[Jurisprudence] Le renouvellement des limites de la distinction des recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire : la mise à jour de l’option offerte par la jurisprudence « Lafage »

Mots clés : titre de perception • plein contentieux • recours pour excès de pouvoir • créance • comptable public

Le recours contre un titre de perception, en l'occurrence un courrier informant un agent public de l'intention de son employeur d'opérer des retenues sur ses traitements pour absence de service fait à la suite de l'exercice de son droit de retrait, ne relève pas du plein contentieux mais du recours pour excès de pouvoir car la décision ne comporte pas l'indication du montant de la créance ou qu'elle émane d'un organisme employeur qui n'est pas doté d'un comptable public.

On ne peut, aujourd’hui, faire du contentieux administratif sans appréhender la distinction fondamentale entre recours pour excès de pouvoir (REP) et recours de plein contentieux ou de pleine juridiction (RPJ). Pourtant ni le Code de justice administrative, ni aucun autre texte ne définissent les deux recours. La construction de la distinction, fort ancienne, a été jurisprudentielle et, partiellement, doctrinale. C’est Edouard Laferrière qui a, la première fois, œuvré en distinguant, suivant les pouvoirs du juge, le contentieux de la pleine juridiction, le contentieux de l’annulation, le contentieux de l’interprétation et le contentieux de la répression [1] avant que Léon Duguit [2] ne distingue, à son tour, le contentieux objectif [3] du contentieux subjectif [4]. Puis, c’est sur la base de ces deux interprétations qu’on a, plus ou moins, perpétué la distinction entre le REP et le RPJ.

Alors qu’on pourrait penser le contraire, le RPJ est, en premier lieu, le recours de droit commun, historiquement le premier à être apparu en contentieux administratif. Il est un recours subjectif en ce qu’il permet d’obtenir du juge qu’il statue sur l’existence, le contenu et les effets des droits subjectifs du requérant [5]. Le juge détient ici des pouvoirs entiers qui lui permettent d’épuiser la question qui lui est soumise. Il lui est donc possible d’annuler la décision, de la réformer, de lui substituer sa propre décision ou encore de condamner l’administration. Les RPJ sont, classiquement, divisés en deux catégories. Les RPJ subjectifs ou « la pleine juridiction intégrale » [6] soumettent au juge la question de l’existence et de l’étendue d’un droit subjectif (droit à réparation, droit à l’exécution d’un contrat). Les RPC objectifs ou « la pleine juridiction de légalité » [7] posent au juge une question de conformité d’un acte administratif aux normes supérieures.

Ils se rapprochent du REP par leur objet mais s’en écartent au regard des pouvoirs du juge vis-à-vis de l’acte. C’est la loi et la jurisprudence qui déterminent les actes administratifs pour lesquels le recours ouvert est un RPJ. Dans ces cas, l’administré n’a alors pas d’autre choix que d’intenter un RPJ car l’exception du recours parallèle rend irrecevable le REP lorsque le requérant dispose d’un autre recours juridictionnel lui permettant d’obtenir une satisfaction équivalente. Le REP est, en second lieu, un recours objectif qui permet, quant à lui, d’annuler, sommairement, l’acte administratif si celui-ci est susceptible d’être illégal. C’est une création jurisprudentielle qui est apparue au XIXème siècle [8] et qui a reçu une consécration législative par la loi du 24 mai 1872 [9].  

Au-delà de ces définitions, il n’y a jamais eu de véritable consensus sur la distinction entre les deux recours principaux et « l’on doit bien se résigner à admettre que l’absence de consensus trahit la vanité des tentatives de classification, lesquelles semblent irrémédiablement vouées à l’échec » [10]. Si la remise en cause de la distinction, malgré des critiques de plus en plus fortes [11], n’est toujours pas d’actualité, il faut, de plus, relever que le REP et le RPJ ne sont pas séparés par une frontière étanche. Ils peuvent, depuis longtemps, être cumulés au sein d’une même requête afin que l’administré obtienne, par une même décision, l’annulation de l’acte administratif illégal et la réparation du dommage qui résulte de l’illégalité commise par l’administration [12]. Un fonctionnaire qui fait l’objet, par exemple, d’une sanction disciplinaire illégale peut déposer une requête afin d’obtenir l’annulation de la sanction (conclusions d’excès de pouvoir) et la réparation du préjudice subi (conclusions de pleine juridiction). La combinaison des deux recours dans une même requête permet au requérant d’obtenir une pleine satisfaction en une seule action juridictionnelle.

