[Actes de colloques] Colloque "Covid-19 et droit de l’indemnisation" : la responsabilité médicale appliquée au traitement des malades de la Covid

La survenance de l’épidémie liée au virus de la Covid-19 a été la source de changements sociaux d’ampleur historique, dont le droit a très vite dû se saisir [1]. Parmi les innombrables questions posées dans ce domaine, celle de la mobilisation des règles de la responsabilité médicale s’impose car, en tête des préoccupations majeures liées à cette épidémie, figure celle de la prise en charge des malades par le système de santé. Or, compte tenu des bouleversements auxquels celui-ci a été, à cette occasion, confronté, la possibilité d’engager la responsabilité des professionnels ou établissement de santé lors du traitement de ces malades sera très probablement dans l’avenir une question majeure du droit de la responsabilité médicale.

La question apparaît toutefois dès l’abord vertigineuse. Vertigineuse par son ampleur potentielle compte tenu du nombre de personnes hospitalisées en lien avec ce virus depuis la première vague épidémique ; vertigineuse ensuite par les inconnus, scientifiques et juridiques auxquels elle nous confronte, car sur quelles bases envisager les données d’une telle responsabilité dans un contexte aussi instable ? Vertigineuse enfin par la multiplicité des questions juridiques potentielles que cette responsabilité engendre.

Le temps imparti pour cette intervention ne permettra pas de développer tous les aspects de cette question fort complexe, dont on n’a certainement pas encore mesuré tous les enjeux. C’est donc ici une étude tout à la fois sélective et sans doute très incomplète qui sera présentée ici.

Ainsi nous concentrerons-nous, dans ce cadre nécessairement restreint et mouvant, sur deux des aspects principaux de notre sujet en évoquant successivement les fondements possibles de la responsabilité médicale ici envisagée [2] puis les difficultés principales auxquelles la mise en jeu de celle-ci peut se trouver confrontée.

I. Typologie des responsabilités appliquées au traitement des malades de la Covid

Les hypothèses où un professionnel ou établissement de santé peut être tenu d’indemniser la victime au titre de la responsabilité sont énumérées à l’article 1142-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4429DLM qui envisage successivement, en son alinéa 1, le cas d’une responsabilité subjective fondée sur la faute, et, en son alinéa 2, une responsabilité objective relative aux infections nosocomiales. Ces deux fondements pourraient être utilement mobilisés dans le cas des malades atteints de la Covid-19.

A. La responsabilité pour faute appliquée au traitement des malades de la Covid

Depuis toujours, la responsabilité médicale est par principe fondée sur la faute, puisque les nombreux aléas entourant l’acte médical ne sauraient permettre d’imposer aux professionnels ou établissements de santé une responsabilité liée au simple échec de l’acte médical. Ce principe, acquis bien avant l’adoption de la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé N° Lexbase : O3700A9W [3], est aujourd’hui rappelé par l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique selon lequel « Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d’un défaut d’un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu’en cas de faute ». Ce texte ne définit toutefois pas la faute ici envisagée, conçue, conformément à la tradition, comme un standard juridique que le juge doit adapter au cas par cas. De manière traditionnelle, à la suite du Procureur général Matter, on considère toutefois que, dans le contentieux médical, la faute peut se décliner de deux manières : la faute de conscience, pouvant naître d’un comportement contraire à l’éthique, et la faute de technique, en cas de non-respect des règles de l’art. Cette dualité peut bien entendu trouver à s’appliquer dans le cas des patients atteints par la Covid.

