[Chronique] Chronique de droit syndical (janvier à juin 2023)

Mots-clés : délégué syndical • renonciation au droit d’être désigné délégué syndical • représentant syndical au comité social et économique • représentant de la section syndicale • désaffiliation • crédit d’heures de délégation • contestation de l’utilisation des heures de délégation • justification de l’utilisation en dehors du temps de travail des heures de délégation • discrimination syndicale • panel de comparaison

Cette nouvelle livraison de la chronique de droit syndical fait la part belle aux nombreuses décisions rendues par la Cour de cassation à propos des désignations syndicales en tout genre. Quelques revirements de jurisprudence sont à noter. Ces décisions sont surtout l’occasion d’apporter d’utiles précisions quant aux modalités de ces désignations et de dissiper les doutes notamment générés par la lettre de textes qui n’a eu de cesse d’évoluer en l’espace d’une quinzaine d’années. L’intention des juges ressort clairement des décisions commentées, quitte à ébranler notre représentation duale de notre système de représentation (le double canal de représentation). La présence syndicale doit être encouragée, à tout le moins elle ne doit pas être freinée, pour paraphraser la Chambre sociale, par des conditions inappropriées, particulièrement dans les petites entreprises. On le constate s’agissant aussi bien des délégués syndicaux que des représentants du syndicat au comité social et économique. En revanche, s’agissant du représentant de la section syndicale, la Cour de cassation se montre toujours aussi stricte, particulièrement à l’issue d’un mandat marqué par l’échec aux élections professionnelles du syndicat désignataire. Cette chronique est également l’occasion de revenir sur l’usage des panels de comparaison lors de l’établissement d’une discrimination syndicale et d’évoquer la question de l’utilisation et de la justification des heures de délégation en dehors du temps de travail.

I. La désignation du délégué syndical

1 – Renonciation au droit d’être délégué syndical (Cass. soc., 5 avril 2023, n° 21-24.752, F-B N° Lexbase : A61539MT ; Cass. soc., 19 avril 2023, n° 21-23.348, FS-B N° Lexbase : A02179Q4 ; Cass. soc., 19 avril 2023, n° 21-60.127, F-B N° Lexbase : A02079QQ). Dans la lignée de l’article 10-3 de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité le développement du dialogue social et le financement du syndicalisme, la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 N° Lexbase : L7392IAZ a conditionné la désignation d’un délégué syndical à l’obtention par celui-ci aux dernières élections professionnelles, à titre individuel donc, d’au moins 10 % des suffrages. Cette exigence vise, bien entendu, à asseoir la légitimité des acteurs syndicaux sur leur légitimité électorale. Elle serait d’autant plus nécessaire qu’un rapport de confiance et de proximité doit se nouer entre le délégué syndical et ceux qu’il représente. Les salariés participent, par leur vote, à la détermination des candidats éligibles. Cependant, pour légitime qu’elle soit, cette condition d’audience personnelle ne doit pas priver par trop les salariés de la possibilité d’être représenté au sein de l’entreprise. Les promoteurs de la négociation collective d’entreprise y voyaient même un frein. C’est pourquoi le législateur a imaginé un correctif permettant, sous certaines conditions, de désigner en qualité de délégué syndical un salarié ne satisfaisant pas à cette condition d’audience personnelle. Il est aujourd’hui prévu par l’alinéa 2 de l’article L. 2143-3 du Code du travail N° Lexbase : L1436LKE. Depuis 2008, le texte a évolué dans sa formulation à l’occasion de l’adoption de la loi n° 2018-217 du 29 mars 2018 N° Lexbase : L9253LIK, mais le principe reste le même. Si aucun des candidats présentés par l'organisation syndicale aux élections professionnelles ne remplit pas la condition de score électoral ou s'il ne reste, dans l'entreprise ou l'établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les mêmes conditions, ou si l'ensemble des élus qui remplissent lesdites conditions renoncent par écrit à leur droit d'être désigné délégué syndical, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats, ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l'entreprise ou de l'établissement ou parmi ses anciens élus ayant atteint la limite de durée d'exercice du mandat au comité social et économique fixée au deuxième alinéa de l'article L. 2314-33 du Code du travail N° Lexbase : L1427LK3. Une hiérarchie se dessine ainsi. Ce n’est que si tous les élus ou tous les candidats qu'elle a présentés aux dernières élections professionnelles ont renoncé à être désignés délégué syndical, que l'organisation syndicale peut désigner comme délégué syndical l'un de ses adhérents ou l'un de ses anciens élus [1]. Demeurait une incertitude. Les candidats n'ayant pas obtenu au moins 10 % des suffrages exprimés doivent-ils également renoncer par écrit au mandat de délégué syndical ? La Cour de cassation répond, en toute logique, par la négative à cette question. En effet, la renonciation à un droit implique, par définition, qu’un tel droit existe. Or, formellement, le droit d’être désigné délégué syndical est principalement reconnu aux « candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité social et économique » [2]. Du moins, c’est en leur faveur qu’est reconnue une priorité. Ainsi, dans l’arrêt du 5 avril 2023 (n° 21-24.752), il est admis que la possibilité de désigner un adhérent en qualité de délégué syndical ne nécessite pas préalablement de recueillir par écrit la renonciation des candidats ne satisfaisant pas l’exigence d’audience électorale. Une solution contraire aurait abouti à conférer au profit de ces candidats une priorité de désignation que rien ne justifie. On ne voit pas, en quoi, le simple fait de s’être présenté aux élections professionnelles sans être auréolé de la légitimité électorale exigée par l’article L. 2143-3 du Code du travail, attesterait d’une plus grande inclination pour le mandat syndical. La seule priorité reconnue au titre de la désignation en qualité de délégué syndical l’est au profit du candidat ayant recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles. Il est donc le seul à devoir renoncer formellement au mandat de délégué syndical. Reste néanmoins la possibilité de se passer d’une telle renonciation dans le cas où le candidat, bien que satisfaisant la condition d’audience électorale, aurait renoncé à l’activité syndicale et ne cotiserait plus au syndicat depuis un certain temps (plus de deux ans dans l’arrêt du 19 avril 2023, n° 21-60.127, précité).

