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N7571BE7
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par Alexandre Bordenave, Juriste, Chargé d'enseignement à l'Ecole Normale Supérieure de Cachan
le 07 Octobre 2010
Ainsi, dans la plupart des pays de l'OCDE, le système de traitement des crises bancaires se compose de trois niveaux :
- la réglementation prudentielle, dont l'objet est d'éviter qu'apparaissent les conditions de la crise bancaire ;
- le recours au prêteur en dernier ressort (8) (national ou international, tel le FMI) ;
- et le traitement dérogatoire de la "faillite bancaire" pour endiguer le risque systémique.
Au sujet de la faillite bancaire, la Directive 2001/24/CE du 5 mai 2001, relative à l'assainissement et aux procédures de liquidation des établissements de crédit (N° Lexbase : L8085AUY), tient lieu de texte de référence. Pour que cette insolvabilité n'affecte qu'a minima les déposants, elle se complète d'un mécanisme rendu obligatoire par un texte plus ancien : la Directive 94/19/CE du 30 mai 1994, relative à la garantie des dépôts (N° Lexbase : L8145AU9) (la "DGD"), qui impose à chaque Etat membre la mise en place d'un "système de garantie des dépôts" (un SGD). Un tel mécanisme, véritable "filet de sécurité" (9) a pour objet de prévenir les phénomènes de bank run, qui relèvent, au moins pour partie, de la prophétie auto-réalisatrice (10).
En France, la garantie minimale imposée par le législateur communautaire se matérialise par l'existence du Fonds de garantie des dépôts (le FGD), régi par les dispositions du Code monétaire et financier (11) complétées par des règlements du Comité de la réglementation bancaire et financière (le CRBF) (12).
Institution méconnue, le FGD (I) gagnerait à croître en notoriété, d'autant que sa modernisation est sujette à réflexions, à l'image des autres SGD de l'Union européenne (II).
I - Le système français de garantie des dépôts
Quoique cela puisse paraître étonnant, le FGD est une création d'origine récente, que l'on doit à la "LESF" (loi n° 99-532 du 25 juin 1999, relative à l'épargne et à la sécurité financière (N° Lexbase : L2208DYG) (13). Cela n'équivaut pas à dire que la France ne connaissait aucun mécanisme de garantie de restitution des fonds déposés en banque avant 1999.
En effet, l'article 52 de la "loi bancaire" disposait que le gouverneur de la Banque de France pouvait inviter les actionnaires (ou sociétaires) d'un établissement de crédit faisant face à des difficultés à lui fournir le soutien nécessaire. Existait, par ailleurs, une solidarité de place organisée par l'Association française des banques (AFB) qui se proposait discrétionnairement, sur le fondement d'une obligation naturelle (14), d'indemniser les déposants dans la limite d'un plafond de 200 millions de francs français (30 489 000 euros) par an en cas de défaillance d'un des établissements membres de l'association. Enfin, les organes centraux (15) étaient chargés, comme aujourd'hui d'ailleurs, d'organiser une solidarité interne à leur réseau bénéficiant à leur clientèle (16).
Le système français évolua d'abord peu à la suite de la "DGD" : la solidarité de place demeura la règle dans la loi "DDOEF" (17) et il fallut attendre la "LESF" pour que la France se dote d'un SGD digne de ce nom doté d'une organisation (A) et de moyens d'intervention (B) spécifiques.
A- L'organisation du Fonds de garantie des dépôts
Depuis la "LESF", il existe en France un SGD unique géré par une entité unique que la loi se contente de qualifier de "personne morale de droit privé" (18), dont les décisions sont étonnamment soumises à la compétence du juge administratif (19). Cette personne morale sui generis rassemble des adhérents (20) (1) et est dotée d'un mode de gouvernance propre mais classique (2).
1 - Les adhérents
Tous les établissements de crédit agréés par le Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement sont obligatoirement adhérents du FGD (21). Contrairement à ce qui avait été prévu par la loi "DDOEF", sont donc inclus les établissements de crédit relevant d'un organe central (22). En revanche, le FGD ne concerne pas les établissements de crédit agréés dans un Etat membre de l'Union européenne et qui exerceraient une activité bancaire sur le territoire français via une succursale ou sur le fondement de la libre prestation de services (23) : l'adhésion à un SGD étant obligatoire dans toute l'Union européenne, il est logique que de tels établissements puissent se contenter de se reposer sur le SGD de leur Etat membre d'origine (24). Ajoutons, enfin, que certains établissements de paiement, introduits en droit communautaire par la Directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur (N° Lexbase : L5478H3B) (la Directive "SEPA"), devront sans nul doute adhérer au FGD, dans la mesure où l'article 9 de la Directive "SEPA" met à la charge des établissements dits "hybrides" (25) une obligation de protection des fonds.
