[Jurisprudence] Flux et reflux des garanties conventionnelles de licenciement : que comprendre ?

La Chambre sociale de la Cour de cassation accorde depuis longtemps une grande importance aux garanties procédurales ajoutées aux règles légales par voie de convention collective de travail. La plupart de ces règles procédurales sont qualifiées de "garanties de fond", ce dont il découle que le manquement de l'employeur à ces obligations emporte l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé. Par deux arrêts rendus le 17 mars 2015, la Chambre sociale confirme que l'absence d'information des délégués du personnel du projet de licenciement, alors que cette information était exigée par le texte conventionnel, constitue le manquement à une garantie de fond (I). Quoiqu'il ne s'agisse que d'une simple confirmation, la solution sème à nouveau le doute, s'agissant de la justification de cette qualification. Alors que l'on pouvait comprendre, par le biais de décisions récentes, que celle-ci résultait d'une volonté de protéger les droits de la défense du salarié, les décisions commentées remettent insidieusement en question cette justification et pourraient s'appuyer sur d'autres considérations (II).

Résumé 1. Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-24.252, FS-P+B (N° Lexbase : A1849NE9) : l'article 03.01.6 de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (N° Lexbase : X0721AEG) institue une information des délégués du personnel préalable au licenciement disciplinaire qui, s'ajoutant aux formalités prévues par les dispositions de l'article 05.03.2 de la Convention collective relatives à la procédure disciplinaire, constituait une garantie de fond dont le non-respect privait le licenciement de cause réelle et sérieuse. 2. Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-23.983, FS-P+B (N° Lexbase : A1756NER) : l'information des délégués du personnel préalable au licenciement disciplinaire instituée par l'article 03.01.6 de la Convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, qui s'ajoute aux formalités prévues par les dispositions de l'article 05.03.2 de la Convention collective relatives à la procédure disciplinaire, constitue une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Commentaire

I - L'information des représentants du personnel prévue par convention collective, une garantie de fond

Garanties conventionnelles de licenciement disciplinaire : généralités. Sur le terrain disciplinaire, il existe principalement trois types de garanties conventionnelles qui améliorent les dispositions légales en faveur du salarié menacé de sanction (1).

Il peut, d'abord, s'agir de stipulations conventionnelles relatives au motif de licenciement, que l'on qualifie généralement de clauses de garantie d'emploi conventionnelles. Ces clauses exigent une justification accrue de l'employeur qui, par exemple, ne pourra procéder au licenciement qu'en cas de faute grave ou de faute lourde, et non en cas de faute sérieuse (2).

Ces stipulations peuvent, ensuite, exiger le respect de conditions préalables au prononcé du licenciement. Peuvent ainsi être prévues par les partenaires sociaux l'obligation de réunir et de consulter une commission de discipline avant le prononcé de la sanction (3), l'obligation de consulter les représentants du personnel de l'entreprise (4), l'obligation de réunir une commission de conciliation qui tentera de mettre fin au litige sans que la rupture du contrat de travail soit prononcée (5) ou encore celle d'informer par écrit le salarié, avant la convocation à l'entretien préalable, des motifs pour lesquels la sanction est envisagée (6).

Ces stipulations peuvent, enfin, aménager les règles relatives au prononcé de la sanction. Ainsi, par exemple, la lettre de licenciement doit parfois être contresignée par une autre personne que l'employeur (7), et les délais légaux de la procédure peuvent être aménagés afin de retarder le moment du prononcé du licenciement (8).

L'existence de ces aménagements conventionnels du licenciement fait, depuis longtemps, débat. Le plus souvent, la Chambre sociale les qualifie de garanties de fond, si bien que le manquement à ces stipulations est sanctionné par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement prononcé (9). Or, il est parfois reproché à la Chambre sociale de ne pas convaincre quant à la distinction entre garanties procédurales et garanties de fond, les premières devant être sanctionnées plus légèrement que les secondes (10).

Pour tenter de comprendre cette distinction, ces protections conventionnelles doivent être mises en perspective des dispositions légales encadrant la procédure de licenciement et, en particulier, celles qui impliquent, comme dans les espèces commentées, l'intervention des représentants du personnel de l'entreprise.

L'implication des représentants du personnel dans la procédure de licenciement. En effet, les représentants du personnel sont parfois associés par le législateur à la procédure de licenciement.

Le comité d'entreprise ou, en son absence, la délégation du personnel, est ainsi associé à la procédure de licenciement pour motif économique, la sanction de cette absence de consultation consistant dans l'allocation de dommages et intérêts réparant le préjudice subi par le salarié concerné (11).