Au titre des fautes éthiques, on pense principalement à la problématique liée au défaut d’information. Selon les termes de l’article L. 1111-2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4848LWH, « Toute personne a le droit d’être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu’ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus ». Or, dans le cas de la Covid, la principale difficulté d’application de ce texte, surtout dans les premiers temps ayant suivi l’apparition de l’épidémie, ou par la suite, d’un de ses variants, porte évidemment sur le degré de connaissances des professionnels de santé sur ce virus, ses traitements et ses conséquences. En droit commun, la jurisprudence subordonne en effet cette obligation à la connaissance des informations par le médecin, tout en précisant que l’absence d’identification de tous les risques ne dispense pas nécessairement le professionnel de toute obligation [4]. Or, cette connaissance ne sera pas toujours présente dans le cas de la Covid où se sont temporellement enchaînés des manques de données scientifiques sur la nature même de la maladie, la manière de la prévenir, ses risques et les moyens de la traiter. À cet égard, la problématique diffère évidemment du tout au tout entre le cas d’un malade hospitalisé en février 2020 et celui qui le serait aujourd’hui, et l’obligation d’information doit donc être modulée au regard de ces éléments.

Une autre difficulté d’ordre éthique peut résider dans le fait de s’abstenir de diligenter des soins aux patients, question pouvant se rencontrer principalement à deux moments de la prise en charge. Ce refus peut tout d’abord être initial, l’épidémie de la Covid ayant donné lieu à des controverses sur un éventuel « tri des patients ». Cette crainte a notamment été exprimée au plus fort de l’épidémie lorsque les capacités des services de réanimation ne semblaient pas nécessairement permettre l’admission en soins intensifs de toutes les personnes affectées. La question n’est certes pas spécifique à cette maladie, puisque dans bien d’autres cas, le médecin doit décider, compte tenu de l’état de la personne qu’il reçoit, de la nécessité, ou de la possibilité, de lui donner des soins. En effet, selon l’article L. 1110-5-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4208KYI « Les actes de prévention, d’investigation ou de soins ne doivent pas, en l’état des connaissances médicales, lui faire courir de risques disproportionnés par rapport au bénéfice escompté. Ces actes ne doivent pas être poursuivis par une obstination déraisonnable ». Le refus de l’acte excessif ne peut toutefois conduire à une absence de tout geste médical. Rappelons à cet égard les termes de l’article L. 1110-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4820MB7 selon lequel « Le droit fondamental à la protection de la santé doit être mis en œuvre par tous moyens disponibles au bénéfice de toute personne », les obligations découlant des articles L. 1110-3 dudit Code N° Lexbase : L8021MBP relatifs à la continuité de la prise en charge, et celles des articles L. 1110-5-1 et suivants du Code précité N° Lexbase : L4208KYI, notamment en termes de soulagement de la douleur. Le Conseil de l’Ordre des médecins s’est d’ailleurs prononcé sur cette question dans un avis du 6 avril 2020, considérant, au sujet de la priorisation des soins, qu’« une telle réponse extrême ne saurait être retenue qu’en l’absence avérée de toute autre possibilité et s’il est constaté qu’aucune alternative ne se présente au terme d’une appréciation collégiale tracée dans le dossier, fondée sur l’état du patient, prenant en compte notamment ses comorbidités. L’âge du patient, sa situation sociale, son origine, une maladie mentale, un handicap ou tout autre facteur discriminant ne peuvent être l’élément à retenir » [5].

La décision d’arrêt des soins peut également se poser dans le cas des patients admis en réanimation, lorsque la dégradation de leur santé peut conduire à une obstination déraisonnable. Tel est notamment le cas, dans le cadre de la Covid, de la situation où les risques liés à l’état antérieur, à l’âge ou aux séquelles imputables aux mesures parfois très lourdes de réanimation, peuvent interroger sur la nature de la prise en charge thérapeutique. Cette question est largement encadrée par le Code de la santé publique, qui tout en prohibant une continuité des soins dans de telles circonstances [6], aménage dans le détail la procédure pouvant mener à leur arrêt [7], qui devra donc être respectée.

