[Jurisprudence] Alerte sur les lanceurs d'alerte : à propos d'une décision de la Cour de cassation surnotée !

L'arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 30 juin 2016, ici commenté, traite de la protection accordée à un salarié qui, ayant dénoncé de bonne foi des faits répréhensibles constatés dans l'entreprise, a été licencié par l'employeur. Listons rapidement, les domaines dans lesquels une protection du salarié, dénonçant de bonne foi des faits répréhensibles, est posée par la loi, protection consistant en une règle de preuve adaptée (1) et en la nullité des mesures prises à son encontre (2). Depuis fort longtemps, bénéficient d'une telle protection les salariés témoins, rapportant des faits de discrimination (3), de harcèlement moral (4) et de harcèlement sexuel (5). Le législateur français a, entre 2007 et 2015, promulgué six textes comportant des dispositions au profit de témoins et autres lanceurs d'alerte dans des champs ciblés, alors que dès 2010 le Conseil de l'Europe préconisait une règlementation globale pour tous les lanceurs d'alerte (6). Se sont trouvés ainsi protégés, les témoins en matière de corruption (7) et les témoins en matière de sécurité sanitaire des produits de santé (8) ; se sont trouvés également protégés les lanceurs d'alerte en matière de santé et d'environnement (9), les lanceurs d'alerte sur des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime (10), les lanceurs d'alerte sur des faits relatifs à une situation de conflit d'intérêt (11) et, enfin, les lanceurs d'alerte en matière de renseignement (12). Pour que le tableau soit complet, il ne faut pas oublier la protection spécifique accordée aux travailleurs sociaux ayant "témoigné de mauvais traitements ou privations infligés à une personne accueillie ou relaté de tels agissements", protection posée par l'article L. 313-24 du Code de l'action sociale et des familles (N° Lexbase : L5632HDX) (13) ; mais, sans que l'on comprenne pourquoi, cette protection est d'un degré moindre que celle concernant les cas précédemment énumérés, puisqu'elle ne s'accompagne pas de la règle de preuve adaptée et que la réintégration, en cas de nullité du licenciement, doit être expressément demandée par le salarié (14). Face à ces textes disparates, ne couvrant chacun qu'un champ restreint, on pouvait alors légitimement s'inquiéter du sort d'un salarié lanceur d'alerte dans un domaine non visé par la loi, lorsqu'il était sanctionné, alors même que l'alerte avait été donnée de bonne foi.

Cette inquiétude n'est pas dépourvue de fondement si l'on s'en tient à l'affaire ici commentée, telle qu'elle a été résolue par la cour d'appel de Basse-Terre (CA Basse-Terre, 13 octobre 2014, n° RG 13/00225 N° Lexbase : A3397MYH). (I). L'arrêt de la cour d'appel a, certes, été censuré par la Chambre sociale de la Cour de cassation dans un sens favorable pour le salarié, mais au-delà du cas d'espèce, les sources d'inquiétude n'ont pas, pour autant, totalement disparues (II). Il reste alors à souhaiter que le travail législatif en cours sur les lanceurs d'alerte permette, enfin, de placer tous les lanceurs d'alerte dans un environnement propice à l'exercice de leurs missions salutaires pour la collectivité (III) (15). Espérons que le projet de loi en cours de discussion, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, vienne lever ces restrictions jurisprudentielles à la protection des lanceurs d'alerte.

Résumé Le fait, pour un salarié, de porter à la connaissance du procureur de la République des faits concernant l'entreprise, qui lui paraissent anormaux, qu'ils soient ou non susceptibles de qualification pénale, ne constitue pas, en soi, une faute. Toutefois, la Cour de cassation réserve la nullité de la sanction, lorsque le salarié a pris connaissance des faits dans l'exercice de ses fonctions et si les faits, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales.

Observations

I - La cour d'appel de Basse-Terre, peu protectrice des lanceurs d'alerte

Un salarié occupait le poste de directeur administratif et financier de l'association guadeloupéenne de gestion et de réalisation des examens de santé et de promotion de la santé, association qui a pour mission de gérer le centre d'examen de santé, structure sanitaire faisant partie du dispositif général de la santé publique en Guadeloupe. Il est amené à dénoncer au procureur de la République les agissements d'un membre du conseil d'administration et du président de l'association, agissements qu'il avait, en sa qualité de directeur administratif et financier refusé de couvrir. Par courrier du 23 octobre 2010, il informe le procureur de la République qu'il avait refusé de payer une facture de 15 600 euros présentée par le responsable médical de l'association, lequel n'avait jamais tenu le rôle qui aurait dû être le sien, et qu'avec le soutien actif du président de l'association il s'était fait nommer directeur de la structure avec toutes les compétences, notamment financières. Il fait également savoir que le président de l'association insistait pour créer un emploi fictif à temps plein à 5 800 euros bruts sur quatorze mois pour le responsable médical, et faisait état de tentative d'escroquerie ou d'extorsion de fonds à l'encontre de l'association, en se servant de sa signature.