Selon les termes du règlement CRBF n° 99-06 du 9 juillet 1999, relatif aux ressources et au fonctionnement du Fonds de garantie des dépôts (N° Lexbase : L4663AQR) (le règlement), l'adhésion au FGD se manifeste formellement (et pécuniairement !) par la souscription d'un certificat d'association. Le certificat d'association n'est ni un instrument financier, ni une valeur mobilière (26) : c'est un titre nominatif et non négociable (27) dont la valeur est fonction de la "part nette du risque" (28) attribuée à l'établissement de crédit adhérent (sans que cette valeur puisse être inférieure à 4 000 euros).
A la manière des parts sociales et des actions, les certificats d'association rendent leurs "porteurs" titulaires de droits. D'abord, ces droits sont d'ordre pécuniaire : en effet, les certificats d'association sont rémunérés dans les conditions précisées à l'article 2 du règlement. Ensuite, les établissements de crédit adhérents bénéficient de droits politiques : leurs certificats d'association leur permettent soit de désigner un membre de droit du conseil de surveillance du FGD (29), soit de participer à l'élection, à l'occasion d'un suffrage censitaire et public, des membres non de droit du conseil de surveillance du FGD (30).
2 - La gouvernance du FGD
Comme certaines sociétés anonymes (31), le FGD est gouverné par un conseil de surveillance et un directoire dont les membres sont soumis aux mêmes incapacités que les dirigeants d'établissements de crédit (32).
Le conseil de surveillance du FGD est composé de douze membres, tous dirigeants responsables d'établissements de crédit, répartis en trois catégories (33) :
- quatre membres de droit représentent les quatre plus importants contributeurs du FGD (34) ;
- deux autres membres de droit représentent les établissements de crédit affiliés à un organe central non représentés par les premiers ;
- et six membres représentent les autres adhérents.
L'arrêté du 7 mars 2008 (arrêté modifiant le titre II du règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 99-06 du 9 juillet 1999 modifié, relatif aux ressources et au fonctionnement du Fonds de garantie des dépôts, NOR : ECET0803816A N° Lexbase : L8427H3I) a contribué à simplifier les modalités techniques de désignation des membres du conseil de surveillance du FGD. Ainsi, a été étendu aux adhérents appartenant à un même périmètre de consolidation le principe d'exercice des droits de vote par la "tête de groupe", facilité préalablement reconnue aux adhérents affiliés à un organe central (35). De même, la procédure de remplacement du représentant d'un établissement perdant son droit à être directement représenté est simplifiée par le nouvel article 14-1 du règlement (36).
Le conseil de surveillance remplit des missions importantes, énoncées à l'alinéa 1er de l'article L. 312-10 du Code monétaire et financier :
- le "contrôle permanent de la gestion" ;
- l'élaboration du règlement intérieur ;
- et l'élaboration des règles d'emploi des fonds du FGD.
En outre, c'est au conseil de surveillance du FGD d'élire les trois membres du directoire.
Le directoire est l'organe de gestion quotidienne du FGD. Pour assurer leur impartialité, ses membres doivent être fonctionnellement et financièrement indépendants des adhérents. Parmi les trois membres est désigné un président, qui doit être agréé par le ministre chargé de l'Economie (37).
De manière remarquable, le Code monétaire et financier ne donne que peu de détails sur le directoire du FGD : rien n'est dit sur la durée du mandat de ses membres ou au sujet de leurs pouvoirs. A l'époque de la "corporate governance", appliquée à tout va, on peut s'en émouvoir ! Il serait souhaitable que ces questions, mises en lumière par la doctrine (38), soient clarifiées. Pareillement, la question de la responsabilité des membres des organes dirigeants du FGD mériterait d'être tranchée. On peut donc regretter que les ajustements de mars 2008, fruits d'un simple arrêté ministériel, se révèlent essentiellement techniques.
B - L'intervention du Fonds de garantie des dépôts
L'intervention du FGD procède de l'emploi de ressources constituées ex ante (1) et qui peuvent être employées à titre curatif ou préventif (2).
1 - Les ressources du FGD
Les ressources du FGD ont trois origines :
- les souscriptions de certificats d'association ;
- les cotisations annuelles ;
- et les emprunts auprès des adhérents.