La responsabilité éventuelle des professionnels ou établissements de santé ne doit toutefois pas être envisagée seulement au regard des manquements éthiques mais doit également l’être au regard de la satisfaction aux exigences techniques auxquelles ceux-ci sont soumis. Dans le cas de la Covid, des fautes peuvent, comme en droit commun, potentiellement exister à tous les niveaux de la prise en charge des patients.

Cette faute peut ainsi tout d’abord résulter d’un défaut de diagnostic de la maladie, étant toutefois rappelé que la simple erreur dans ce domaine ne suffit pas à engendrer la responsabilité, mais que la victime doit établir un réel manquement aux règles de l’art dans son établissement. La jurisprudence prend toutefois en compte les difficultés particulières auxquelles les professionnels ont été confrontés. Tel est notamment le cas les circonstances qui entouraient l’acte médical, telles que l’urgence [8], les difficultés particulières d’interprétation des symptômes [9], notamment lorsque le risque d’erreur d’interprétation est élevé [10] ou que les symptômes pouvaient être confondus avec ceux d’une autre affection [11]. Ces éléments risquent de rendre difficile de retenir cette faute dans le cas des malades atteints par la Covid dans les premiers temps de l’épidémie, alors que l’amélioration des connaissances comme la généralisation des mesures de dépistage devrait conduire à une plus grande sévérité des juges par la suite.

La faute peut également résulter dans le choix de la thérapeutique, bien que le médecin bénéficie par ailleurs d’une liberté de prescription. De ce point de vue, le feuilleton relatif au rôle joué par l’hydroxychloroquine illustre les tensions auxquelles le corps médical a été soumis. La prescription hors autorisation de mise sur le marché (AMM) de ce médicament avait en effet été temporairement autorisée par un décret n° 2020-314, du 25 mars 2020, complétant le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d’urgence sanitaire N° Lexbase : L5675LW4, avant qu’il soit mis fin à cette autorisation par un nouveau décret n° 2020-630, du 26 mai 2020, modifiant le décret n° 2020-548, du 11 mai 2020, prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire N° Lexbase : L2057LXH, étant rappelé que le patient ne peut imposer au médecin, qui reste maître de la liberté de prescription, le traitement qu’il souhaiterait voir mis en œuvre. Il en résulte donc que pendant la période où l’hydroxychloroquine a été autorisée, le médecin ne pourra sans doute encourir de responsabilité pour l’avoir prescrit mais il pourrait l’être dans la période ultérieure, une fois acquise, d’un point de vue scientifique, l’inefficacité de ce médicament [12].

La faute peut enfin être commise dans la mise en œuvre des soins. Dans le cas des malades de la Covid, une difficulté peut notamment se présenter, lors de la première vague, concernant le cas de médecins appelés à prêter main-forte aux services de réanimation, hors de leur domaine de compétence. Les circonstances exceptionnelles alors présentes semblent suffire à justifier une telle intervention. Rappelons toutefois que les conséquences en découlant relèveraient très probablement d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, puisque, selon l’article L. 1142-1-1, 2° du Code de la santé publique N° Lexbase : L1859IEL, ouvrent droit à réparation à ce titre « Les dommages résultant de l’intervention, en cas de circonstances exceptionnelles, d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme en dehors du champ de son activité de prévention, de diagnostic ou de soins ».

B. La responsabilité sans faute liée aux infections nosocomiales appliquée aux malades de la Covid

Une autre difficulté liée à la responsabilité appliquée aux malades de la Covid peut résider dans la possibilité d’appliquer, notamment dans le cas de contamination dont l’origine peut être liée à la prise en charge du patient au sein d’une structure de soins, le régime spécifique des infections nosocomiales. Quel pourra donc être le fondement de l’indemnisation des covids nosocomiales ?

Rappelons qu’en ce domaine, ce ne sont pas moins de quatre régimes qui coexistent au sein des articles L. 1142-1 et suivants du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH mais que, compte tenu de l’objet de ce séminaire, seuls ceux rattachés à une technique de responsabilité seront ici évoqués [13]. À cet égard, une distinction doit être faite selon la qualité du défendeur.