Après notification d'une mise à pied conservatoire, le salarié est licencié par lettre du 29 mars 2011, pour faute lourde. Il saisit alors le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre en nullité de son licenciement et en paiement de diverses sommes à titre d'indemnités et de rappels de salaire. Par jugement du 22 janvier 2013, le salarié est débouté de l'ensemble de ses demandes et condamné aux dépens ; il relève appel de ce jugement.

La cour d'appel de Basse-Terre admet que l'intervention du salarié "repose sur des faits qui effectivement sont susceptibles de constituer des infractions pénales" et que sa bonne foi ne peut être mise en doute. Elle signale alors que "l'article L. 1132-3-3 du Code du travail (N° Lexbase : L9414IYC) dispose qu'aucune personne ne peut, notamment, être sanctionnée, licenciée ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions" ; toutefois, elle émet une réserve d'importance puisqu'elle observe que, si le licenciement du salarié ne peut être considéré comme fondé sur une cause réelle et sérieuse, "la nullité de ce licenciement ne peut être prononcée. En effet, les dispositions de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail résultent de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 (article 35) (N° Lexbase : L6136IYW), et n'étaient pas applicables à l'époque du licenciement" (16). En outre, la cour d'appel écarte l'application de l'article L. 1161-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0763H97), ce texte portant uniquement sur la dénonciation ou le témoignage de faits de corruption, ce dont ne relevaient pas les comportements portés à la connaissance du procureur de la République.

Apparaît alors ici en pleine lumière l'inconséquence du législateur qui, depuis 2007, agit par petits pas sur la question des lanceurs d'alerte, se refusant à une protection générale. Si le salarié avait lancé son alerte après le 6 décembre 2013, la cour d'appel indique en creux qu'elle lui aurait accordé la nullité de la rupture au titre de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail ; il n'est pas bon d'être lanceur d'alerte trop tôt, hors des chemins déjà balisés par le législateur (17).

II - La Chambre sociale de la Cour de cassation, restrictivement protectrice des lanceurs d'alerte

Saisie d'un pourvoi par le salarié, l'employeur ayant formé un pourvoi incident, la Chambre sociale de la Cour de cassation vient donc de se prononcer, par un arrêt du 30 juin 2016 dont la quadruple distinction entend marquer l'importance (18), si tant est que l'arrêt soit si important.

Dans son pourvoi incident, l'employeur reprochait à la cour d'appel d'avoir qualifié la rupture comme étant sans cause réelle et sérieuse avec toutes les conséquences indemnitaires attachées. La Cour de cassation balaye les arguments de l'employeur qui persistait à voir dans le comportement du salarié une faute grave ; elle décide que "le fait pour un salarié de porter à la connaissance du procureur de la République des faits concernant l'entreprise qui lui paraissent anormaux, qu'ils soient ou non susceptibles de qualification pénale, ne constitue pas en soi une faute" (19). Deux conditions pour écarter la notion même de faute. Tout d'abord, il peut être fait état, par le salarié lanceur d'alerte, de faits, dès lors que ces faits lui "paraissent" anormaux ; les faits peuvent donc se relever au final "normaux", sans que le lanceur d'alerte puisse être inquiété. Ensuite, les faits, dont il est fait état, ne doivent pas nécessairement relever d'une qualification pénale.

Le pourvoi principal du salarié porte également sur la qualification de la rupture, telle que retenue par la cour d'appel de Basse-Terre (20), mais en ce qu'elle en écarte la nullité. La Cour de cassation censure cette décision au visa de l'article 10 §b1 de la Convention EDH (N° Lexbase : L4743AQQ) (21), article selon lequel "toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière".

Elle pose, tout d'abord, le principe selon lequel "en raison de l'atteinte qu'il porte à la liberté d'expression, en particulier au droit pour les salariés de signaler les conduites ou actes illicites constatés par eux sur leur lieu de travail, le licenciement d'un salarié prononcé pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits dont il a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales, est frappé de nullité".