Décidément soucieuse d’encadrer le droit à renonciation au mandat syndical reconnu au profit de l'élu ou du candidat ayant recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité social et économique, la Cour de cassation a, dans un autre arrêt rendu le 19 avril 2023 (n° 21-23.348), apporté d’utiles précisions quant à la portée temporelle d’une telle renonciation. On le sait, le mandat de délégué syndical est depuis 2008 fortement lié au cycle électoral de l’entreprise. Comme l’indique l’alinéa 1er de l’article L. 2143-11 du Code du travail N° Lexbase : L6613IZX, « le mandat de délégué syndical prend fin au plus tard lors du premier tour des élections de l'institution représentative du personnel renouvelant l'institution dont l'élection avait permis de reconnaître la représentativité de l'organisation syndicale l'ayant désigné ». Est-ce à dire que la renonciation au droit d’être désigné comme délégué syndical vaut pour la totalité de la durée du cycle électoral ? Un employeur le soutenait, faisant valoir que l’on ne pouvait pas revenir, au cours du même cycle électoral, sur sa renonciation. La Cour de cassation n’a toutefois pas suivi pareil raisonnement. Le droit de renoncer au mandat syndical n’est pas absolu. Il n'a pas pour conséquence de priver l'organisation syndicale de la possibilité de désigner ultérieurement, au cours du même cycle électoral, l'auteur de la renonciation en qualité de délégué syndical. D’après les lettres de la Chambre sociale, « cette solution s'explique par la volonté d'éviter l'absence de délégué syndical dans les entreprises et par la prise en compte des situations individuelles des salariés qui peuvent évoluer considérablement au cours d'un même cycle électoral ». Pour comprendre un tel raisonnement, il faut garder à l’esprit qu’en l’espèce, la salariée qui avait en début de cycle électoral renoncé au mandat a été désignée en remplacement d’un autre délégué syndical que celui qui avait pris initialement sa place. L’objectif est donc clair. Il s’agit d’éviter, même en fin de cycle électoral, que pour différentes raisons – personnelles ou professionnelles – propres à chaque représentant, celui-ci ne cesse ses fonctions et prive, de fait, les salariés d’un représentant syndical. La solution s’explique. Contrairement aux élus membres de la délégation du personnel au CSE [3], le remplacement d’un délégué syndical par un suppléant n’est pas prévu par la loi, seul un accord collectif pouvant prévoir la mise en place d’un délégué syndical suppléant conventionnel [4]. La jurisprudence inaugurée par la Cour de cassation préserve donc la possibilité pour le syndicat de désigner un remplaçant, peu importe que celui-ci ait renoncé par le passé au mandat. La solution semble d’autant plus logique qu’il s’agit, ici, de désigner un candidat qui satisfaisait nécessairement la condition d’audience personnelle et dont la légitimité n’était pas discutable.      