En cas d'inaptitude médicalement constatée du salarié en raison d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, les délégués du personnel doivent être consultés sur les propositions de reclassement que l'employeur doit présenter au salarié inapte avant tout licenciement, le manquement à cette obligation de consultation étant lourdement sanctionné par le versement d'une indemnité spéciale dont le montant ne peut être inférieur à douze mois de salaire (12).

Enfin, le licenciement de certains salariés protégés dans l'entreprise exige, avant l'introduction d'une demande d'autorisation de licencier auprès de l'inspection du travail, la consultation du comité d'entreprise (13).

L'implication des représentants du personnel dans d'autres hypothèses de licenciement est parfois prévue par une convention collective applicable à l'entreprise, quoiqu'il semble exister deux variantes. Les conventions collectives prévoient, parfois, la consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, ce qui implique de recueillir l'avis de l'instance visée (14). Au contraire, dans d'autres conventions, les représentants du personnel sont destinataires d'une simple information, sans être en mesure, en principe, de formuler un avis à son propos (15).

Les affaires. Dans les deux décisions sous examen, deux salariés étaient employés par des entreprises soumises à l'application de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 (N° Lexbase : X0721AEG). Les salariés avaient été licenciés sans que les délégués du personnel des entreprises aient été informés du projet de licenciement, alors, pourtant, que l'article 03.01.6 de la Convention stipule que "les délégués du personnel sont informés des licenciements pour motif disciplinaire avant exécution de la décision".

Les deux décisions d'appel, rendues le même jour par la même juridiction composée de manière identique statuent étonnement dans des sens opposés. Dans la première affaire, la cour d'appel de Lyon juge que l'employeur avait manqué à l'obligation conventionnelle d'information des délégués du personnel, qu'il s'agissait d'une garantie de fond et que le licenciement était, par conséquent, dépourvu de cause réelle et sérieuse (16). Dans la seconde affaire, la même juridiction juge que le licenciement était justifié parce que la Convention collective se contentait de "subordonner la validité du licenciement disciplinaire, hors faute grave, au prononcé préalable de deux sanctions" (17).

La Chambre sociale rejette le pourvoi sur la première affaire mais l'accueille sur la seconde et casse la décision au visa de l'article 03.01.6 de la Convention de l'hospitalisation privée. La motivation des deux décisions est identique : "l'information des délégués du personnel préalable au licenciement disciplinaire instituée par l'article 03.01.6 de la Convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, qui s'ajoute aux formalités prévues par les dispositions de l'article 05.03.2 de la Convention collective relatives à la procédure disciplinaire, constitue une garantie de fond dont le non-respect prive le licenciement de cause réelle et sérieuse".

II - A la recherche de la justification de la qualification de " garantie de fond "

La protection de droits de la défense en recul. Mal vécue par les entreprises et les organisations patronales qui aimeraient la voir être jugulée (18), la qualification de garantie de fond et la sanction afférente d'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement est généralement expliquée par un mouvement de substantialisation de la procédure de licenciement lorsque les éléments procéduraux en cause renforcent les droits de la défense du salarié (19).

A deux reprises au moins, la Chambre sociale de la Cour de cassation avait semblé adopter cette justification s'agissant de la qualification des garanties procédurales prévues par convention collective de travail : il s'agit de garantie de fond lorsqu'elles privent le salarié "de la possibilité d'assurer utilement sa défense" (20), parce qu'elles sont "de nature à éviter la mesure de licenciement" (21).

Cette justification paraît, pourtant, bien s'éloigner dans les deux décisions présentées. La consultation des représentants du personnel va bien dans ce sens, d'abord parce que l'employeur peut, au moins en théorie, être influencé par l'avis délivré par la délégation du personnel et, ensuite, parce que le salarié pourra tirer profit des arguments discutés entre l'employeur et les délégués du personnel pour se défendre lors de l'entretien préalable de licenciement. Il en va bien autrement de la simple information des délégués du personnel qui, faute qu'un droit de réponse leur soit reconnu (22), ne semble rien apporter à la défense du salarié.

Paradoxalement, le prononcé d'une sanction forte contre la violation d'une stipulation conventionnelle, qui peine à être classée parmi les mesures garantissant les droits de la défense, témoigne ainsi d'un recul de la protection des droits de la défense du salarié.

Il est, par ailleurs, frappant de constater, par comparaison, que les règles légales qui, nous l'avons vu, imposent la consultation des représentants du personnel avant certains licenciement, ne sont jamais sanctionnées par le législateur par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

La solution n'est donc cohérente ni dans un sens, ni dans l'autre : soit il faudrait que la consultation imposée par la convention soit traitée comme les consultations imposées par la loi, soit il faudrait que le juge fasse produire des effets plus importants aux consultations imposées par le législateur, comme il avait eu l'audace de le faire s'agissant de l'absence de lettre de licenciement ou de l'imprécision des motifs notifiés dont il déduit l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Une justification alternative : une qualification réservée aux garanties disciplinaires ? Quelle pourrait être la justification de la qualification de garantie de fond de cette obligation d'information des délégués du personnel ?