Puis, appliquant ce principe aux faits de l'espèce, elle reproche à la cour d'appel d'avoir écarté la nullité de la rupture, après avoir retenu que l'article L. 1132-3-3 du Code du travail n'était pas applicable à l'époque des faits, que l'article L. 1161-1 du même code était sans rapport avec les faits dénoncés, et qu'aucun autre texte applicable ne prévoyait la nullité, alors que "le licenciement était motivé par le fait que le salarié, dont la bonne foi ne pouvait être mise en doute, avait dénoncé au procureur de la République des faits pouvant être qualifiés de délictueux commis au sein de l'association".

La solution est, à première vue, intéressante, car elle semble immuniser les lanceurs d'alerte par la nullité des décisions prises à leur encontre, même en l'absence de texte spécifique les protégeant, l'article 10 § 1 de la Convention EDH étant brandi comme "le" texte de protection des lanceurs d'alerte ; mais après analyse, la solution est fortement restrictive.

Dans le principe qu'elle énonce, la Cour de cassation réaffirme que l'alerte doit avoir été faite de "bonne foi", ceci est en continuité de sa jurisprudence adoptée en matière de témoignage (22). Toutefois, une interrogation doit être soulevée quant à l'étendue du principe, posant la nullité de la décision prise à l'encontre d'un salarié lanceur d'alerte. En effet, la Cour de cassation se réfère à des "faits dont il [le salarié] a eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions et qui, s'ils étaient établis, seraient de nature à caractériser des infractions pénales". Est-ce à dire, alors, que, si le salarié faisait état de faits, dont il aurait eu connaissance "hors de ses fonctions" et/ou si les faits rapportés n'étaient pas de "nature à caractériser des infractions pénales", la nullité serait écartée ? Si c'est cette interprétation qu'il faut retenir -et la note explicative accompagnant l'arrêt va dans ce sens-, l'arrêt perd alors beaucoup de l'importance que lui accorde sa quadruple distinction, importance que les médias se sont empressés de relayer, certainement un peu trop vite, dès le 30 juin 2016.

L'immunité du salarié lanceur d'alerte, telle que posée par la Chambre sociale de la Cour de cassation, est alors loin d'être systématique, puisque ne concernant que les cas où les faits sont connus dans l'exercice des fonctions du salarié (23) et si les faits sont de nature pénale ; dans tous les autres cas, dès lors que la bonne foi sera également admise, la rupture en répression de l'alerte sera seulement sans cause réelle et sérieuse !

III - Le travail législatif en cours, un espoir pour tous les lanceurs d'alerte

Comme nous l'avons déjà précisé, l'incertitude actuelle sur la protection d'un salarié lanceur d'alerte, réside dans le fait que le législateur français n'a pas, d'emblée, fait le choix de protéger les lanceurs d'alerte en général, comme le recommande le Conseil de l'Europe. Le Conseil d'Etat, dans son étude précitée sur les lanceurs d'alerte, a relevé le manque de cohérence des dispositifs en vigueur (24) et formulé quinze propositions. Le projet de loi, relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, adopté par l'Assemblée nationale le 14 juin 2016, qui puise dans les propositions du Conseil d'Etat, et dont la discussion s'est poursuivie au Sénat le 4 juillet 2016 (25), introduit des dispositions applicables à tous les lanceurs d'alerte, quel que soit le fondement de l'alerte. Ce "statut" général de lanceurs d'alerte entraînera alors l'abrogation des multiples textes spécifiques aux témoins et lanceurs d'alerte adoptés depuis 2007 (26), et que nous avons listés en introduction. Nous sommes toutefois étonné que l'article L. 313-24 du Code de l'action sociale et des familles, propre aux témoignages des travailleurs sociaux et dont la protection est insuffisante, ne soit pas lui-même abrogé ; mais, nul doute que les travailleurs sociaux pourront pleinement revendiquer le bénéfice des nouvelles dispositions générales propres aux lanceurs d'alerte, en lieu et place de l'article L. 313-24.