2 – Désignation d’un membre de la délégation du personnel au comité social et économique comme délégué syndical (Cass. soc. 19 avril 2023, n° 21-17.916, FS-B N° Lexbase : A02209Q9). L’institution du comité social et économique en 2017 a ravivé le débat autour du cumul des mandats électifs et syndicaux [5]. Demeure la possibilité pour les syndicats représentatifs, dans les entreprises et établissements qui emploient moins de cinquante salariés, désigner, pour la durée de son mandat, un membre de la délégation du personnel au comité social et économique comme délégué syndical. Cette faculté est expressément prévue par l'article L. 2143-6 du Code du travail N° Lexbase : L8708LGM. On sait que cette disposition trouve son origine dans la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 N° Lexbase : L7836HYU. Elle est l’expression d’un consensus entre le souci de garantir une représentation syndicale dans les petites entreprises et celui de ne pas alourdir excessivement leurs charges. Toutefois, l’équilibre est difficile à tenir dans un système de représentation qui oppose traditionnellement deux modes d’investiture, la désignation ainsi que l’élection. La possibilité de désigner un membre de la délégation du personnel au CSE en qualité de délégué syndical brouille clairement les frontières. L’élection doit-elle conditionner la désignation d’un délégué syndical ? C’est pourquoi, afin de limiter la confusion, la Cour de cassation exigeait que le délégué du personnel désigné comme délégué syndical ait été, à tout le moins, élu sous l'étiquette du syndicat qui l'a nommé [6]. Le raisonnement semblait d’autant plus logique que toute solution contraire revenait à admettre qu’un délégué du personnel élu sur la liste d’un syndicat puisse utiliser son crédit d’heures pour le compte d’un autre syndicat, en l’occurrence celui l’ayant désigné comme délégué syndical. En effet, comme c’est toujours le cas aujourd’hui et sauf disposition conventionnelle contraire, le mandat de délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés n'ouvre pas droit à un crédit d'heures. En d’autres termes, le temps dont dispose le membre de la délégation du personnel au comité social et économique pour l'exercice de son mandat peut être utilisé dans les mêmes conditions pour l'exercice de ses fonctions de délégué syndical [7]. L’arrêt du 19 avril 2023 était l’occasion pour la Cour de cassation de se prononcer de nouveau sur la possibilité pour un syndicat représentatif de désigner comme délégué syndical un représentant du personnel élu sur une liste présentée par un autre syndicat représentatif ou un candidat libre, mais dans un contexte différent. C’est d’ailleurs ce que la Cour de cassation s’efforce de rappeler en procédant en trois temps.

