de la réparabilité des préjudices liés aux séquelles (A) et celle de l’adaptation aux changements ultérieurs (B).

A. Réparabilité des préjudices liés aux séquelles

16. Une victime des séquelles de la Covid-19 dépensera plus de frais, perdra plus de revenus et endurera plus de souffrances morales. Mais il n’est pas évident d’admettre que ces désavantages doivent être tous imputés au responsable et leur réparation mis à sa charge. Il faut qu’ils soient rattachés aux responsables, d’une part (1). Et même s’ils sont rattachés aux responsables, il reste à déterminer le montant des dommages et intérêts, d’autre part (2).

1) Rattachement des préjudices aux responsables

17. Pour pouvoir être réparé, un préjudice consécutif aux séquelles doit passer deux tests du rattachement aux responsables. Un test consiste à vérifier s’il y a un lien de causalité factuel, rapport de condition sine qua non, entre le fait générateur et ce préjudice [27], dont nous avons déjà souligné la difficulté (v. supra, n° 11).

18. Il est, en outre, à vérifier si ce préjudice tient un lien de causalité juridique avec le fait générateur [28]. Il s’agit là de la question délicate de la « causalité adéquate », dont le critère est vivement discuté depuis toujours. Si l’on veut laisser de côté le détail de la discussion, il s’agit de mesurer la probabilité générale de la naissance de tel ou tel symptôme à l’origine de l’atteinte initiale : si elle est suffisamment élevée, il existera un lien de causalité adéquat [29]. Cette précision sera importante en matière de séquelles de la Covid-19 dont la variété est extrême, car elle sert à exclure de prétendues « séquelles », notamment psychologiques, qu’il convient d’imputer à d’autres facteurs.

2) Détermination du montant des dommages et intérêts

19. Même si un préjudice consécutif aux séquelles est rattachable aux responsables, le montant des dommages et intérêts pourra être réduit en raison de l’existence d’une prédisposition de la victime. La diminution de l’indemnité en raison de la prédisposition de la victime est justifiée en droit japonais dès lors que son degré dépasse le seuil normalement envisageable [30]. Dans le contexte des séquelles de la Covid-19, il importera donc de mesurer le caractère normal de tel ou tel facteur de risque inhérent à la victime [31] : les caractéristiques ordinaires telles que son âge ne seront pas pris en compte, tandis que l’existence de facteurs spécifiques tels qu’une obésité excessive et un caractère extrêmement inquiet auront pour résultat de réduire proportionnellement le montant des dommages et intérêts.

20. Quant à l’évaluation des préjudices, une des spécificités des séquelles de la Covid-19 se trouve dans le calcul de la perte de revenus. Cette dernière est en principe évaluée en fonction de la baisse actuelle du revenu, ce qui a pour effet de refuser toute réparation lorsque la victime n’a pas éprouvé la baisse actuelle de son salaire en dépit des dégâts sanitaires. Mais la jurisprudence fait une exception pour ce cas en admettant la réparation de la perte de revenus en fonction d’un taux objectif d’invalidité [32]. Cette solution s’appliquera également aux cas des séquelles de la Covid-19. Mais il existera aussi des séquelles qui ne causent pas directement l’incapacité ou l’invalidité du travail, telles que le brain fog. Ce type de troubles devra être pris en compte lors de l’évaluation des préjudices extrapatrimoniaux.

B. Adaptation aux changements ultérieurs

21. La spécificité des séquelles se trouve non seulement au stade de la condamnation aux dommages et intérêts, mais aussi dans la phase ultérieure. Il se peut que la situation sanitaire de la victime s’améliore ou s’aggrave ultérieurement, ce qui est probablement le cas également pour les séquelles de la Covid-19. Cela nous amène à nous interroger sur la possibilité de remettre en cause un jugement ayant alloué l’indemnité sous forme de capital [33], d’une part (1) et sur la possibilité d’obtenir les dommages-intérêts sous forme de rente, modalité plus adaptée à un changement ultérieur, d’autre part (2).

1) Possibilité de remettre en cause un jugement rendu sous forme de capital

22. Un procès civil a pour vocation de vérifier si tel ou tel droit substantiel du demandeur existe. Un jugement condamnant un défendeur au versement de dommages-intérêts en réponse à l’exercice d’une action en responsabilité a pour effet de déclarer l’existence d’une créance de la réparation du dommage. Or, dans la pratique japonaise, on considère généralement que la créance de la réparation du dommage est unique, dans la mesure où il s’agit d’un même fait générateur et d’une atteinte à un même intérêt protégé. En conséquence, les règles de la chose jugée s’appliquent à la créance intégrale de la réparation, ce qui aboutit aux solutions suivantes, parfois indésirable en matière de séquelles : une fois le jugement rendu, la victime ne pourra plus demander à obtenir la réparation supplémentaire et le responsable ne pourra plus obtenir une réduction du montant des dommages et intérêts.