Les deux types de recours sont, ensuite, interchangeables lorsqu’est en cause une décision dont l’objet est purement pécuniaire. Par dérogation à l’exception du recours parallèle, la jurisprudence autorise l’administré à intenter un REP contre les décisions administratives à objet purement pécuniaire plutôt qu’un RPJ. C’est le cas de la jurisprudence « Lafage »  [13] où la nature du contentieux peut, dans certains cas, dépendre de la nature des conclusions présentées et des moyens soulevés à l’appui de ces conclusions : REP lorsque le requérant se borne à demander l’annulation de la décision qu’il conteste et ne présente, à l’appui de son recours, que des moyens de légalité, RPJ dans le cas contraire. Cette jurisprudence permet, notamment, au requérant, dans des contentieux formés contre des décisions à caractère pécuniaire (par exemple les décisions par lesquelles l’administration refuse une somme d’argent : refus d’une prime à un fonctionnaire, refus d’une subvention), de bénéficier de la dispense du ministère d’avocat qui n’existe qu’à l’égard du REP. Imposer au requérant des frais d’instance largement supérieurs à l’intérêt pécuniaire en jeu ne pouvait avoir, en effet, qu’une incidence dissuasive et pouvait porter atteinte à l’effectivité du droit au recours juridictionnel.

Si cette jurisprudence a mis à mal la distinction entre les deux recours, elle a, néanmoins, été canalisée puisque le juge administratif a choisi de favoriser, objectivement, la voie du RPJ dans de nombreux contentieux qui relèvent « par nature » du plein contentieux. On assiste, cependant, parfois, à une sorte de renaissance ou de retour de la jurisprudence « Lafage » comme en témoigne la décision « Marcou » par laquelle le juge administratif admet la recevabilité du REP contre le refus de versement, à un universitaire, de la prime de recherche et d’enseignement supérieur [14]. La circonstance selon laquelle lorsqu’un requérant demande, d’une part, l’annulation d’une décision lui refusant un avantage financier et, d’autre part, la condamnation de l’État à lui verser les sommes en litige n’a plus pour effet de donner à l’ensemble des conclusions le caractère d’une demande de plein contentieux comme c’était le cas auparavant [15]. La jurisprudence « Lafage » est en quelque sorte réactivée « dans son esprit et son utilité » [16], dans la mesure où il est désormais possible de former un REP contre une décision pécuniaire refusant le versement d’une somme d’argent tout en demandant l’annulation de la décision qui l’a privé des intérêts et qu’il soit enjoint à la personne publique le versement de ces intérêts. L’objet pécuniaire de telles conclusions ne faisant pas obstacle à la recevabilité des demandes dès lors qu’elles sont dispensées du ministère d’avocat

C’est dans cette même logique qu’apparait la demande d’avis faite au Conseil d’État en application de l’article L. 113-1 du CJA N° Lexbase : L2626ALT que nous sommes amenés ici à commenter. C’est la cour administrative d’appel de Versailles qui, dans un litige qui concerne à nouveau le recours d’un agent public contre une décision à objet pécuniaire, est à l’origine de la demande d’avis. Elle pose une première question visant à savoir quelle est la nature d’un recours dirigé contre une lettre informant un agent public que des retenues sur son traitement vont être effectuées en raison de l’exercice injustifié de son droit de retrait. Le Conseil d'État répond en commençant par rappeler la règle issue de la jurisprudence « Lafage » selon laquelle « la nature d’un recours exercé contre une décision à objet pécuniaire est fonction […] tant des conclusions de la demande soumise à la juridiction que de la nature des moyens présentés à l’appui de ces conclusions » puis en rappelant que le principe issu de cette même jurisprudence se heurte aux recours qui revêtent « par nature le caractère d’un recours de plein contentieux ».

