[Jurisprudence] Le traitement des accords d'importance mineure en droit français, une simplification en trompe l'oeil

L'ordonnance n° 2004/274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises (N° Lexbase : L4315DPI) a enrichi le droit français de la concurrence de dispositions nouvelles devant permettre au Conseil de la concurrence de mettre en oeuvre une procédure de non-lieu, dans les cas où les comportements anticoncurrentiels qui lui sont soumis n'ont pas d'effet sensible sur le marché. Le rapport au président de la République relatif à cette ordonnance indique ainsi qu'"il est institué une procédure accélérée pour l'examen par le Conseil de la concurrence des affaires mettant en cause des opérateurs détenant des parts de marché inférieures à un niveau déterminé. L'expérience communautaire dont s'inspire cette procédure montre qu'en dessous de ce seuil les pratiques en cause n'affectent pas sensiblement la concurrence. Le dispositif sera toutefois encadré afin d'écarter du bénéfice de cette disposition les pratiques graves (exemple: les accords de fixation de prix), toujours dommageables au consommateur et à l'économie et qui doivent être sanctionnés. D'autre part, la procédure sera simplifiée et accélérée, mais elle sera pleinement motivée. Cette mesure permettra au Conseil de la concurrence de se concentrer sur les affaires importantes".

Ces orientations générales sont transcrites aux articles L. 464-6 (N° Lexbase : L3096DYC), L. 464-6-1 (N° Lexbase : L3097DYD) et L. 464-6-2 (N° Lexbase : L3098DYE) du Code de commerce. La rédaction de l'article L. 464-6 qui, jusqu'alors, disposait que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, le Conseil de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le Commissaire du Gouvernement ont été mis en mesure de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure" est enrichie de la phrase complémentaire selon laquelle "cette décision est motivée".

Pour leur part, les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce permettent au Conseil de la concurrence d'exonérer des accords ou pratiques d'une application de l'article L. 420-1 du même code (ententes anticoncurrentielles N° Lexbase : L6583AIN) quand "la part de marché cumulée détenue par les entreprises ou organismes parties à l'accord ou à la pratique en cause ne dépasse pas soit :

a) 10 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur l'un des marchés en cause ;

b) 15 % sur l'un des marchés affectés par l'accord ou la pratique lorsqu'il s'agit d'un accord ou d'une pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur l'un des marchés en cause".

Mais, selon l'article L. 464-6-2 du code précité, pour être susceptibles d'être exonérées, les pratiques ne doivent pas viser des contrats passés en application du Code des marchés publics et ne comporter aucune des restrictions caractérisées de concurrence à l'instar des restrictions énumérées dans le considérant 11 de la communication 2001/C 367/7 relative aux accords d'importance mineure de la Commission européenne en date du 22 décembre 2001 (JOCE C 368/13) et qui, notamment, imposent des prix de revente, instituent des restrictions territoriales absolues ou restreignent encore les livraisons croisées entre distributeurs.

Ces dispositions nouvelles viennent d'être invoquées par des entreprises du groupe LVMH à l'occasion d'une demande de mesures conservatoires formée par un distributeur dénonçant une pratique de prix imposés et des refus de vente s'identifiant à une rupture abusive des relations commerciales. Ayant rappelé les caractéristiques des entreprises et des marchés en cause, ainsi que les griefs formulés par la partie saisissante, on s'interrogera sur le point de savoir si les nouvelles dispositions sont effectivement de nature à répondre à l'objectif de simplification recherché.

1. Les entreprises en cause et les marchés concernés

La société Studio 26 vend des articles de luxe, particulièrement des chaussures et des sacs. Elle est localisée rue des Saints Pères à Paris. Cette société a noué des relations commerciales avec les sociétés Rossimoda et Marc Jacob's International, filiales du groupe LVMH, respectivement fournisseurs de chaussures de luxe et de produits de maroquinerie.