Tout porte à croire que le financement par emprunt est un mode anormal de financement du FGD, traité différent des deux premiers par l'annexe du règlement qui les rassemble, d'ailleurs, sous le terme "contribution des adhérents". Cela est, au demeurant, assez logique.
Parmi les contributions des adhérents, les cotisations annuelles sont la principale ressource du FGD lui permettant de constituer sa "trésorerie" (alors que les certificats d'association semblent correspondre à son "capital social"). L'article 3 du règlement fixe le principe directeur de calcul du montant des cotisations annuelle : "ne pas mettre en péril la stabilité du système bancaire". A vrai dire, il serait regrettable qu'un mécanisme de protection soit à l'origine d'instabilité ! En termes techniques, le montant de la cotisation annuelle de chaque adhérent est égal au "montant global variable de l'échéance" pondéré par le profil de risque de l'adhérent en question (39) .
Récemment, l'arrêté du 29 octobre 2007 a abaissé le montant global de la cotisation annuelle à 80 millions d'euros pour la période 2007-2010. A titre de comparaison, le montant global de la cotisation pour 1999 était de 400 millions d'euros. L'esprit du règlement est bien respecté : après presque dix ans d'existence, il ne semble plus utile de pourvoir aussi massivement le FGD qu'au jour de sa création. D'ailleurs, il faut observer que cet objectif est renforcé par l'article 2 de l'arrêté du 29 octobre 2007 qui, modifiant l'article 6 du règlement, autorise, désormais, les adhérents à ne pas verser 100 % (contre 50 % à l'origine) de leur cotisation annuelle, s'ils constituent, dans le même temps, un dépôt de garantie, rémunéré dans les mêmes conditions que les certificats d'association, égal à la fraction non versée des cotisations et sur lequel le FGD pourra à tout moment prélever les sommes dont il a besoin.
Face à l'importance que présentent le versement des cotisations et la souscription des certificats, le non-respect des obligations des adhérents en la matière est sanctionné pécuniairement par des pénalités de retard et disciplinairement par une sanction prononcée par la Commission bancaire en application de l'article L. 613-21 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3123HZP).
2 - Les interventions du FGD
Grâce à ses ressources collectées ex ante, le FGD est supposé être en mesure de garantir les déposants face à un scénario d'indisponibilité de leurs "dépôts et autres fonds remboursables" (40). L'article 2 du règlement n° 99-05 interprète largement ces deux dernières notions et y inclut, notamment, les "dépôts de garantie", les "moyens de paiement émis par l'établissement" ou encore les dépôts en espèces effectués en couverture de prises de position sur les marchés d'instruments financiers.
Le périmètre de la garantie est limité personnellement et matériellement :
- certains déposants ne bénéficient pas de la garantie offerte par le FGD (41) : le Professeur Stoufflet les rassemble sous le terme "clients et partenaires avertis" (42). Devant le succès que la notion de client "averti" (ou non) d'un établissement de crédit connaît actuellement en jurisprudence (43), on se permettra de suggérer l'emploi du terme plus neutre de "grands déposants" ;
- et, en raison de leur nature, certains dépôts sont hors garantie, tels les dépôts liés à un délit de blanchiment des capitaux.
Par ailleurs, la garantie offerte par le FGD est actuellement limitée à 70 000 euros (44). Ce plafond est plus de trois fois supérieur au minimum minimorum imposé par la DGD, qui est de 20 000 euros, mais sensiblement inférieur à celui proposé dans d'autres Etats membres. Ainsi, l'Italie propose une indemnisation plafonnée à 103 291 euros.
Cette garantie peut être actionnée à deux moments par le FGD :
- on comprend de la lecture des dispositions du Code monétaire et financier que l'intervention normale opère à titre curatif, à savoir après le constat par la Commission bancaire qu'un adhérent n'est plus en mesure de faire face à ses obligations de restitution. Il faut, ainsi, observer le rôle relativement passif du FGD puisqu'elle confie au régulateur le soin d'activer le "filet de sécurité". En ce cas, l'indemnisation des déposants intervient normalement dans les deux mois. L'intervention curative du FGD s'accompagne logiquement d'un retrait d'agrément de l'adhérent concerné ;
- à titre plus exceptionnel, le FGD peut décider, avec l'accord de la Commission bancaire, une intervention préventive auprès d'un adhérent dont il craint qu'il ne se retrouve dans une situation d'illiquidité.
Après son intervention, l'article L. 312-6 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L0385DZB) subroge le FGD dans les droits des déposants indemnisés (45).
D'origine communautaire, le FGD, comme ses équivalents dans les autres Etats membres, est aujourd'hui concerné par les réflexions visant à le moderniser dans un contexte bancaire en renouvellement.