Le professionnel de santé ne peut en effet être tenu responsable des conséquences d’une infection nosocomiale qu’en cas de preuve d’une faute d’asepsie, sur le fondement général de l’article L. 1142-1, I, alinéa 2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH, ce qui rend, de fait, très complexe la mobilisation de ce fondement, la difficulté en la matière étant justement celle de la preuve d’un tel manquement.

L’établissement de soins est quant à lui responsable sur la base d’une responsabilité sans faute, puisque, selon l’article L. 1142-1, I, alinéa 2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L1910IEH « Les établissements, services et organismes susmentionnés sont responsables des dommages résultant d’infections nosocomiales, sauf s’ils rapportent la preuve d’une cause étrangère. » Les principales difficultés d’application de ce régime aux patients atteints de la Covid seront relatives à la preuve du caractère nosocomial de l’infection [14]. Dans des périodes d’épidémie généralisée et de grande ampleur, la certitude que la maladie a été contractée au sein de l’établissement de soins, et que l’intéressé n’était pas déjà malade lors de son admission, peut poser des difficultés. Celles-ci seront particulièrement intenses lors de la première vague où les mesures de prévention étaient balbutiantes et les tests de dépistage antérieurs aux hospitalisations n’existaient pas. Par la suite, la pratique systématique des structures de soins subordonnant l’accueil du patient à un test PCR négatif a évidemment modifié les termes du débat. On peut donc penser que les difficultés de qualification vont surtout se poser pour les infections contractées lors de la première vague épidémique.

D’une manière générale, l’infection nosocomiale est définie comme celle contractée dans l’établissement de soins, l’article R. 6111-6 du Code de la santé publique N° Lexbase : L3664INZ visant quant à lui « les infections associées aux soins contractées dans un établissement de santé ». Le flou de cette notion a conduit la jurisprudence à devoir en affiner les contours, aux termes de solutions ayant un intérêt particulier dans le cadre de la Covid.

La première précision est relative à l’éviction de la distinction des infections exogènes et endogènes. Peu importe donc que le patient soit éventuellement porteur du germe lors de son admission, le Conseil d’État ayant, sur ce point, rallié la Cour de cassation par un arrêt de principe du 10 octobre 2011 [15]. Mais encore faut-il toutefois, pour que l’infection soit qualifiée de nosocomiale, que celle-ci présente un lien avec l’hospitalisation. En ce sens, le Conseil d’État a donc affirmé, dans une décision de principe du 21 juin 2013, que l’infection nosocomiale est celle « survenant au cours ou au décours d’une prise en charge et qui n’était ni présente, ni en incubation [16] » lors de celle-ci, tout en admettant la possibilité d’une preuve contraire à partir d’un arrêt du 23 mars 2018 [17]. La notion paraît toutefois fort accueillante dans la jurisprudence contemporaine puisqu’un tout récent arrêt de la Cour de cassation du 6 avril 2022 a pu retenir une telle qualification dans le cas d’une personne porteuse de staphylocoques lors de son hospitalisation, indiquant que « l’existence de prédispositions pathologiques et du caractère endogène du germe à l’origine de l’infection » ne permettait pas « d’écarter tout lien entre l’intervention réalisée et la survenue de l’infection [18] ».

L’appréciation du caractère nosocomial repose donc sur des critères de lieux et de durée. Ce dernier élément est notamment fondamental puisqu’un laps de temps est généralement requis entre l’hospitalisation et les premiers symptômes, délai qui doit être apprécié au cas par cas selon le type de germe en cause. Dans le cas de l’infection par la Covid, c’est donc en pratique la durée du délai d’incubation qui conditionnera le plus souvent la qualification d’infection nosocomiale. Lors de la première vague, la Cnamed avait ainsi considéré que lorsque les premiers symptômes étaient apparus après l’hospitalisation, ce caractère était improbable si le délai était de 2 jours ou moins, peu probable si le délai était de 3 ou 4 jours, vraisemblable si le délai était de 5 ou 7 jours, et certaine, au-delà de 7 jours. Ces chiffres sont toutefois susceptibles de changer au gré des variants pour lesquels les périodes d’incubation peuvent changer, risquant donc de poser de graves difficultés de qualification et d’identification du régime de la réparation.