S'agissant des marchés concernés, le Conseil de la concurrence fait état des décisions de la Commission européenne du 22 juillet 1999 (Pinault-Printemps-Redoute/Gucci) et du 25 mai 2000 (LVMH/Prada/Fendi), selon lesquelles les produits de luxe sont des articles de haute qualité, de prix relativement élevé et commercialisés sous une marque de prestige. Le Conseil ajoute que "le marché du luxe est un marché mondial très concurrentiel, comptant un grand nombre d'opérateurs".

Sur les deux segments de marché que les chaussures de luxe et les sacs constituent, les parts de marché détenues par les filiales du groupe LVMH, au titre des marques en cause, seraient inférieures à 1 %.

2. Les pratiques dénoncées par la société Studio 26

S'agissant de la pratique des prix imposés, la société saisissante fait état d'un premier courrier de septembre 2003 émanant de la société Rossimoda, à propos de la vente des chaussures de la ligne Marc by Marc Jacobs : "nous avons constaté que le coefficient multiplicateur que vous pratiquez sur les produits Marc by Marc Jacobs dans votre boutique IT située rue des Saints Pères dans le 6ème arrondissement est nettement inférieur à ce qui est normalement appliqué dans notre profession (entre 2,3 et 2,5). [...] Je vous demande donc d'augmenter vos prix de vente dans les plus brefs délais, en effet, vous savez qu'en pratiquant cette politique outre le fait que vous créez des problèmes pour nos autres clients, vous nuisez gravement à l'image de la marque. D'autre part, vous comprendrez que tous nos accords passés deviennent obsolètes". Par un second courrier d'octobre 2003, il est rappelé au distributeur qu'il n'hésite pas "à pratiquer des prix nuisant à l'image et à la notoriété de la marque Marc by Marc Jacobs prix bradés en début de saison)".

Au titre des refus de vente, la société Studio 26 souligne qu'elle n'est plus approvisionnée en chaussures Marc by Marc Jacob's depuis octobre 2003 et que la commande de sacs qu'elle a passée pour l'été 2004 n'a pas été honorée. La société Studio 26 voit dans ces refus le fruit d'une entente entre les filiales de LVMH visant à l'évincer de la distribution des produits en cause au profit d'un distributeur concurrent. Elle fait, enfin, observer que la rupture des relations commerciales dont elle est l'objet est abusive, compte tenu de ses efforts pour développer la notoriété de la marque Marc Jacob's à Paris.

En application de l'article 42 du décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence (N° Lexbase : L7067AZR), toute demande de mesures conservatoires ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond. Le Conseil de la concurrence ne peut donc examiner une telle demande que si le dossier au fond est recevable et s'il ne fait pas application de l'alinéa 2 de l'article L. 462-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L5674G4W), selon lequel "il peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu'il estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants".

3. Une décision au total bien singulière

La décision du Conseil mentionnant que "le marché du luxe est un marché mondial très concurrentiel" et que les produits vendus sous la marque Marc Jacob's représentent moins de 1 % des marchés concernés, on pouvait penser que les pratiques dénoncées allaient être qualifiées comme non susceptibles d'avoir un effet sensible sur le fonctionnement de la concurrence. En effet, par nature, l'entreprise qui détient moins de 1 % d'un marché n'est, en aucune façon, en mesure de peser, de part sa seule action, sur le niveau général du prix des biens concernés. L'entreprise qui détient moins de 1 % d'un marché qui augmente de manière autonome ses prix peut, en revanche, perdre de la part de marché au profit de ses concurrents immédiats.