II - La modernisation, des systèmes européens de garantie des dépôts
Au titre du Plan d'action pour les services financiers (PASF) (46), qui s'intègre dans la stratégie dite de Lisbonne, la Commission européenne a lancé, en 2005, une consultation sur les SGD, relevant que la "DGD" laissait une grande marge de manoeuvre aux Etats membres, "nuisant à la rapidité et à l'efficacité de la gestion des crises" (47). A cette occasion, la Commission a relevé un certain nombres d'insuffisances à propos desquelles elle conclut que la solution la plus adaptée les concernant est l'autorégulation.
Outre les observations formulées à la fin de l'année 2006 par la Commission européenne (48) (A), d'autres voies d'enrichissement des SGD existent et se développent (B).
A - Les réflexions de la Commission européenne
La consultation organisée en 2005 par la Commission européenne et la communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil du 20 novembre 2006 (COM (2006) 729/1) sur la révision de la Directive 94/19, relative aux systèmes de garantie des dépôts (la communication) qui en a résulté font ressortir que les SGD européens présentent des insuffisances. Ces dernières sont de deux ordres : les SGD ne sont pas harmonisés (1) et sont cloisonnés (2).
1 - L'harmonisation des systèmes de garantie
Il résulte de la "DGD" que chaque Etat membre est doté d'un SGD qui lui est propre. A cet égard, il semble que l'approche retenue en 1994 consista à se placer "au plus près du terrain", de façon à ne pas trop perturber les systèmes nationaux qui existaient avant l'adoption de la "DGD". C'est ce qui explique, notamment, la latitude laissée aux Etats membres à l'occasion de la transposition de la Directive.
En premier lieu, le champ d'application de la "DGD" n'est pas d'une expresse clarté, dans la mesure où le terme "dépôt" (sans doute le terme le plus important du texte) fait l'objet d'une définition vague (49) et peut faire l'objet d'ajustements discrétionnaires de la part des Etats membres en matière d'exclusions. C'est la raison pour laquelle des voix (dont il semble qu'elles aient été entendues par la Commission) se sont élevées pour que soit harmonisé le champ d'application de ladite définition. La Commission a proposé le lancement d'une étude sur le sujet.
En deuxième lieu, comme nous l'avons déjà évoqué, le plafond d'indemnisation ne fait pas, non plus, l'objet d'une règle communautaire unique puisque la "DGD" se contente d'imposer un "plafond plancher", fixé dans le texte à "20 000 écus" (50). Aussi, les Etats ont librement fixé, au-delà de ce minimum communautaire, le plafond d'indemnisation. Cette question a fait l'objet de critiques relatées par la Commission dans la communication (51). A bien y réfléchir, il n'existe pas de vraies difficultés en la matière. D'abord, il faut souligner que le niveau de la garantie doit être en relation avec le niveau moyen des dépôts dans l'Etat membre concerné, ce qui justifie des disparités. Enfin, rien n'indique qu'il existe un phénomène de concentration des dépôts auprès des établissements de crédit des Etats membres les plus généreux en matière de garantie des dépôts. Pour autant, cela ne signifie pas que le point doive être totalement écarté : la Commission évoque d'ailleurs la possibilité d'un cadre réglementaire pour les accords de couverture complémentaire (52).
En troisième et dernier lieu, les techniques de cotisation aux SGD nationaux peuvent différer d'un Etat membre à l'autre. En pratique, c'est d'ailleurs le cas. Les différences sont marquées à deux niveaux. D'une part, le niveau de cotisation n'est pas systématiquement assis sur le profil de risque des adhérents. Or, c'est sans doute un tel système qui est le mieux à même d'inciter à une saine gestion et d'être équitable. C'est pourquoi la Commission s'est déclarée favorable à la généralisation, à long terme, de cette méthode de calcul du montant des cotisations. D'autre part, certains SGD sont financés ex ante (tels les systèmes espagnols, français ou lituaniens), quand d'autres reposent sur une solidarité ex post (tels les systèmes britanniques, italiens et néerlandais). De nouveau, et c'est certainement ce qu'il faut comprendre de la communication (53), le système ex ante semble plus approprié et stable.
Dans ces conditions, on ne peut que se féliciter de constater que le SGD français semble correspondre, peu ou prou, à l'idéal esquissé par la Commission européenne. De fait, si une révision de la "DGD" devait intervenir (ce qui ne sera, à la lecture de la communication, le cas qu'à moyen ou long terme, la Commission préférant une approche pragmatique pour le moment), le FGD garderait certainement, dans leurs grandes lignes, sa structure et son mode de fonctionnement actuels.