Ce dernier rajoute, ensuite, que si « le recours dirigé contre un titre de perception relève par nature du plein contentieux, la lettre informant un agent public de ce que des retenues pour absence de service fait vont être effectuées sur son traitement ne peut à cet égard être assimilée à une telle décision lorsqu'elle ne comporte pas l'indication du montant de la créance ou qu'elle émane d'un organisme employeur qui n'est pas doté d'un comptable public. Des conclusions tendant à l'annulation de cette décision et du rejet du recours gracieux formé contre celle-ci doivent être regardées comme présentées en excès de pouvoir ». Le fait que ce recours pour excès de pouvoir soit assorti de conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à l’administration de rembourser la somme prélevée, « qui relèvent du plein contentieux, n’a pas pour effet de donner à l’ensemble des conclusions le caractère d'une demande de plein contentieux ».

Le juge d’appel a posé une seconde question visant à savoir si l’erreur commise par le juge sur son office, en raison d’une méprise sur la nature du recours dont il est saisi, constitue un moyen d’ordre public susceptible d’être relevé d’office dans le cadre de l’exercice d’une voie de recours. Le Conseil d’État a répondu par l’affirmative en restant fidèle, sur ce point, à sa jurisprudence.

La réponse aux deux questions posées montre une volonté certaine du juge administratif de renouveler, quelque peu, les limites de la distinction des recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire en rappelant et remettant à jour l’option offerte par la jurisprudence « Lafage » tout particulièrement quand la décision en cause n’est pas assimilable à un titre de perception. Si l’option n’a jamais été remise en cause dans son principe, elle est ici réactualisée ainsi que toute la question de la frontière entre les différents recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire (I). Mais en agissant de la sorte, le juge renouvelle, aussi, en même temps, toute la question de l’utilité même, aujourd’hui encore, de la distinction des recours en la matière (II) même si l’erreur commise par un juge sur l’étendue de ses pouvoirs en raison de la méprise sur la nature du recours continue d’être toujours qualifiée comme un moyen d’ordre public.

I. Un juge qui réactualise la question de la frontière entre les différents recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire

C’est toute la question de la frontière entre les deux principaux recours en contentieux administratif qui est examiné, en l’espèce, par le juge quand ces derniers concernent la contestation de décisions à objet pécuniaire. C’est, plus précisément, la frontière entre le champ d’action de la jurisprudence « Lafage » et celui de la pleine juridiction par nature. Le juge avait œuvré depuis peu dans une logique visant à favoriser le RPJ en faisant relever, par nature, toute une série de contentieux de recours. Cette logique avait amené à mettre quelque peu à l’écart l’option définie par la jurisprudence « Lafage » (A). La décision d’espèce va à l’encontre de cette logique en mettant, plutôt, en avant la constance et l’opiniâtreté de l’option de la jurisprudence « Lafage » (B)

A. La non-prise en compte de la jurisprudence définissant les recours contre les titres de perception comme des recours de pleine juridiction par nature