D’une part, elle indique que depuis l’adoption de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 N° Lexbase : L7392IAZ, il a été jugé que, dès lors qu'un salarié remplit les conditions prévues par la loi pour être désigné délégué syndical, il n'appartient qu'au syndicat désignataire d'apprécier s'il est en mesure de remplir sa mission, peu important que ce salarié ait été élu lors des dernières élections sur des listes présentées par un autre syndicat [8]. Toutefois, jusqu’ici, cette solution n’était admise que dans les entreprises d’au moins cinquante salariés. D’autre part, la Chambre sociale rappelle qu’elle admet depuis un arrêt du 23 mars 2022 qu'un membre suppléant du comité social et économique qui dispose d'un crédit d'heures de délégation puisse être désigné, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, en qualité de délégué syndical [9]. On ne saisit pas véritablement l’utilité d’un tel rappel au vu de la question posée dès lors qu’en l’espèce, la salariée désignée était membre titulaire du CSE. La précision est, sans doute, liée au fait que le tribunal judiciaire avait jugé que les syndicats représentatifs ne peuvent désigner comme délégué syndical qu'un élu titulaire dont la candidature a été présentée par son syndicat ou un candidat libre en contradiction avec la jurisprudence dégagée en 2022 à ce sujet. Enfin, la Chambre sociale considère que le rôle désormais dévolu par le législateur à la négociation collective au sein des entreprises suppose que la désignation d'un délégué syndical dans les entreprises de moins de cinquante salariés ne soit pas subordonnée à des conditions inappropriées. Si l’on comprend le raisonnement, il est toujours regrettable de réduire – d’instrumentaliser ? – le délégué syndical à cette seule fonction.

À l’issue de ces rappels, la Cour de cassation en déduit qu’il doit désormais être admis que dans les entreprises de moins de cinquante salariés, les syndicats représentatifs peuvent désigner comme délégué syndical un élu dont la candidature a été présentée par un autre syndicat représentatif. D’après elle, il n'appartient qu'au syndicat désignataire d'apprécier s'il est en mesure de remplir sa mission, peu important que ce salarié ait précédemment exercé des fonctions de représentant d'un autre syndicat ou qu'il ait été élu lors des dernières élections sur des listes présentées par un autre syndicat. Ainsi, la Haute juridiction semble vouloir signifier qu'au travers de la condition d'audience personnelle, c'est l'aptitude du candidat à occuper le rôle de délégué syndical qui est évalué par les salariés, et ce, peu importe son étiquette syndicale. Si rien ne dit que les salariés approuveront une telle désignation, il leur appartiendra de sanctionner ce choix lors des élections professionnelles suivantes. Quoiqu’il en soit, la frontière entre représentation élue et représentation syndicale est plus que jamais poreuse. Outre que l'élection par le personnel de l'entreprise devient la condition nécessaire à une éventuelle désignation par le syndicat, le lien avec l’organisation syndicale à laquelle est lié en premier lieu l’élu s’estompe. Pour lever tout équivoque entre les sources de la représentation des salariés aurait, sans doute, pu être levé si l’on avait octroyé au délégué syndical.