2 - Le décloisonnement des systèmes de garantie
Une autre piste de modernisation est entrouverte dans la communication : le décloisonnement des systèmes de garantie. Cette "politique d'ouverture" se révèlerait pertinente à un double niveau.
En premier lieu, pourrait être envisagé un décloisonnement entre les différents systèmes nationaux. Cela aurait du sens, à l'heure de "l'Europe bancaire" qu'entend construire le "PASF". L'hypothèse du raisonnement est celle de l'ouverture d'une succursale par un établissement de crédit communautaire dans un autre Etat membre que son Etat d'origine. A cet égard, il semble que l'idée d'introduire en droit positif des dispositions nouvelles relatives à l'échange d'informations d'un SGD national à un autre n'a pas soulevé l'enthousiasme. En revanche, sur un plan plus technique, a été exprimé le souhait de voir mis en place un système permettant de "transférer" d'un SGD à un autre les cotisations versées : par exemple, dans le cas du transfert du siège social d'un établissement de crédit français vers un autre Etat membre, cela reviendrait à consentir à l'établissement concerné une créance de remboursement de son certificat d'association, de sa cotisation annuelle (au prorata) et de ses éventuels dépôts de garantie sur le FGD. L'idée est de bon sens et il n'est pas opportun de laisser l'autorégulation jouer à plein en la matière, les participations (au sens large) aux différents systèmes de garantie étant un élément crucial. Enfin, existe un commencement de réflexion sur la "communautarisation" des systèmes de garantie : en effet, la communication évoque la possible mise en place à terme soit d'un système paneuropéen de garantie, soit de systèmes régionaux (notamment, entre Etats membres dont les systèmes de garantie présentent des caractéristiques proches). Il faut sans doute voir dans ces réflexions une manifestation supplémentaire du succès qu'ont les "comités" dans la phase actuelle de la construction communautaire (54).
En second lieu, le décloisonnement devrait porter sur l'information offerte aux déposants sur les SGD eux-mêmes. Le moins que l'on puisse remarquer est que la "DGD" n'organise pas une information claire et évidente des déposants quant à l'existence et au mode de fonctionnement des SGD. D'ailleurs, elle prohibe une trop importante utilisation des informations concernant les SGD à des fins publicitaires (55). Or, il va du fonctionnement efficace des SGD que les déposants les connaissent : c'est en se sachant ainsi protégés que ces derniers éviteront de se réfugier dans des comportements irrationnels tels le "bank run" (56). Dans la communication, la Commission se montre sensible à la question, mais choisit de privilégier "une amélioration de l'information des consommateurs au niveau national" (57). On peut en être déçu, surtout lorsque l'on sait l'ardeur que met généralement l'Union européenne à organiser l'information du "consommateur", tout particulièrement en matière bancaire et financière (58).
Dans l'esprit, cette régulation pragmatique que prône la Commission, des compléments d'origine privés aux SGD sont apparus dans l'Union européenne.
B - Les compléments d'origine privée
Tels qu'ils existent à l'heure actuelle, les SGD européens peuvent ne pas parfaitement répondre aux exigences pratiques des acteurs privés, soit parce qu'ils n'offrent pas une protection suffisante (1), soit parce que leur existence même est (de manière a priori surprenante) problématique (2).
1 - La recherche d'une meilleure protection
En guise de complément à un SGD, c'est assez naturellement que l'on pense à un renforcement de la protection qu'offre ce dernier.
Dans la mesure où, comme nous venons de l'exposer, les SGD communautaires sont disparates, il est possible pour un acteur privé d'organiser une "centralisation" de ses dépôts dans les juridictions les plus accueillantes en la matière. Il reste que cette solution est assez théorique, et rien ne reflète qu'il existerait au sein de l'Union européenne une "fuite des dépôts" (notamment, pour l'unique raison de l'insuffisance d'un FGD). C'est d'autant plus vrai que la solution est susceptible d'avoir des impacts divers : par exemple, la lex rei sitae imposerait en pratique de soumettre l'ensemble des dépôts ainsi concentrés dans un Etat membre au droit des sûretés dudit Etat. Or, les défauts éventuels de ce dernier droit peuvent venir annihiler les avantages retirés de l'efficacité du SGD local.