La solution de la jurisprudence « Lafage » s’est plus ou moins développée, que ce soit dans le contentieux de la fonction publique [17] ou en dehors [18]. Puis c’est l’intervention de la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif [19] qui a largement remis en cause l’équilibre jurisprudentiel. Le Conseil d’État, craignant que la jurisprudence « Lafage » ne contrarie l’objectif de diminution de sa charge de travail durant cette période transitoire, a réduit son champ d’application afin d’éviter que les requérants ne privilégient le REP au détriment du RPJ pour pouvoir continuer à le saisir en appel [20]. Le Conseil d’État a, ainsi, fermé la voie du REP au bénéfice du contentieux objectif de pleine juridiction en faisant relever, par nature, du RPJ, la contestation de différentes décisions à objet pécuniaire, telles que les titres exécutoires [21] ou les ordres de versement [22], ces derniers étant, désormais, confondus en une seule et même catégorie : les titres de perception [23]. Le Conseil d’État a prolongé sa jurisprudence au-delà des difficultés liées à la transition de la réforme des cours d’appel. Il a considéré que le bénéfice de la jurisprudence « Lafage » devait être, également, écarté pour la contestation de décisions qui sont assimilables à des titres de perception et a étendu la solution à d’autres configurations plus proches du cas d’espèce.  Dans un litige qui portait sur le régime à appliquer à une lettre par laquelle l’administration informe un militaire qu’il doit rembourser une somme indument payée, le Conseil d’État a qualifié la lettre de mesure préparatoire du titre de perception non susceptible de recours sauf si elle informe qu’en cas d’absence de paiement spontané du militaire, la somme sera retenue sur sa solde. Dans ce cas, elle peut et doit faire l’objet d’un RPJ [24]. La solution a été, ensuite, généralisée au-delà du cas des militaires [25].

Enfin relèvent aussi, par nature, du RPJ, la contestation de certaines décisions à objet pécuniaire comme les sanctions pécuniaires infligées par certaines autorités de régulation. La solution a été matérialisée par le législateur (CJA, art. L. 311-4 N° Lexbase : L7393L8C) et le juge à travers l’arrêt d’assemblée « Société ATOM » [26]. Le Conseil d’État précisant, récemment, que relève, également, du plein contentieux, le recours contre une décision de la commission de l’Autorité des marchés financiers refusant d’homologuer, dans le cadre d’une procédure de composition administrative, l’accord proposé et validé par le collège de la même autorité [27]. Cela étant, cette jurisprudence est cantonnée aux seules sanctions administratives c’est-à-dire aux sanctions ayant un caractère pénal. La jurisprudence « Société ATOM » ne concerne donc pas les sanctions professionnelles ou les sanctions disciplinaires prises à l’égard des agents publics [28] ou encore les sanctions prises par les fédérations sportives envers les athlètes convaincus de dopage [29].

Si on regarde, ainsi, l’ensemble de cette jurisprudence, on peut légitimement se demander, comme certains, « si la jurisprudence Lafage n’est pas devenue une complication dont on pourrait se passer » [30] ou si « la "perturbation" générée par cette jurisprudence est révolue, le Conseil d’État ayant fermé la voie de l’excès de pouvoir au bénéfice du contentieux, objectif, de pleine juridiction » [31]. Certaines inquiétudes persistent néanmoins notamment lorsque les sommes concernées par le titre de perception sont faibles dans la mesure où le RPJ est de fait interdit aux débiteurs compte tenu des frais engendrés par le caractère obligatoire du ministère d'avocat et ceci, même si la jurisprudence « Lafage » reste applicable aux actes de recouvrement de certaines créances ordinaires [32]. Le Conseil d’État va monter et montre encore que la jurisprudence « Lafage » peut, en certaines circonstances, garder toute sa pertinence alors qu’on pensait justement « révolue ».

B. La mise en avant de la constance et de l’opiniâtreté de l’option offerte par la jurisprudence « Lafage »

Le Conseil d’État a admis, avec la jurisprudence « Lafage » que, si l’agent disposait de la possibilité d’exercer un recours de plein contentieux tendant à ce que ce que son employeur public soit condamné à lui verser l'indemnité litigieuse, il pouvait, aussi, saisir le juge de l'excès de pouvoir, mais seulement pour lui demander l'annulation, pour illégalité, de la décision refusant le bénéfice de ladite indemnité. Une telle solution préserve le droit au recours des agents à agir en justice lorsque les enjeux financiers sont relativement faibles tout en sauvegardant les principes structurants du recours pour excès de pouvoir puisqu’on ne peut alors demander au juge que l'annulation du refus de verser la somme d'argent en litige.