En conclusion, il nous faut confronter la définition du lanceur d'alerte posée par le projet de loi précité, avec la solution adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 30 juin 2016. Selon le projet de loi, est un lanceur d'alerte "une personne qui révèle, dans l'intérêt général et de bonne foi, un crime ou un délit, un manquement grave à la loi ou au règlement, ou des faits présentant des risques ou des préjudices graves pour l'environnement ou pour la santé ou la sécurité publiques, ou qui témoigne de tels agissements" (27). Il ressort alors de cette définition, que la connaissance des faits révélés par le lanceur d'alerte ne doit pas nécessairement trouver sa source dans "l'exercice de ses fonctions" et que les faits révélés ne doivent pas nécessairement être de "nature à caractériser des infractions pénales". De ce strict point de vue, le projet de loi assure une protection des lanceurs d'alerte plus large que ne le fait la jurisprudence que vient d'initier la Chambre sociale de la Cour de cassation. Toutefois, pour en arriver à cette évolution souhaitée, il faut, bien évidemment, attendre que la loi soit finalement adoptée en ces termes (28).

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(1) Le salarié présente des éléments de faits laissant supposer que la sanction est consécutive au témoignage ou à l'alerte ; il incombe alors à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers au témoignage ou à l'alerte.
(2) Ce qui, en cas de licenciement, implique la réintégration du salarié et les conséquences financières qui y sont attachées.
(3) C. trav., art. L. 1132-3 (N° Lexbase : L0678H9Y).
(4) C. trav., art. L. 1152-2 (N° Lexbase : L8841ITM).
(5) C. trav., art. L. 1153-3 (N° Lexbase : L8843ITP).
(6) "La définition des révélations protégées doit inclure tous les avertissements de bonne foi à l'encontre de divers types d'actes illicites, y compris toutes les violations graves des droits de l'homme, qui affectent ou menacent la vie, la santé, la liberté et tout autre intérêt légitime des individus en tant que sujets de l'administration publique ou contribuables, ou en tant qu'actionnaires, employés ou clients de sociétés privées", Conseil de l'Europe, Assemblée parlementaire, recommandation 1729 (2010), spéc. pt. 6.1.1.
(7) Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007, relative à la lutte contre la corruption (N° Lexbase : L2607H3X), JO, 14 novembre 2007, p. 18648 ; C. trav., art. L. 1161-1 (N° Lexbase : L0763H97).
(8) Loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011, relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament et des produits de santé (N° Lexbase : L5048IRE), JO, 30 décembre 2011, p. 22667 ; C. santé publ., art. L. 5312-4-2 (N° Lexbase : L6582IR9).
(9) Loi n° 2013-316 du 16 avril 2013, relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte (N° Lexbase : L6336IWL), JO, 17 avril 2013, p. 6465 ; C. santé publ., L. 1351-1 (N° Lexbase : L6385IWE).
(10) Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013, relative à la transparence de la vie publique (N° Lexbase : L3622IYS), JO, 12 octobre 2013, p. 16829 ; C. trav., art. L. 1132-3-3 (N° Lexbase : L9414IYC).
(11) Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière (N° Lexbase : L6136IYW), JO, 7 décembre 2013, p. 19941 ; spéc. art. 25.
(12) Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015, relative au renseignement (N° Lexbase : L9309KBE), JO, 26 juillet 2015, p. 12735 ; C. sécu. int., L. 861-3 (N° Lexbase : L0812KC3).
(13) Ce texte prend sa source dans la loi n° 2001-1066 du 16 novembre 2001, relative à la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L9122AUE), JO, 17 novembre 2016, p. 18311.
(14) V. nos obs., Les lanceurs d'alerte dans les établissements et services sociaux et médicaux-sociaux (à propos de l'article L. 313-24 du Code de l'action sociale et des familles N° Lexbase : L5632HDX), RDSS, 3/2015, p. 488 ; nos obs., Le leurre de la protection des travailleurs sociaux en cas de dénonciation d'actes de maltraitance (à propos de l'article L. 313-24 du Code de l'action sociale et des familles), RDSS, 2006, 992 ; nos obs., Le témoignage de mauvais traitements : du bon usage de l'article L. 313-24 du Code de l'action sociale et des familles , RDSS, 2008, 126.