II. La désignation du représentant de la section syndicale

3 – Interdiction de désigner à nouveau le salarié qui a perdu son mandat de représentant syndical (Cass. soc., 19 avril 2023, n° 21-23.483, F-B N° Lexbase : A02089QR). Aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 2142-1-1 du Code du travail N° Lexbase : L6225ISD, « le mandat du représentant de la section syndicale prend fin, à l'issue des premières élections professionnelles suivant sa désignation, dès lors que le syndicat qui l'a désigné n'est pas reconnu représentatif dans l'entreprise. Le salarié qui perd ainsi son mandat de représentant syndical ne peut pas être désigné à nouveau comme représentant syndical au titre d'une section jusqu'aux six mois précédant la date des élections professionnelles suivantes dans l'entreprise ». Cette interdiction vient, en quelque sorte, sanctionner l’échec du représentant de la section syndicale dont le mandat vise justement à œuvrer en faveur de l’acquisition de la qualité de syndicat représentatif au profit du syndicat désignataire à l’occasion des prochaines élections professionnelles. En ligne de mire, c’est le franchissement du seuil de 10% des suffrages exprimés, condition exigée par l’article L. 2122-1 du Code du travail N° Lexbase : L8607LGU au niveau de l’entreprise, qui est espéré. Dans l’arrêt du 19 avril 2023, c’est une hypothèse que la Cour de cassation n’a jamais et à connaître qui lui était présentée. En l’espèce, un représentant de la section syndicale (FO) dont le mandat avait pris fin à l’issue des élections professionnelles suivant sa désignation, s’était de nouveau vu désigner représentation de la section syndicale, sans attendre que le délai de six mois prévu par l’article L. 2142-1-1 ne soit écoulé, mais cette fois-ci pour le compte du syndicat SUD Solidaires. Le doute était permis au vu de la lettre du texte qui prévoit l’impossibilité de désigner de nouveau le représentant « au titre d’une section ». Comment doit se comprendre une telle précision ? L’interdiction qui frappe le représentant est-elle absolue ou simplement relative ? D’après la Chambre sociale, celle-ci est « opposable à toute organisation syndicale non représentative dans l'entreprise, qu'elle soit ou non celle ayant précédemment désigné le salarié en qualité de représentant de section syndicale ». La sanction est sévère pour le représentant. Elle revient à faire peser sur lui la responsabilité d’un échec qui ne lui est pourtant pas, à titre exclusif, imputable. De plus, on peut se demander si attendre qu’un représentant parvienne en aussi peu de temps, celui d’un mandat de quatre ans au maximum, à convaincre par son action les salariés de son entreprise à voter en faveur du syndicat qui l’a désigné, n’es pas excessif. L’action syndicale implique parfois de ne pas s’en tenir au court terme. Dans un contexte de crise des vocations, le renouvellement des forces vives du syndicat n’est pas toujours aisé. Empêcher un représentant de la section syndicale d’assurer plus d’un mandat n’est-il pas contreproductif ? Bien sûr, l’interdiction est temporaire, mais elle est source de discontinuité. Sa cohérence est d’autant plus discutable que rien n’empêche, a priori, un syndicat représentatif de désigner le représentant de la section syndicale déchu en qualité de délégué syndical.

4 – Conditions de désignation du représentant de la section syndicale (Cass. soc., 19 avril 2023, n° 22-14.029, F-D N° Lexbase : A77699QS). L’article L. 2142-1-1 du Code du travail N° Lexbase : L6225ISD dispose que chaque syndicat qui constitue, conformément à l'article L. 2142-1 N° Lexbase : L3761IBW, une section syndicale au sein de l'entreprise ou de l'établissement d'au moins cinquante salariés peut, s'il n'est pas représentatif dans l'entreprise ou l'établissement, désigner un représentant de la section pour le représenter au sein de l'entreprise ou de l'établissement. Si une contestation survient concernant la désignation opérée dans ce cadre, deux points méritent l’attention comme l’illustre l’arrêt commenté. D’une part, il convient de s’assurer de l’existence d’une section syndicale. L’article L. 2142-1-1 opérant par renvoi, il y a lieu d’appliquer au représentant de la section syndicale les mêmes dispositions que celles qui s’appliquent au délégué syndical. La charge de la preuve incombera donc au syndicat désignataire qui devra apporter les éléments de preuve utiles à établir la présence d'au moins deux adhérents dans l'entreprise, dans le respect du contradictoire aménagé pour respecter la vie privée et la liberté syndicale de ses adhérents, à l'exclusion des éléments susceptibles de permettre l'identification des adhérents du syndicat, dont seul le juge peut prendre connaissance. Le juge devra ainsi s’assurer que le syndicat justifie bien de la présence dans les effectifs de l’entreprise, d’au moins deux salariés adhérents à jour de leur cotisation au moment de la désignation litigieuse. D’autre part, même si la désignation d’un représentant de la section syndicale n’implique pas de démontrer que le syndicat est représentatif, on n’ignore pas que la Cour de cassation exige depuis un arrêt du 22 février 2017 [10] que « tout syndicat doit, pour pouvoir exercer des prérogatives dans l'entreprise, satisfaire au critère de transparence financière ». Bien entendu, la désignation d’un représentant de la section syndicale compte parmi les prérogatives exercées dans l’entreprise. Il faut donc satisfaire la condition de transparence financière. En la matière, la Cour de cassation admet que les documents comptables dont la loi impose aux organisations syndicales la confection et la publication, en application des articles L. 2135-1 N° Lexbase : L3080IQ7, L. 2135-4 N° Lexbase : L3751IBK et L. 2135-5 N° Lexbase : L5987ICQ du même code, ne constituent que des éléments de preuve du critère de transparence financière. Ainsi, leur défaut peut être suppléé par d’autres documents produits par le syndicat, que le juge doit examiner [11] : bilans simplifiés, comptes de résultat, livres comptables, relevés bancaires, etc. Tel était le cas en l’espèce. Le syndicat avait fourni des comptes de résultat et des bilans simplifiés pour les années 2018, 2019 et 2020. Toutefois, cela ne suffit pas. Il importe également de faire approuver les comptes par l’assemblée générale des adhérents ou par un organe collégial désigné par les statuts [12]. Le contrôle ainsi assuré vise à garantir, dans une logique démocratique, le bon fonctionnement interne de l’organisation syndicale. En l’espèce, les statuts du syndicat ne prévoyaient pas d’approbation par l'assemblée générale. Les documents pouvaient donc être approuvés par le bureau du syndicat. Enfin, il convient que ces documents aient donné lieu à publicité. Là encore, tel était bien le cas dès lors que les comptes du syndicat avaient été publiés au Journal officiel depuis l'année 2012 jusqu’à la date de la décision. Le critère de la transparence financière était donc bel et bien satisfait lors de la désignation de la salariée en qualité de représentante de section syndicale.