Un indice a peut-être été semé par la Chambre sociale lorsqu'elle rattache explicitement, dans les deux affaires, l'obligation conventionnelle prévue au sein de dispositions relatives aux prérogatives de la délégation du personnel aux règles de la convention situées dans une partie relative à la procédure disciplinaire. On a, ici, le sentiment que c'est l'existence de dispositions spécifiques en matière disciplinaire qui permet la qualification de garantie de fond de l'obligation d'information des délégués du personnel.

Il nous semble, toutefois, devoir espérer que cet indice n'en est pas un ! En effet, si la qualification de garantie de fond devait être rattachée au caractère disciplinaire des mesures procédurales, deux types de conséquences lourdes en découleraient.

D'abord, il serait alors admis que toute mesure procédurale puisse être qualifiée de garantie de fond dès lors qu'elle s'inscrit dans le cadre d'une procédure disciplinaire. Or, même si les exemples restent peu nombreux, il arrive encore que la Chambre sociale considère que certaines mesures ne constituent pas des garanties de fond et n'impliquent pas l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (23). Faut-il craindre que ces exceptions disparaissent à court terme ? Dès lors que l'obligation serait stipulée par la convention et intéresserait la procédure disciplinaire, le manquement constituerait une garantie de fond (24).

Ensuite, il devrait être alors déduit de ce nouveau fondement que les protections procédurales accordées, en dehors du droit disciplinaire, ne peuvent plus être qualifiées de garantie de fond emportant l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement. La Chambre sociale jugeait encore récemment que l'entretien imposé en cas d'insuffisance professionnelle constituait une garantie de fond (25). Faut-il penser que ces garanties de fond extra-disciplinaires sont menacées (26) ?

En définitive, le rattachement aux droits de la défense semble plus raisonnable. Une règle procédurale devrait être qualifiée de garantie de fond dans deux situations : soit parce que le manquement à cette règle de procédure prive d'effet une condition de fond du licenciement (la forme déteint sur le fond, comme en l'absence de lettre de licenciement écrite qui empêche de s'assurer de l'existence d'une cause réelle et sérieuse) ; soit parce que le manquement à la règle procédurale porte atteinte à un droit ou une liberté fondamentale, ce qui est toujours le cas lorsque le salarié est privé d'une possibilité de se défendre. Si, très souvent, ces situations coïncident avec l'engagement d'une procédure disciplinaire, cela n'est pas systématiquement le cas.