Rappelons également que dans l’hypothèse d’un patient pris en charge successivement dans plusieurs établissements, pouvant conduire à un doute sur la structure au sein de laquelle la Covid a été contractée, la jurisprudence pourrait mobiliser à nouveau la théorie dite de la causalité alternative déjà mise en œuvre dans le cas des infections nosocomiales [19].

Les fondements pouvant permettre d’engager la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé du fait de la prise en charge des malades de la Covid sont donc extrêmement variés, comme l’a démontré cet exposé qui n’envisage toutefois pas les questions de manière exhaustive. Cet éventail de fondements risque toutefois de se heurter en pratique à des difficultés de mise en œuvre qui pourraient s’avérer assez rédhibitoires.

II. Difficultés de mise en œuvre des responsabilités appliquées au traitement des malades de la Covid

Les difficultés de mise en œuvre sont en effet liées tout à la fois aux circonstances dans lesquels les actes médicaux ont été pratiqués et à l’imputabilité des séquelles à ceux-ci.

A. Les difficultés liées aux circonstances des actes médicaux

Le contexte dans lequel a été réalisée la prise en charge des malades de la Covid, principalement lors de la première vague épidémique, a été marqué par un cumul de circonstances rendant extrêmement complexe l’intervention des professionnels de santé. Instabilité voire absence de connaissances médicales sur ce nouveau virus puis sur la manière de le prévenir et de le traiter, situation d’urgence de la prise en charge dans un contexte de désorganisation des hôpitaux, patients inconscients lors de leur arrivée en soins intensifs etc. : cette épidémie, surtout à ses débuts, s’est déployée dans un contexte qui a profondément déstabilisé le système de santé, mais aussi les concepts juridiques permettant d’appréhender la responsabilité pouvant découler de la prise en charge des patients.

Le standard d’appréciation de la faute s’en est en effet trouvé fortement perturbé. Selon la formule consacrée par l’arrêt Mercier, reprise constamment par la jurisprudence postérieure, le médecin doit en effet donner « des soins, non pas quelconques (…) mais consciencieux, attentifs et, réserve faite de circonstances exceptionnelles, conformes aux données acquises de la science [20] ». L’appréciation du comportement du médecin doit donc être opérée par rapport à un standard : celui des règles de l’art admises par la communauté scientifique. En droit commun, la jurisprudence, après avoir pendant un temps opéré une référence aux données actuelles de la science, est revenue à la conception traditionnelle retenue depuis l’arrêt Mercier en se référant aux données acquises, appréciées donc à la date des soins [21]. Cette solution est d’ailleurs reprise par l’article L. 1110-5 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4249KYZ se référant au droit pour le patient de recevoir « les traitements et les soins les plus appropriés et de bénéficier des thérapeutiques dont l’efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire ».

Comment toutefois procéder à une telle appréciation lorsque ces connaissances médicales, comme dans le cas de la Covid, ont été tout d’abord inexistantes, puis très fortement évolutives, et remises en partie en cause lors de l’apparition de chaque variant ?

Cette référence aux données de la science ne doit pas laisser penser que l’instabilité des connaissances médicales entraîne nécessairement une absence de responsabilité. L’arrêt Mercier réservait d’ailleurs déjà l’hypothèse de « circonstances exceptionnelles » permettant de déroger à ce standard. À défaut de ce modèle, le comportement reproché peut en effet toujours être comparé à une norme générale de conduite du professionnel « raisonnable », placé dans d’identiques circonstances, et être apprécié sur cette base par le juge.