III. La désignation d’un représentant syndical au comité social et économique

5 – Date d’appréciation des conditions d’ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant syndical au comité social et économique distinct du délégué syndical (Cass. soc., 22 mars 2023, n° 22-11.461, F-B [LXB=A06969KY]). D’après l'article L. 2314-2 du Code du travail N° Lexbase : L8508LG9, sous réserve des dispositions applicables dans les entreprises de moins de trois cents salariés, prévues à l'article L. 2143-22 N° Lexbase : L8651LGI, chaque organisation syndicale représentative dans l'entreprise ou l'établissement peut désigner un représentant syndical au comité social et économique. Plus précisément, un syndicat représentatif pourra désigner en qualité de représentant syndical au comité social et économique une personne autre que le délégué syndical, qu’à la condition que le seuil de trois cents salariés soit atteint. L'article L. 2312-34 du Code du travail N° Lexbase : L8265LG9 précise à ce sujet que ce seuil est réputé franchi lorsque l'effectif de l'entreprise dépasse ce seuil pendant douze mois consécutifs. Cependant, à quel moment doit être apprécié le franchissement dudit seuil ? C’est sur cette question que la Cour de cassation était invitée à se prononcer dans l’arrêt commenté. Sans surprise, elle répond en conformité avec la solution autrefois dégagée à propos du représentant syndical au comité d’entreprise. C'est à la date de la proclamation des dernières élections professionnelles que s'apprécient les conditions d'ouverture du droit pour un syndicat de désigner un représentant [13]. C’est donc à cette date que l’on déterminera si les conditions de seuils d'effectif (300 salariés) et de seuil électoral (au moins 10 % des suffrages exprimés afin que le syndicat puisse être qualifié de représentatif) sont franchies. Il importe peu que le nombre de salariés présents dans l’entreprise fluctue par la suite. Le franchissement du seuil d’effectif de 300 salariés sera acté pour l’ensemble du cycle électoral. Il s’agit clairement d’un gage de stabilité pour le syndicat. Au cas d’espèce, un peu moins d’un an après la proclamation des résultats des dernières élections professionnelles de l’entreprise, un syndicat représentatif avait désigné un représentant syndical au comité social et économique distinct de son délégué syndical. L'employeur avait demandé l'annulation de cette désignation au tribunal judiciaire, au motif que l'effectif de 300 salariés n'était pas atteint dans l'entreprise à la date des dernières élections. Le jugement avait toutefois retenu que c'est à la date de la désignation du représentant syndical que doit s'apprécier l'effectif des douze derniers mois. La Cour de cassation censure donc l’arrêt. On notera que l’on retrouve une solution similaire s’agissant du mandat de délégué syndical supplémentaire [14]. À l’inverse et de manière étonnante, la Cour de cassation persiste à considérer que s’agissant de la désignation du délégué syndical [15] ou du représentant de la section syndicale [16], c'est à la date de cette désignation qu'est appréciée si l'effectif est atteint pendant les douze derniers mois consécutifs. Compréhensible s’agissant du représentant de la section syndicale dès lors qu'il n'est pas membre de l’institution représentative élue dont « l’organisation et les mandats sont cristallisés une fois pour toutes pour la durée du cycle électoral » [17], la solution l’est moins à propos du délégué syndical. En effet, la désignation de ce dernier dépend aujourd’hui de la satisfaction d’une condition d’audience personnelle, il n’eut pas été illogique, par souci de cohérence, de s’aligner sur la jurisprudence dégagée à propos des représentants syndicaux au comité social et économique.