Mais, telle n'a pas été la voie choisie par le Conseil. Au motif que les pratiques dénoncées par la société Studio 26 portaient, notamment, sur des pratiques de prix imposés, le Conseil s'est successivement penché: a) sur la question d'une éventuelle entente anticoncurrentielle sur les prix ; b) sur l'existence d'une éventuelle position dominante ; c) sur la façon de qualifier la rupture des relations commerciales ayant frappé la société Studio 26.

a) Au titre de l'entente, le saisissant soutenant avoir acquiescé à la politique de prix imposés par Rossimoda et qu'il existerait une entente entre lui et le fournisseur, le Conseil de la concurrence va rappeler la jurisprudence communautaire, et particulièrement les arrêts de la CJCE du 11 janvier 1990 (CJCE, 11 janvier 1990, aff. C-277/87, Sandoz prodotti farmaceutici SpA c/ Commission des Communautés européennes (N° Lexbase : A7332AU4) et du 6 janvier 2004 (CJCE, 6 janvier 2004, aff. C-2/01, Bundesverband des Arzneimittel -Importeure Ev Bayer N° Lexbase : A7716DAZ). A défaut de l'existence d'un contrat de distribution ou de concession, "pour qu'un accord au sens de l'article 85, paragraphe 1, du Traité N° Lexbase : L5399BCX puisse être réputé conclu au moyen d'une acceptation tacite, il est nécessaire que la manifestation de volonté d'une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation à l'autre partie" et que le comportement des distributeurs démontre leur adhésion implicite à l'accord. Il n'y a pas concordance de volontés entre un distributeur et un fournisseur lorsque ce dernier met en place de façon unilatérale une nouvelle politique et que le comportement des distributeurs est, dans les faits, contraire à cette politique. Le Conseil rappelle encore que, pour établir l'existence d'une entente verticale, "il faut démontrer que ces prix ont été évoqués au cours de négociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs, que les prix ainsi déterminés ont été effectivement pratiqués par ces distributeurs, révélant l'existence d'un accord de volontés, donc d'une entente, enfin qu'un système de contrôle de prix a été mis en place par le fournisseur, un tel système étant, en général, nécessaire au fonctionnement durable d'une entente sur les prix".

Or, au cas d'espèce, le Conseil va observer que l'accord de volontés entre les parties au débat n'est pas démontré à tel point qu'une politique de prix autonome a été mise en oeuvre et qu'il n'est pas établi qu'une pratique de prix imposés ait été préconisée. Les pratiques dénoncées ne peuvent donc pas être qualifiées au regard de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

b) Les parts de marché détenues, de l'ordre de 1 %, vont, par ailleurs, conduire le Conseil à soutenir que les pratiques alléguées ne peuvent pas davantage être qualifiées au regard de l'article L. 420-2 de ce même code.

c) Quant à la façon de qualifier la rupture des relations commerciales, le Conseil fait remarquer qu'en l'absence d'entente et d'abus de position dominante, cette rupture ne pourrait constituer une pratique anticoncurrentielle que si elle constituait le support d'un abus de dépendance économique. Mais à ce stade, dernière facétie, le Conseil va reconnaître que le saisissant "disposait de solutions alternatives pour s'approvisionner, compte tenu de la variété des marques de chaussures et de sacs de luxe disponibles, sur les marchés en cause, variété soulignée par la Commission européenne". Mais, cette dernière remarque revient à souligner, s'il en était encore besoin, l'inanité au cas d'espèce de tout accord de prix.

Sans doute peut-on soutenir que la décision du Conseil, ici rapportée, s'inscrit dans le droit fil des orientations ayant présidé à l'adoption de l'ordonnance n° 2004/274 du 25 mars 2004. De même, est-elle cohérente avec les dispositions de la communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, paragraphe 1, du Traité instituant la Commission européenne 2001/C 368/ 07 (JOCE, C 368/13 du 22 décembre 2001). L'article L. 464-6-1 du Code de commerce ne peut être appliqué que pour autant que les pratiques examinées ne relèvent pas, en particulier, de la pratique de prix de revente imposés, laquelle est prohibée indépendamment de la part de marché détenue par le fournisseur. En bref, il n'est pas certain, et c'est un euphémisme, que les orientations nouvelles offertes par l'ordonnance précitée permettent au Conseil de la concurrence "de se concentrer sur les affaires importantes".

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