(15) Le Conseil d'Etat n'a-t-il pas précisé dans l'introduction à son rapport d'avril 2016 (CE, Le droit d'alerte, signaler ; traiter ; protéger, 12 avril 2016) que : "le lanceur d'alerte n'est ni un dissident, qui s'opposerait radicalement à une collectivité, ni un partisan de la désobéissance civile, qui revendiquerait une contre-légitimité'. Il n'est pas non plus un délateur ou un sycophante, qui agirait dans son intérêt personnel, ni un calomniateur, qui chercherait à nuire ou à jeter l'opprobre. Le lanceur d'alerte signale, de bonne foi, librement et dans l'intérêt général, de l'intérieur d'une organisation ou de l'extérieur, des manquements graves à la loi ou des risques graves menaçant des intérêts publics ou privés, dont il n'est pas l'auteur".
(16) CA Basse-Terre, 13 octobre 2014, n° RG 13/00225 (N° Lexbase : A3397MYH).
(17) V., pour un tout autre domaine, l'affaire "Cahuzac" et le rejet par le juge du statut de lanceur d'alerte au profit d'Olivier Thérondel (ancien agent de la cellule antiblanchiment Tracfin, Libération, 16 mai 2014), au motif que ce statut a été consacré postérieurement aux faits, le 6 décembre 2013 (loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, préc.). On pense également, à l'affaire "Téfal", dans laquelle l'inspectrice du travail et le lanceur d'alerte sont condamnés au pénal : voir la presse début décembre 2015 ; SSL, n° 1705, 11 janvier 2016, p. 11. On pense encore, plus récemment, à la condamnation à douze mois de prison et 1 500 euros d'amende, d'Antoine Deltour à l'origine de l'affaire "LuxLeaks", v. la presse, juin 2016.
(18) L'arrêt est marqué FS-P+B+R+I.
(19) Déjà en ce sens : Cass. soc., 14 mars 2000, n° 97-43.268 (N° Lexbase : A6362AGQ), Bull. civ. V, n° 104.
(20) Le pourvoi du salarié portait également sur une autre question qui ne sera pas ici traitée, il s'agissait d'une demande en rappel de salaires liée à la requalification en temps plein de son contrat de travail à temps partiel.
(21) Dans la note explicative qui accompagne l'arrêt, il est directement fait état des jurisprudences de la CEDH "qui considèrent que les sanctions prises à l'encontre de salariés ayant critiqué le fonctionnement d'un service ou divulgué des conduites ou des actes illicites constatés sur leur lieu de travail constituent une violation à leur droit d'expression au sens de l'article 10 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4743AQQ)" (CEDH, 18 octobre 2011, n° 10247/09) ; CEDH, 12 février 2008, n° 14277/04 N° Lexbase : A7465D4A).
(22) Cass. soc., 14 mars 2000, n° 97-43.268 (N° Lexbase : A6362AGQ), Bull. civ. V, n° 104 ; Cass. soc., 22 février 2006, n° 03-43.369, F-D (N° Lexbase : A1723DN7) ; Cass. soc., 10 mars 2009, n° 07-44.092, FP-P+B+R (N° Lexbase : A7131EDH), Bull. civ. V, n° 66 ; Cass. soc., 7 février 2012, n° 10-18.035, FP-P+B+R (N° Lexbase : A3661ICL), Bull. civ. V, n° 55 : dans ce dernier arrêt la Cour de cassation précise que "la mauvaise foi [...] ne peut résulter que de la connaissance par le salarié de la fausseté des faits qu'il dénonce".
(23) Cette réserve est surprenante puisque, précisément, il n'est pas fait application de l'article L. 1132-3-3 du Code du travail précité. Cette référence "aux fonctions" du salarié, rappelle la jurisprudence restrictive de cette même Chambre sociale en matière de recevabilité des pièces de l'entreprise produites comme preuve dans un procès prud'homal, le salarié devant en avoir "eu connaissance à l'occasion de ses fonctions" : Cass. soc., 30 juin 2004, n° 02-41.720, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A8130DC4), Bull. civ. V, n°187 ; nos obs., Vol de documents, mais hold-up sur les droits d'agir, JSL, n° 157, p. 4.
(24) CE, Le droit d'alerte, signaler ; traiter ; protéger, préc., spéc. p. 46.
(25) TA Sénat, n° 691, 15 juin 2016.
(26) A l'exception de l'article L. 861-3 du Code de la sécurité intérieure, qui est modifié pour tenir compte de la loi nouvelle.
(27) TA Sénat n° 691, préc., art. 6A.
(28) En effet, le Sénat se montre particulièrement réticent au volet "lanceurs d'alerte" de ce projet de loi, texte qui, pourtant, participerait grandement, en sécurisant les lanceurs d'alerte, à améliorer la transparence dont notre démocratie fait encore cruellement défaut.

Décision Cass. soc., 30 juin 2016, n° 15-10.557, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A0019RWM). Cassation partielle (CA Basse-Terre, 13 octobre 2014, n° RG 13/00225 N° Lexbase : A3397MYH). Texte visé : CESDH, art. 10 § 1 (N° Lexbase : L4743AQQ). Mots-clés : lanceurs d'alerte ; nullité du licenciement. Lien base : (N° Lexbase : E9239ESY).

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