6 – Contestation de la désignation d’un représentant syndical au comité social et économique (Cass. soc., 28 juin 2023, n° 22-16.020, FS-B N° Lexbase : A2673977). L'affiliation confédérale sous laquelle un syndicat a présenté des candidats au premier tour des élections des membres titulaires du comité d'entreprise est traditionnellement considérée comme un élément essentiel du vote des électeurs. Ainsi, en cas de désaffiliation d'un syndicat ayant recueilli au moins 10 % des suffrages au premier tour des dernières élections professionnelles, la confédération ou l'une de ses fédérations ou unions à laquelle ce syndicat était auparavant affilié peut désigner un représentant syndical au comité d'entreprise ou d'établissement. Cette désignation met fin au mandat du salarié désigné par ce syndicat avant sa désaffiliation [18]. En l’espèce, un syndicat CGT (le syndicat Site CGT PC) avait voté, lors d’un congrès extraordinaire en date du 11 décembre 2022, son affiliation à une union fédérale SUD. Le problème tenait au fait que ledit syndicat avait formulé, le 9 mars de la même année, une demande d'annulation des désignations de salariés en qualité de représentants syndicaux au comité social et économique opérées par un autre syndicat CGT (le syndicat CGT Stellantis). À l’appui de sa demande, le syndicat Site CGT PC contestait, sur la base des statuts de la confédération, avoir été exclu par l’union et la fédération CGT auxquelles il était affilié. On sait combien de tels statuts, librement institués, sont importants en cas de contentieux opposant les syndicats affiliés à une même union. Ces questions tiennent de l’organisation interne de cette dernière et il est donc logique qu’elles soient principalement réglées à la lumière des statuts. Or, ici, la désaffiliation du syndicat Site CGT PC et son affiliation à une union SUD, l’empêchait de se prévaloir de ces textes. De fait, la demande de ce syndicat était, comme l’a jugé la Cour de cassation, devenue sans objet. Cette solution vaut aussi bien en cas de contestation du représentant syndical au comité social et économique que du délégué syndical. Par extension, l’on peut considérer qu’elle sera également applicable au représentant de la section syndicale. 

IV. Les moyens des représentants du personnel

7 – Contestation de l’utilisation du crédit d’heures de délégation en dehors du temps de travail. (Cass. soc., 5 avril 2023, n° 21-17.851, FS-B N° Lexbase : A61649MA). Les heures de délégation sont considérées de plein droit comme du temps de travail. À ce titre, il existe une présomption de bonne utilisation. Elles doivent donc être payées à l'échéance normale. L'employeur ne peut donc saisir la juridiction prud'homale pour contester l'usage fait du temps alloué aux représentants du personnel pour l'exercice de leur mandat qu'après l'avoir payé [19]. Il en va également ainsi lorsque ces heures ont été utilisées en dehors du temps de travail, lorsque les nécessités du mandat le justifient. Dans ce cas, ces heures seront considérées comme des heures supplémentaires [20]. Dans l’affaire commentée, le salarié avait justement fait usage de l’intégralité de ses heures de délégation en dehors de son temps de travail. L’employeur a alors saisi le juge des référés à deux titres. D’une part, il lui a demandé que le salarié soit enjoint de préciser les dates et heures de délégation ainsi que les activités exercées à cette occasion. D’autre part, il a demandé qu’il soit ordonné que le salarié justifie de la nécessité d’utiliser ces heures en dehors du temps de travail. C’est donc l'étendue des pouvoirs du juge des référés qui était ici interrogée.