23. Il existe certes des exceptions à ces solutions. La victime peut dès le début demander la réparation partielle des préjudices, c’est-à-dire demander seulement la réparation des préjudices déjà subis et prévisibles à ce moment-là, tout en réservant la possibilité de demander ultérieurement une réparation complémentaire [34]. Mais pour cela, elle doit indiquer précisément qu’il s’agit d’une demande partielle et devra intenter une action après si nécessaire, ce qui n’est pas très commode [35]. Le responsable peut, pour sa part, contester l’exécution du jugement condamnant des dommages et intérêts en raison de l’amélioration ultérieure de la situation sanitaire de la victime. Mais cette contestation est très rarement justifiée : pour le moment, nous connaissons seulement un arrêt rendu par la Cour suprême qui a admis sa possibilité en cas d’abus de droit de la victime [36]. En conséquence, la victime aussi bien que le responsable devront en général se résigner au jugement initial rendu sous forme de capital [37].

2) Disponibilité d’un jugement sous forme de rente

24. Cela nous amène à nous interroger sur la disponibilité d’un jugement sous forme de rente, qui consiste à condamner le responsable à verser périodiquement une somme d’argent à la victime. Sa vertu se trouve dans sa flexibilité : la victime ou le responsable pourront réclamer une adaptation du montant des dommages-intérêts à la situation actuelle de la victime, ce qui a le mérite indéniable d’empêcher une « sur-compensation » ou une « sous-compensation ». La pratique japonaise de la réparation du dommage corporel a longtemps méconnu cette possibilité : aucun texte législatif ne la prévoit clairement et aucune garantie n’existe pour les paiements récurrents. Or, grâce aux efforts menés par une partie des praticiens, la disponibilité d’un jugement sous forme de rente a été officiellement reconnue en 1996 avec l’introduction dans le Code de la procédure civile d’un article permettant la modification d’un jugement rendu sous forme de rente (Code de la procédure civile japonais, art. 117 [38]), ce qui signifie par conséquent qu’une telle forme de jugement est admise.

25. Il faut avouer qu’il est encore extrêmement rare que les juges rendent des jugements sous forme de rente, probablement parce que les victimes ne veulent pas entretenir les relations avec les responsables pendant longtemps et que les responsables sont réticents à rester débiteurs à long terme [39]. Mais de plus en plus de jugements font droit aux demandes d’une rente formulées par la victime ou le responsable, et ce en particulier pour les frais d’assistance familiale ou d’une tierce personne, qui constituent des chef de préjudices patrimoniaux positifs, particulièrement adaptés à une rente, s’agissant d’un préjudice récurrent, subi en fonction de la situation de la victime.

Quid de la perte de revenu résultant de l’invalidité résiduelle [40], chef de préjudice patrimoniaux négatifs ? Pendant longtemps, la plupart des victimes ont été réticentes à demander une rente parce que celle-ci n’aboutira pas à un rétablissement complet de leurs vies, mais la situation a changé car la rente a le mérite de pouvoir échapper à la diminution du montant des dommages-intérêts dus à la capitalisation : le taux légal d’intérêt utilisé pour la capitalisation est trop élevé, ce qui est désavantageux pour les victimes. Un arrêt rendu en 2020 par la Cour suprême en matière d’accident de la circulation a finalement fait droit à la demande de la réparation de la perte de revenu résultant d’invalidité résiduelle sous forme de rente : selon la Cour, la nécessité d’adapter le montant des dommages et intérêts valant également pour les préjudices passifs, un jugement sous forme de rente sera justifié dans la mesure où il est conforme au principe fondamental de la responsabilité délictuelle, à savoir l’exigence de la réparation intégrale et équitable [41]. La portée de cet arrêt est vivement discutée. Premièrement, cet arrêt ne fait allusion qu’à un accident de la circulation. Mais il n’y a aucune raison pour ne pas élargir la solution à d’autres cas de dommage corporel. Deuxièmement, cet arrêt suppose d’être dans un cas où un changement de la situation de la victime est suffisamment probable [42]. La spécificité des séquelles de la Covid-19 se trouvant dans son incertitude, notamment dans sa durée, il nous paraît qu’a priori, aucun obstacle n’existe pour appliquer la solution présentée par la Cour suprême à ce cas.

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