La constance et l’opiniâtreté de cette décision avaient déjà été rappelées à la faveur d’une décision « Marcou » [33] dans laquelle le Conseil d’État confirme la jurisprudence « Lafage » en la précisant et en l’étendant. Il indique, ainsi, dans le cas où, dans une même instance, il y a présentation de conclusions tendant à l'annulation pour excès de pouvoir d'une décision et des conclusions relevant du plein contentieux tendant au versement d’une indemnité pour réparation du préjudice causé par l’illégalité fautive que le requérant estime constituée par cette même décision, que cette circonstance n’a pas pour effet de donner à l’ensemble des conclusions le caractère d’une demande de plein contentieux. Dans un litige portant sur le versement d’une somme d’argent, les conclusions ayant trait au principal et celles ayant trait aux intérêts sont, ainsi, de même nature : il en résulte que, lorsqu’un requérant est recevable à demander, par la voie d’un REP, l’annulation de la décision administrative qui l’a privé de cette somme, il est également recevable à demander, par la même voie, l’annulation de la décision qui l’a privé des intérêts qui y sont attachés. De telles conclusions à fin d’injonction, bien qu’ayant un objet pécuniaire, ne doivent pas, à peine d'irrecevabilité, être présentées par le ministère d'un avocat.

La jurisprudence refusait, jusqu’alors l’exercice de conclusions aux versements d’intérêt au taux légal, pourtant de droit (C. civ., art. 1231-7 N° Lexbase : L0619KZX), en excès de pouvoir [34]. Elle estimait qu’une décision juridictionnelle annulant le refus de versement d'une aide ne constituait pas une condamnation à une indemnité ou une condamnation pécuniaire parce que le juge de l'excès de pouvoir ne fait que se prononcer sur la légalité d'une décision et qu’il ordonne à l'administration non pas de payer mais de prendre une nouvelle décision [35].

Dans la ligne de cet arrêt « Marcou », le Conseil d’État est revenu sur cette solution concernant les intérêts moratoires en jugeant que, lorsqu’un juge a annulé pour excès de pouvoir la décision refusant de requalifier en contrat d’agent non titulaire le contrat du requérant et enjoint à la personne publique de reconnaître à l’intéressé la qualité d’agent non titulaire et de lui verser les sommes qu’il aurait perçues si cette qualité lui avait été reconnue, cette personne peut prétendre, en exécution de ce jugement, au bénéfice d’intérêts moratoires sur la somme qui lui a été allouée au titre de la régularisation de sa rémunération même si le litige relevait du contentieux de l’excès de pouvoir [36]. Le requérant peut, désormais, clairement présenter des conclusions ayant trait aux intérêts moratoires dans un litige en excès de pouvoir portant sur le versement d'une somme d'argent.

Dans la même logique, toute la question, dans l’arrêt d’espèce, était de savoir si la lettre informant un agent public que des retenues sur son traitement vont être effectuées, en raison de l’exercice injustifié de son droit de retrait, est au nombre des décisions à objet pécuniaire dont la contestation peut relever du recours pour excès de pouvoir, et non du recours de plein contentieux, en fonction de la formulation de la demande du requérant. Pour le Conseil d’État, si on est bien en présence d’un titre de perception qui relève par nature du plein contentieux, la lettre informant un agent public que des retenues sur son traitement vont être effectuées, en raison de l’exercice injustifié de son droit de retrait, ne peut être assimilée à une telle décision si elle ne comporte pas le montant de la somme à prélever, ou si elle émane d’un organisme qui ne dispose pas d’un comptable public. En pareil cas, sa contestation ne relève donc pas par nature du recours de plein contentieux, mais peut aussi relever du recours pour excès de pouvoir en application de la jurisprudence « Lafage ». Autrement dit, le Conseil d’État rappelle bien que dès lors que la décision en cause n’est pas assimilable à un titre de perception, l’option offerte par la jurisprudence « Lafage » peut et doit jouer pleinement, cette dernière gardant, en ce sens, toute sa pertinence. Comme le note le rapporteur public sous l’avis, « dans une telle hypothèse, c’est le droit commun qui prévaut, c’est-à-dire la jurisprudence Lafage : si les conclusions dont le juge est saisi tendent à l’annulation de la décision de procéder aux retenues sur traitement, alors il s’agit d’un REP ». La circonstance que ces conclusions soient assorties d’une demande d’injonction de restituer les sommes prélevées n’y change rien. Le juge donne, ainsi, son plein effet à la décision d’annulation du juge en l’accompagnant d’une injonction de faire pour l’administration, sans que l’intérêt de la jurisprudence « Lafage », qui consiste principalement à contourner l’obligation du ministère d’avocat, ne soit perdu.