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(1) V. la synthèse de Ch. Varin, Les critères de la notion de "garantie de fond", JCP éd. S, 2013, 1356.
(2) Par ex., Cass. soc., 25 octobre 2005, n° 02-45.158, FS-P+B (N° Lexbase : A1451DLC) et les obs. de G. Auzero, De la nécessité de respecter les dispositions limitant le droit de licencier de l'employeur, Lexbase Hebdo n° 189 du 10 novembre 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N0487AKA).
(3) Cass. soc., 3 juin 2009, n° 07-42.432, FP-P+B (N° Lexbase : A6186EHL) et les obs. de G. Auzero, Mise en oeuvre des procédures conventionnelles de licenciement : de quelques distinctions autour de la notion de "garanties de fond", Lexbase Hebdo n° 355 du 18 juin 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N6572BKM).
(4) Cass. soc., 10 juillet 2013, n° 12-13.229, F-D (N° Lexbase : A8833KIY).
(5) Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-14.036, FS-P+B (N° Lexbase : A1398IQT) et les obs. de B. Gauriau, Procédure disciplinaire conventionnelle : entre garanties de fond et respect des droits de la défense !, Lexbase Hebdo n° 493 du 12 juillet 2012 - édition sociale (N° Lexbase : N2898BTI).
(6) Cass. soc., 9 janvier 2013, n° 11-25.646, FS-P+B (N° Lexbase : A0706I3K) et nos obs., Procédures conventionnelles de licenciement : des garanties de fond, mais pour combien de temps encore ?, Lexbase Hebdo n° 513 du 24 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5387BTP).
(7) Cass. soc., 5 avril 2005, n° 02-47.473, FS-P (N° Lexbase : A7523DH4), Bull. civ. V, n° 119 ; Dr. soc., 2005, p. 700, obs. G. Couturier.
(8) Cass. soc., 18 octobre 2006, n° 05-43.767, FS-P+B (N° Lexbase : A9741DR9).
(9) S. Frossard, La sanction de la violation d'une procédure disciplinaire conventionnelle, signe de la procéduralisation du droit du travail, D., 2001, p. 417.
(10) L. Dauxerre, L'aménagement conventionnel de la sanction in La sanction en droit du travail, éd. Panthéon-Assas/Lextenso, 2012, p. 51 ; nos obs., L'artifice de la sanction des garanties conventionnelles de licenciement, Dr. soc., 2013, p. 460.
(11) C. trav., art. L. 1235-12 (N° Lexbase : L1359H99). Ce comportement caractérise également l'élément matériel du délit d'entrave.
(12) C. trav., art. L. 1226-15 (N° Lexbase : L1035H99).
(13) Cela concerne le projet de licenciement d'un délégué du personnel, d'un membre du comité d'entreprise ou d'un membre du CHSCT, C. trav., art. L. 2421-3 (N° Lexbase : L0209H9M). Il semble, en outre, que les délégués du personnel ne puissent être consultés à titre subsidiaire en cas de défaut de comité d'entreprise, puisque l'article R. 2421-8 du Code du travail (N° Lexbase : L0048IAZ) dispose qu'en cas de carence, la demande d'autorisation est transmise directement à l'inspection du travail.
(14) Par ex., consultation des délégués du personnel imposée par l'article III 1.4 de la Convention collective des entreprises artistiques et culturelles (N° Lexbase : X0734AEW), v. Cass. soc., 10 juillet 2013, n° 12-13.229, F-D préc..
(15) Par ex., information des délégués du personnel imposée par l'article 9.3 de la Convention collective nationale des personnels de formation de l'enseignement agricole privé, v. Cass. soc. 21 janvier 2009, n° 07-41.788, FS-P+B+R, sur le premier moyen (N° Lexbase : A6458EC8).
(16) CA Lyon, 5 juillet 2013, n° 12/08019 (N° Lexbase : A6347KIW).
(17) CA Lyon, 5 juillet 2013, n° 12/08456 (N° Lexbase : A6531KIQ).
(18) V. l'article 24 de l'ANI du 11 janvier 2013 pour un nouveau modèle économique et social au service de la compétitivité des entreprises et de la sécurisation de l'emploi et des parcours professionnels des salaries (N° Lexbase : L9638IUI).
(19) S. Frossard, préc. ; Ch. Varin, préc..
(20) Par une interprétation a contrario de Cass. soc., 22 octobre 2014, n° 13-17.065, FS-P+B (N° Lexbase : A0438MZA).
(21) Cass. soc., 17 mai 2011, n° 09-72.843, FS-P+B (N° Lexbase : A2561HSN).
(22) Quoique l'on puisse bien sûr imaginer que, le plus souvent, un débat informel puisse s'instaurer, il n'y a aucune obligation de recueillir l'avis des délégués en cas de simple information.
(23) Par ex. : non-respect du délai conventionnel de saisine d'un organisme consultatif (Cass. soc., 3 juin 2009, n° 07-42.432, FP-P+B, N° Lexbase : A6186EHL) ; manquement de l'employeur à l'obligation d'indiquer par écrit au salarié les motifs de la mesure envisagée à son encontre (Cass. soc., 27 juin 2012, n° 11-14.036, FS-P+B, N° Lexbase : A1398IQT) ; absence de représentation du salarié devant la commission de discipline (Cass. soc., 22 octobre 2014, n° 13-17.065, FS-P+B, N° Lexbase : A0438MZA).
(24) A l'inverse, faute que l'accord collectif ne l'impose, il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir communiqué au salarié l'avis délivré par la commission de discipline, Cass. soc., 18 février 2014, n° 12-17.557, FS-P+B (N° Lexbase : A7628MEA) et nos obs., Garantie conventionnelle de licenciement : refoulement du concept de droits de la défense, Lexbase Hebdo n° 561 du 6 mars 2014 - édition sociale (N° Lexbase : N1106BUI).
(25) Cass. soc., 17 mai 2011, n° 09-72.843, FS-P+B (N° Lexbase : A2561HSN).
(26) Sur les différentes garanties de fond hors du domaine disciplinaire, v. Ch. Varin, préc..

Décisions 1. Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-24.252, FS-P+B (N° Lexbase : A1849NE9). Rejet, CA Lyon, 5 juillet 2013, n° 12/08019 (N° Lexbase : A6347KIW). 2. Cass. soc., 17 mars 2015, n° 13-23.983, FS-P+B (N° Lexbase : A1756NER). Cassation, CA Lyon, 5 juillet 2013, n° 12/08456 (N° Lexbase : A6531KIQ). Texte concerné : Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, art. 03.01.6 (N° Lexbase : X0721AEG). Mots-clés : licenciement disciplinaire ; procédure conventionnelle ; information des délégués du personnel ; garantie de fond. Lien base : (N° Lexbase : E9232ESQ).

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