La rapidité de l’évolution des connaissances sur ce virus peut en revanche poser davantage de difficultés. Si le comportement doit en effet être apprécié au regard des connaissances acquises au moment où la faute est invoquée, l’expert pourra-t-il toujours restituer l’état exact de celles-ci, compte tenu de la rapidité avec lesquelles elles n’ont cessé d’évoluer lors des différentes vagues épidémiques ? Ce doute entache la phase de diagnostic mais aussi celle du traitement de la maladie, tel que l’illustre l’exemple précité de l’hydroxychloroquine, celui lié au champ exact de l’impératif vaccinal, ou du rythme des rappels.

À ces éléments, s’ajoutent des difficultés liées à certaines modalités de réalisation de l’acte médical qui se sont développées notamment lors du premier confinement, telle par exemple, la télémédecine. Certes, cette pratique n’est pas née avec la Covid et est d’ailleurs encadrée par le Code de la santé publique [22]. Elle était toutefois demeurée assez marginale, et n’avait donc jusqu’alors guère suscité de contentieux. L’épidémie de la Covid sera donc peut-être l’occasion pour la jurisprudence ou les CCI de préciser la manière dont elles apprécieront les fautes dans de telles circonstances, dans un contexte juridique qui reste donc fortement incertain.

Dans cette situation, peut donc se poser la question de la nécessité d’adapter les règles de notre droit de la responsabilité médicale à cette épidémie. Certains l’ont jugé nécessaire et on peut citer à titre d’exemple la proposition faite par le Comité exécutif de l’Institut de droit européen (European Law Institute) qui a publié un document recensant des principes pour faire face à la crise de la Covid [23]. Parmi ceux-ci, le principe 14 s’intéresse à la responsabilité des professionnels de santé, pour lesquels il recommande une exonération de responsabilité pour faute non grave, indiquant que « Compte tenu des circonstances urgentes et dramatiques dans lesquelles les médecins, les professionnels de la santé et les autres prestataires du secteur médical ont dû fournir des services, les États devraient veiller à ce que ces professionnels ne soient pas tenus responsables des événements indésirables liés au COVID-19, sauf en cas de faute grave ».

La solution ne nous paraît pas appropriée en droit français, très largement étranger à un système de gradation des fautes, qui, intrinsèquement discutable, poserait en outre la question de la définition de la faute grave. Elle peut paraître en outre peu utile puisque l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8, impute déjà à l’ONIAM l’indemnisation des dommages causés par des mesures d’urgence nécessaires pour préserver la santé publique. Ce texte n’a été, jusqu’à aujourd’hui, qu’exceptionnellement mobilisé, car de telles mesures n’ont que très rarement été adoptées [24]. Elle risque toutefois de connaître un regain d’application dans le cadre des mesures prises lors des différentes phases de l’épidémie de la Covid, notamment dans les périodes où l’état d’urgence sanitaire a été déclaré (CSP, art. L. 3131-12 et s N° Lexbase : L5643LWW). Dans un tel cas, selon l’article L. 3131-4 du Code de la santé publique N° Lexbase : L9616HZ8, « Sans préjudice des actions qui pourraient être exercées conformément au droit commun, la réparation intégrale des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales imputables à des activités de prévention, de diagnostic ou de soins réalisées en application de mesures prises conformément aux articles L. 3131-1 ou L. 3134-1 est assurée par l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux ».

B. Les difficultés liées à l’imputabilité des séquelles

À supposer résolues les questions relatives à l’existence et l’appréciation de la faute, demeure enfin une dernière série de difficultés pour engager la responsabilité des professionnels ou établissements de santé, tournant autour du lien de causalité entre les dommages constatés et le manquement éventuel.