Il faut également souligner que les acteurs privés recourent souvent à une surveillance ("monitoring") de leurs partenaires à l'occasion d'opérations de financement. Cette surveillance peut évidemment s'appliquer aux établissements auprès desquels des dépôts sont réalisés. Elle peut tirer le bénéfice des notations attribuées par les agences de notation aux différents établissements de crédit. D'ailleurs, lorsqu'une partie est intéressée par le risque de contrepartie d'un établissement de crédit auprès duquel son contractant a effectué des dépôts, elle se fait souvent consentir une promesse unilatérale de changer l'établissement dépositaire en cas de dégradation de sa notation (59). On peut objecter que cette solution tient pour partie du pis-aller : elle ne consiste pas tant à renforcer les atouts d'un SGD que de se donner les moyens d'éviter une situation potentiellement risquée.
2 - La recherche d'une moindre protection
Paradoxalement, un acteur privé peut être enclin à rechercher une protection moindre que celle proposée par n'importe lequel des SGD de l'Union européenne. La situation peut sembler paradoxale, de prime abord. Pourtant, elle n'est pas théorique : ce type de considérations est au coeur de la finance islamique.
Il ne s'agit pas ici de faire un état complet de la question de la finance shariah (60), mais simplement de rappeler qu'elle est, notamment, animée par le principe de partage des profits et pertes. Sur ce fondement, la finance islamique ne conçoit que difficilement qu'un déposant puisse recevoir une garantie (même légale) relativement à son dépôt. En droit islamique, les conventions de dépôts sont généralement rédigées comme une mudarabah, à l'occasion de laquelle le déposant est assimilé à un investisseur (rab al maal) confiant ses fonds à une banque, considérée comme un entrepreneur (mudareb) : dans une telle structure, le déposant prend un risque de perte de son dépôt.
Un montage similaire, respectueux du droit communautaire, est recherché par ceux (ils sont nombreux) qui cherchent à introduire en Europe la finance islamique. C'est ainsi que, au Royaume-Uni, l'Islamic Bank of Britain a obtenu des autorités compétentes le droit de proposer à ses clients une option de pas bénéficier de la garantie des dépôts (opt out) afin d'assurer le caractère halal des produits d'épargne proposés. Des réflexions du même ordre ont lieu en France. La pénétration dans l'Union européenne de la finance islamique offre ainsi l'occasion d'une réflexion originale sur les SGD.
Rec sic stantibus : tel pourrait être le slogan de l'Union européenne en matière de garantie des dépôts. Que rien ne bouge pour les déposants en cas de faillite bancaire, et que rien ne bouge dans le cadre normatif actuel ! Constatons que, le secteur bancaire européen présentant des fondamentaux solides issus de la qualité de la réglementation à laquelle il est soumis, il n'est pas aisé de juger de l'efficacité d'un système rarement mis à l'épreuve. C'est pourquoi on peut tout de même regretter que la Commission choisisse de renvoyer un peu rapidement à une adaptation pragmatique qui s'inscrirait au sein de son approche "better regulation" (61). Il faut se faire une raison : les lois ne doivent être touchées qu'avec une main tremblante (62), quand les dépôts peuvent, grâce aux SGD, se faire d'une main sereine.
(1) Pas plus qu'elle ne se limite aux "worst-case scenarios", chers aux agences de notation.
(2) Relatée de manière à peine voilée par Zola dans L'Argent (1891).
(3) Dont la restructuration bénéficia, notamment, de la création des obligations foncières par les articles 93 et suivants de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999, relative à l'épargne et à la sécurité financière (N° Lexbase : L2208DYG) (devenus les articles L. 515-17 N° Lexbase : L3616HZX et suivants du Code monétaire et financier).
(4) Commission des finances du Sénat, Rapport 52, 1996/1997, Banques : votre santé nous intéresse.
(5) Un "bank run" (ou encore "panique bancaire" ou "ruée bancaire") est le scénario dans lequel un grand nombre de clients d'un établissement de crédit craignent que ce dernier ne devienne insolvable et, en conséquence, décident d'en retirer leurs dépôts dans les meilleurs délais. Dans le cas de Northern Rock, on estime qu'1 milliard de Livres Sterling (soit environ 5 % des dépôts) a été retiré le 14 septembre 2007.
(6) Le Tripartite Standing Committee rassemble la Banque d'Angleterre, le Trésor britannique et la Financial Services Authority (équivalent britannique de l'Autorité des marchés financiers).