Sur le premier point, la solution retenue par la Cour de cassation ne surprend guère en faisant application de la jurisprudence dégagée par elle [21]. Si l'employeur a payé les heures de délégation réclamées par le salarié et caractérisé l'imprécision du descriptif produit par le salarié des activités exercées pendant les heures de délégation litigieuses, le juge des référés peut, sans inverser la charge de la preuve ni excéder ses pouvoirs, en déduire que l'obligation du salarié de préciser les dates et les heures auxquelles il a utilisé son crédit d'heures de délégation et les activités exercées pour les jours et les créneaux horaires durant lesquels il dit avoir utilisé son crédit d'heures de délégation n'est pas sérieusement contestable. Or, selon l'article R. 1455-7 du Code du travail N° Lexbase : L0818IAK, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé du conseil de prud’hommes peut ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Sur le second point, celui ayant abouti à la censure de l’arrêt d’appel par la Cour de cassation, cette dernière rappelle qu’il appartient au salarié de justifier des nécessités qui l’ont contraint à prendre ses heures de délégation en dehors de l'horaire habituel de travail [22]. Or, l'appréciation du caractère suffisant ou non de la justification de telles nécessités conduisant nécessairement à se prononcer sur l'existence et le bien-fondé de celles-ci. En d’autres termes, l’employeur aurait dû saisir le juge au fond afin d’obtenir les explications demandées qui ne relèvent manifestement pas de la compétence du juge des référés.

V. Discrimination syndicale

8 – Panel de comparaison (Cass. soc., 5 avril 2023 n° 21-25.838, F-D N° Lexbase : A44459NX). Lors de son établissement, la discrimination syndicale ne se démarque pas des autres motifs possibles de discrimination. Classiquement, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Puis, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Cet aménagement du système probatoire est prévu par l’article L. 1134-1 du Code du travail N° Lexbase : L2681LBW. Pour autant, la tâche de la victime présumée de discrimination syndicale est loin d’être aisée. Il n’est pas rare que les salariés fassent usage de la méthode dite « Clerc » dont l’objectif initial était justement d’établir une discrimination syndicale au moyen de panels de comparaisons. Elle consiste à comparer l'évolution de salaire du demandeur avec les évolutions de rémunération de collègues se trouvant dans une situation relativement similaire au regard de leur date d’embauche et de leur coefficient de salaire. Si des différences sont constatées, elles permettront alors de mesurer l'étendue de la différence imputable à une discrimination. Si cette méthode n'a pas d'autorité normative ou jurisprudentielle particulière, « elle constitue une méthode pratique en usage que peuvent proposer d'utiliser les plaideurs, et que le juge va appliquer en l'absence de méthode alternative plus convaincante proposée par la partie adverse » [23]. Jusqu’ici, la Cour de cassation s'est gardée de figer la méthode proposée par la méthode Clerc afin de préserver le large pouvoir d’appréciation reconnu en faveur des juges du fond lors de l’établissement de la discrimination. C’est ce pouvoir que la Chambre sociale réaffirme dans l’arrêt commenté tout en reconnaissant, dans une certaine mesure l’utilité des panels : « la pertinence d'un panel de comparaison est appréciée souverainement par les juges du fond ». Il y a là un aveu. La méthode Clerc ne résout pas toutes les difficultés. Elle n’est pas la panacée. Sa mise en œuvre suppose que le salarié ait à sa disposition suffisamment d’éléments pour convaincre d’abord le juge de l’existence d’une discrimination puis en déterminer l’étendue. En cela, l’article 145 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1497H49 peut être invoqué et permettre au juge de prononcer des mesures d’instruction in futurum dès lors qu’elles sont circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi.

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