Au-delà du rappel de la survie et de la pertinence toujours actuelle de la jurisprudence « Lafage », l’avis d’espèce amène le Conseil d’État à se questionner, également, sur l’acuité de l’utilité de la distinction des recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire. 

II. Un juge qui renouvelle la question de l’utilité de la distinction des recours dans la contestation des décisions à objet pécuniaire

Si on met de côté la question de la nature du recours, le juge d’appel a, dans l’arrêt d’espèce, posé une seconde question au Conseil d’État visant à demander à ce dernier si l’erreur commise par le juge sur son office, en raison d’une méprise sur la nature du recours dont il est saisi, constitue un moyen d’ordre public susceptible d’être relevé d’office dans le cadre de l’exercice d’une voie de recours. En vertu de sa jurisprudence traditionnelle, le juge suprême a répondu par l’affirmative (A) alors que le rapporteur public lui proposait, pourtant une autre solution et, qu’au final, il y a, de plus en plus d’arguments qui militent pour la fin de la distinction des recours, la détermination d’un REP ou d’un RPJ ne changeant, en définitive, rien à l’office effectif du juge (B).

A. L’erreur commise par un juge sur l’étendue de ses pouvoirs en raison de la méprise sur la nature du recours continue d’être un moyen d’ordre public

Le juge administratif exerce logiquement son office au regard des seuls moyens et conclusions dont il est saisi par les parties au litige. Il a de larges pouvoirs inquisitoriaux avec beaucoup de possibilités d’interprétation mais il ne peut remplacer les protagonistes au litige, notamment si ces derniers se montrent défaillants sauf à statuer ultra petita ce qui est formellement prohibé. Il existe cependant une exception au principe ainsi établi et à l’interdiction de statuer ultra petita. Celle-ci se retrouve dans le cadre des moyens d’ordre public. Au même titre que les moyens tirés de l’irrecevabilité de la requête [37], de l’incompétence territoriale de la juridiction saisie au sein de l’ordre administratif [38] ou encore de la violation du principe de l’autorité absolue de la chose jugée [39], figure, au rang de moyen d’ordre public, le moyen de l’erreur commise par un juge sur l’étendue de ses pouvoirs en raison de la méprise sur la nature du recours dont il est saisi [40].

C’est donc en restant fidèle à sa jurisprudence antérieure que le Conseil d’État répond à la seconde question posée par le juge d’appel quant à l’erreur commise par un juge sur l’étendue de ses pouvoirs en raison de la méprise sur la nature du recours. Il se borne, en ce sens, à retenir que « dans l’hypothèse où le juge a méconnu tout ou partie de son office en raison d’une erreur quant à la nature du recours concernant la lettre informant un agent public de ce que des retenues pour absence de service fait vont être effectuées sur son traitement, le moyen tiré de la méconnaissance de son office est d’ordre public ».

C’est un moyen qui doit donc être relevé d’office par le juge de cassation [41] en suivant la procédure définie à l’article R. 611-7 du CJA c’est-à-dire qu’il doit en informer les parties et les mettre à même de présenter des observations sur celui-ci. Il en va de même, en toute logique, pour le juge d’appel quand l’erreur est le fait du juge de première instance [42]. Enfin, une partie peut, également, soulever le moyen pour la première fois en cassation comme cela a été rappelé récemment [43] et comme cela peut aussi exister devant la Cour de cassation qui considère que peut être soulevé devant elle le moyen d’ordre public, de pur droit, que le juge du fond aurait dû, même en l’absence de toute demande en ce sens, relever d’office [44].