(7) En France, il faut, notamment, citer à cet égard :
- la loi n° 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit (N° Lexbase : L7223AGM) (la "loi bancaire") ;
- la loi n° 94-679 du 8 août 1994, portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (N° Lexbase : L1138ATC) (la loi "DDOEF") ;
- la loi n° 96-597 du 2 juillet 1996, de modernisation des activités financières ([LXB=L5893A4Z ]) (la loi "MAF") ;
- la loi n° 99-532 du 25 juin 1999, relative à l'épargne et à la sécurité financière (N° Lexbase : L2208DYG) (la "LESF") ;
- la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, relative à la sécurité financière (N° Lexbase : L3556BLB) (la "LSF").
(8) "Last resort lende" : en la matière, il est possible de se référer utilement à Lombard Street (1873) de l'économiste anglais Walter Bagehot. Ce mécanisme, généralement dévolu aux banques centrales, est critiqué dans la mesure où il induit un aléa de moralité (moral hazard). Il favoriserait la prise de risques par les banques commerciales dans la mesure où ces dernières savent qu'elles ne subiront que partiellement les conséquences de leurs actions du fait de l'existence du prêteur en dernier ressort.
(9) Notamment, Commission des finances du Sénat, idem.
(10) La prophétie auto-réalisatrice (self-fulfilling prophecy dans le texte) est une théorie exposée par la sociologue Robert K. Merton et que l'on peut résumer ainsi : une fausse définition de la situation qui est à l'origine de comportements qui aboutissent à ce que la situation initialement fausse finisse par être vérifiée (Social Theory and Social Structure, 1949).
(11) C. mon. fin., art. L. 312-4 (N° Lexbase : L6409DI9) et s.
(12) Notamment par le règlement n° 99-06 du 9 juillet 1999, relatif aux ressources et au fonctionnement du Fonds de garantie des dépôts (N° Lexbase : L4663AQR).
(13) En matière de fonds de garantie, la "LESF" fut féconde, puisqu'elle a créé trois mécanismes de garantie au profit des épargnants (outre le FGD) : le Fonds de garantie des assurances de personnes (C. assur., art. L. 423-1 N° Lexbase : L4164ALS et s.), le mécanisme de garantie des cautions (C. mon. fin., art. L. 313-50 N° Lexbase : L9283DYH et s.) et le mécanisme de garantie des titres (C. mon. fin., art. L. 322-1.). La gestion de ces deux derniers mécanismes de garantie est confiée au FGD.
(14) Cf. CA Aix-en-Provence, 15 mars 1984, Revue de jurisprudence commerciale, 1984, n°181, 313, note Ph. Delebecque.
(15) Au sens de l'article L. 511-30 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3133HPQ).
(16) Ainsi, au sein du réseau des Banques populaires, la Banque Fédérale des Banques Populaires "prend toutes mesures nécessaires pour garantir la liquidité et la solvabilité du réseau des banques populaires en définissant et en mettant en oeuvre les mécanismes de solidarité financière interne nécessaires" (C. mon. fin., art. L. 512-12 N° Lexbase : L4001APU).
(17) Dont l'article 10 permettait la coexistence de plusieurs systèmes de garantie.
(18) C. mon. fin., art. L. 312-9 (N° Lexbase : L2827G9L).
(19) C. mon. fin., art. L. 312-5 (N° Lexbase : L8002HBY).
(20) C. mon. fin., art. L 312-4 (N° Lexbase : L6409DI9).
(21) Idem. Précisons que c'est l'adhésion au FGD qui constitue une des conditions de l'agrément, et non l'inverse.
(22) Voir supra. Les déposants auprès de ces établissements bénéficient ainsi d'une double garantie.
(23) Traité instituant la Communauté européenne, art. 49 (N° Lexbase : L5359BCH) et s..
(24) Ce qui implique que les dépôts effectués dans un Etat membre de l'Union européenne auprès d'un établissement de crédit agréé en France et exerçant une activité dans cet Etat membre sont couverts par le FGD (règlement CRBF n° 99-05 du 9 juillet 1999, art. 2 N° Lexbase : L4662AQQ). Il doit être souligné que, si le plafond d'indemnisation prévu par le système de garantie en vigueur dans l'Etat membre d'origine est inférieur à celui prévalant dans l'Etat d'accueil, l'établissement de crédit peut choisir d'offrir un niveau de couverture équivalent à celui des banques domestiques au titre d'un accord de "couverture complémentaire" ("topping up").
(25) V. Margerit, La directive sur les services de paiement, Bulletin de la Banque de France, 2007, n° 164.
(26) Au sens des articles L. 211-1 (N° Lexbase : L2978HZC) et L. 211-2 (N° Lexbase : L7230HZS) du Code monétaire et financier.
(27) C. mon. fin., art. L. 312-7 (N° Lexbase : L6406DI4).