La première, courante en matière médicale, mais se rencontrant sans doute de manière quasi systématique dans le cas de la Covid, est celle de l’état antérieur du patient. Une grande part des malades ayant gardé de graves séquelles ou étant décédés à la suite de l’infection par ce virus présentait en effet des facteurs de risques liés notamment à l’âge, au surpoids, ou des facteurs de comorbidité. Les études menées par le groupement d’intérêt scientifique EPI-PHARE, constitué par la Cnam et l’ANSM ont notamment démontré le rôle majeur de l’âge. Ainsi lors de la première vague, « Par rapport aux 40-44 ans, le risque d’hospitalisation est doublé chez les 60-64 ans, triplé chez les 70-74 ans, multiplié par 6 chez les 80-84 ans et par 12 chez les 90 ans et plus. L’association est encore plus marquée pour le risque de décès avec, par rapport aux 40-44 ans, un risque multiplié par 12 chez les 60-64 ans, par 30 chez les 70-74 ans, par 100 chez les 80-84 ans et par presque 300 chez les 90 ans et plus » [25], le même constat ayant été réalisé lors de la deuxième vague. Les maladies préexistantes ont également joué un rôle majeur, dont notamment, aux termes de l’étude réalisée lors de la deuxième vague, la trisomie 21 (risque multiplié par 10 pour l’hospitalisation et 28 pour le décès), le retard mental (risque multiplié par 4 pour l’hospitalisation et 6 pour le décès), une transplantation rénale préalable (risque multiplié par 5 pour l’hospitalisation et 6 pour le décès), ou du poumon (risque multiplié par 4 pour l’hospitalisation et 12 pour le décès), la mucoviscidose (risque multiplié par 2,5 pour l’hospitalisation), ou une insuffisance rénale en dialyse (risque multiplié par 3,5 pour l’hospitalisation et 3 pour le décès) [26].

Comment donc appréhender juridiquement cette réalité des états antérieurs ? On sait que la jurisprudence opère le plus souvent une distinction entre deux cas. Dans celui d’un état antérieur latent, demeuré asymptomatique, la Cour de cassation rappelle constamment que « le droit de la victime à obtenir indemnisation de son préjudice corporel ne saurait être réduit en raison d’une prédisposition pathologique, lorsque l’affection qui en est issue n’a été provoquée ou révélée que par le fait dommageable » [27]. En revanche, l’état patent a une incidence sur l’étendue du droit à indemnisation, selon son rôle causal dans la survenance du dommage. Dans le cas des malades de la Covid, cette appréciation risque toutefois de s’avérer très délicate car, aux difficultés habituelles, s’ajoute ici la relativité des connaissances scientifiques sur la part exacte de ces facteurs aggravant sur le développement ou la gravité de la maladie. Dans certains cas toutefois, et on pense à l’exemple d’une personne âgée, cumulant les facteurs de risques, on peut penser que la faute éventuelle du médecin dans la prise en charge, n’aura le plus souvent joué qu’un rôle causal très marginal, voire inexistant dans le décès. Tout au plus pourrait-on sans doute indemniser une perte de chance de survie, dont l’étendue risque d’ailleurs de demeurer très faible.

Une autre difficulté causale peut également survenir, liée à la difficulté d’imputer au virus certaines conséquences subies par le patient, du fait de doutes sur la causalité scientifique d’un tel rattachement. On pense ici notamment aux cas dits de Covid longs, dont la médecine commence à caractériser l’existence sans qu’on n’en comprenne encore parfaitement les mécanismes, et qu’on identifie avec certitude la nature des symptômes pouvant y être rattachés. Si un patient souffre ainsi, du fait d’une prise en charge imparfaite, de séquelles plus de six mois après la fin de sa maladie, celles-ci pourront-elles être imputées à cette faute ?

La confrontation des principes de la responsabilité médicale au traitement des malades de la Covid soulève des questions multiples, dont les réponses demeurent incertaines du fait, non seulement du caractère encore inédit de cette question en droit positif, mais également de celui des grandes incertitudes scientifiques entourant encore ce virus.

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