Le rapporteur public, Philippe Ranquet, proposait, pourtant, au Conseil d’État de changer quelque peu sa jurisprudence en tenant compte de l’ « office effectif » du juge [45]. L’erreur sur la nature du contentieux et de l’étendue des pouvoirs du juge ne devant être censurée d’office que « si elle a eu une incidence sur les réponses apportées aux conclusions et moyens dont il était saisi, ou du moins si elle est susceptible d’en avoir eu une » [46], autrement dit que quand l’erreur est susceptible d’avoir des conséquences concrètes sur l’issue du litige. C’est très souvent le cas en pratique[ 47] mais le juge pourrait ainsi « ignorer l’erreur qui n’a rien changé à la procédure, à la substance du raisonnement et à la solution, et ne se manifesterait que par les termes employés. La conséquence extrême serait, sinon, de devoir censurer d’office le jugement du seul fait qu’y figure l’expression : « il ressort des pièces du dossier » au lieu de : « il résulte de l’instruction », ou inversement ».   

B. La détermination d’un REP ou d’un RPJ ne change pourtant rien à l’office effectif du juge

Cette distinction classique, cloisonnée, est aujourd’hui révolue. Des mouvements ont parcouru les deux grandes catégories de recours contentieux au point qu’on peut réellement se demander si on peut encore les distinguer et si la structure classique du contentieux administratif a encore un sens aujourd’hui. Car elle est dans un premier temps remise en question par la coexistence des deux recours et l’évolution récente du recours pour excès de pouvoir et dans un second temps bouleversée par la montée en puissance du plein contentieux objectif.

Comme le note le rapporteur public, quand il évoque la distinction des recours, « toute cardinale et pertinente que reste cette distinction, les évolutions de long terme vont plutôt dans le sens du rapprochement entre le REP et une partie des pleins contentieux dit objectifs – le pluriel étant ici de rigueur tant l’office du juge est fonction de la matière ».

L’une comme l’autre voie permet d’examiner l’ensemble des questions de légalité de la décision de retenue, y compris de légalité externe ; combinée à l’injonction de restituer les retenues, leur annulation aura le même effet qu’on annule en excès de pouvoir la décision proprement dite ou la lettre à l’agent concerné assimilée à un titre de perception.

Si elle peut heurter les défenseurs de la distinction des recours en contentieux administratif, une telle proposition repose pourtant sur des arguments indéniables en ce qui concerne la contestation des décisions à objet pécuniaire.

D’une part, en ce qui concerne les règles qui leur sont applicables, les recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux ont connu au fil du temps un rapprochement. Notamment, alors que la jurisprudence Lafage était justifiée par la volonté de faire échapper certains litiges à l’obligation du ministère d’avocat, les recours de plein contentieux soustraits à cette obligation se sont multipliés, faisant alors perdre à la jurisprudence Lafage une partie de son intérêt (voir CJA, art. R. 431-3 N° Lexbase : L9937LAB).

D’autre part, dans le cadre de la contestation d’une décision à objet pécuniaire, la saisine du juge de l’excès de pouvoir ou du plein contentieux peut avoir la même issue. Comme le relève P. Ranquet, « l’une comme l’autre voie permet d’examiner l’ensemble des questions de légalité de la décision de retenue, y compris de légalité externe ; combinée à l’injonction de restituer les retenues, leur annulation aura le même effet qu’on annule en excès de pouvoir la décision proprement dite ou la lettre à l’agent concerné assimilée à un titre de perception ».

En liant l’erreur sur la nature du contentieux à la méconnaissance de l’étendue de son office par le juge, le Conseil d’État a vraisemblablement souhaité sauver les apparences de la distinction des recours pour excès de pouvoir et de plein contentieux.

Pour autant, sa formule laisse ouverte la question de savoir si le juge doit censurer d’office l’erreur sur la nature du contentieux, même si elle n’a pas pour autant pour effet de conduire le juge à méconnaître son office…

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