(28) Règlement CRBF n° 99-06, art. 1 et annexe.
(29) Idem, art. 12.
(30) Idem, art. 12 et 13-2.
(31) C. com., art. L. 225-57 (N° Lexbase : L5928AIE) et s.
(32) C. mon. fin., art. L. 312-10 (N° Lexbase : L3318HIQ).
(33) Idem, al. 3.
(34) Dans les conditions que nous étudierons ci-dessous.
(35) Règlement CRBF n° 99-06, art. 12.
(36) A propos duquel il faut observer qu'il fait un renvoi à un article 13 aujourd'hui disparu : il faut sans doute comprendre que référence est faite à l'article 13-2 du nouveau texte.
(37) C. mon. fin., art. L. 312-13 (N° Lexbase : L2828G9M).
(38) Notamment, C. Leguevaques, Droit des défaillances bancaires, Economica, 2002, n° 360 et s. , p. 200.
(39) Il s'agit donc du même mode de calcul que celui applicable au montant des certificats d'adhésion.
(40) C. mon. fin., art. L. 312-4.
(41) Parmi lesquels : les établissements de crédit, les organismes de placement collectif (donc les fonds communs de créances, ce qui n'est pas pour favoriser les opérations de titrisation) et les Etats.
(42) J. Stoufflet, Les systèmes de garantie des épargnants, Revue de droit bancaire et de la bourse, 1999, n° 175, p. 144.
(43) Cf., notamment, Cass. mixte, 29 juin 2007, 2 arrêts, n° 05-21.104, M. Alain Forest c/ Société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre-Est (CRCAMCE), P+B+R+I (N° Lexbase : A9645DW7) et n° 06-11.673, Mme Régine Salanon, épouse Fusco c/ Société Union bancaire du Nord (UBN), P+B+R+I (N° Lexbase : A9646DW8) ; R. Routier, Devoir de mise en garde : les précisions de la Chambre mixte, Lexbase Hebdo n° 268 du 12 juillet 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N7831BBN), D., 2007, n° 1950, obs. V. Avena-Robardet.
(44) Règlement CRBF n° 99-05, art. 5-I.
(45) Ce recours subrogatoire fait parfois l'objet de décisions de justice. Récemment : CA Versailles, 3 mai 2007, Revue de droit bancaire et financier, 2007, n° 5, p. 41, obs. F.-J. Credot et T. Samin.
(46) COM (1999) 232, Communication de la Commission du 11 mai 1999 sur la mise en oeuvre du cadre d'action pour les services financiers : plan d'action.
(47) C. McCreevy, in Communiqué de presse du 28 novembre 2006 : "Services financiers : la Commission propose de recourir à l'autorégulation pour améliorer les systèmes de garantie des dépôts".
(48) A l'occasion de sa communication de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur la révision de la Directive 94/19/CE, relative aux systèmes de garantie des dépôts.
(49) En l'occurrence, "tout solde créditeur résultant de fonds laissés en compte ou de situations transitoires provenant d'opérations bancaires normales, que l'établissement de crédit doit restituer conformément aux conditions légales et contractuelles applicables, ainsi que toute créance représentée par un titre de créance émis par l'établissement de crédit".
(50) Directive 94/19, art. 7 ; devenus depuis 20 000 euros.
(51) Communication, p. 3.
(52) Idem, p. 6.
(53) Même s'il faut reconnaître que rien n'est expressément dit à ce sujet, et que la communication, étant donné les coûts estimés d'harmonisation, a préféré renvoyer la question sine die.
(54) Comités dont le Committee of European Securities Regulator (CESR) est la consécration la plus emblématique.
(55) Directive 94/19, art. 9.3. On peut observer que cette disposition est quelque peu contradictoire avec l'article 6.1 du même texte qui, en matière transfrontalière, impose la diffusion d'une information "claire et compréhensible".
(56) Question quelque peu provocatrice de prospective juridico-financière : le "bank run" de Northern Rock aurait-il eu lieu sans l'article 9.3 de la "DGD" ?
(57) Communication, p. 8.
(58) Récemment, c'est notamment le cas de la Directive adoptée le 16 janvier 2008 par le Parlement européen sur le crédit à la consommation.
(59) C'est, notamment, souvent le cas dans les opérations de titrisation, s'agissant de la notation de la banque teneuse de compte du fonds commun de créances.
(60) Sur ce sujet, voir notamment, Finance islamique : l'ouverture européenne, Banque, 2007, n° 696, p. 26 s..
(61) Better Regulation.
(62) Selon Portalis.
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