[Jurisprudence] Solidarité financière du donneur d'ordre face aux libertés fondamentales

La solidarité financière du donneur d'ordre n'appelle pas, pour la Cour de cassation, de contrôle approfondi du Conseil constitutionnel, dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). La société a saisi d'un recours une juridiction de Sécurité sociale et présenté six questions prioritaires de constitutionnalité, en raison d'une mise en demeure de l'URSSAF de Paris pour le paiement de cotisations dues par une société de sécurité gardiennage privé à laquelle elle avait sous-traité une part de son activité.

Résumé Les questions posées ne présentent pas un caractère sérieux dès lors que les dispositions critiquées qui s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence, ne portent pas atteinte à la liberté d'entreprendre, ni à la liberté contractuelle ; tendant au paiement effectif des cotisations et contributions dues à raison de l'emploi d'un salarié, elles ne contreviennent pas davantage au principe de l'égalité devant les charges publiques.

L'employeur posait six questions (1), ordonnées autour de l'idée que le mécanisme de solidarité financière porterait atteinte à certains principes et droits protégés par la Constitution :

- une atteinte à la liberté d'entreprendre des donneurs d'ordre, parce que le législateur a mis à la charge des donneurs d'ordre l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (première question) ; parce que le législateur a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (seconde question) ;

- une atteinte à la liberté contractuelle, en ce que la législateur a mis à la charge des donneurs d'ordres l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (troisième question) ; a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (quatrième question) ;

- une rupture d'égalité devant les charges publiques au détriment des donneurs d'ordre, en ce que la loi met à la charge des donneurs d'ordre l'obligation de vérifier que les déclarations sociales de leurs sous-traitants n'ont pas été minorées sous peine d'avoir à régler les cotisations sociales des sous-traitants (cinquième question) ; en ce que le législateur a prévu de sanctionner de façon identique les donneurs d'ordre de bonne foi et les sous-traitants ayant commis l'infraction de travail dissimulé (sixième question).

La Cour de cassation (arrêt rapporté) a relevé que ces mesures s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence. Les questions posées par l'employeur ne présentent pas un caractère sérieux ; en conséquence de quoi la Cour de cassation a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel les questions prioritaires de constitutionnalité.

L'intérêt de cette décision réside dans la perspective ici retenue, celle propre au droit constitutionnel, qui permet d'envisager la question du travail dissimulé sous un angle nouveau (les droits du donneur d'ordre, la protection des entreprises, au nom de la liberté contractuelle, de la liberté d'entreprise ou de l'égalité devant les charges publiques), celui des entreprises, alors que le travail dissimulé est plutôt présenté dans sa dimension nationale (et non "locale", celle des entreprises) ; dans une perspective d'intérêt général (et non pas d'intérêts particuliers, ceux des entreprises), laquelle perspective revêt le plus souvent une dimension financière (comptes de la protection sociale) et rarement un enjeu juridique (2) (droits fondamentaux, libertés fondamentales).

I - Les mécanismes de solidarité financière

La solidarité financière créée par la loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991, renforçant la lutte contre le travail clandestin et la lutte contre l'organisation de l'entrée et du séjour irréguliers d'étrangers (N° Lexbase : L0112IQ9) (3) (et son décret d'application du 11 juin 1992) instaure une procédure de recouvrement des sommes éludées à la charge du client ou du bénéficiaire d'une prestation réalisée dans des conditions irrégulières.

1ère règle : obligation de contrôle, à la charge du donneur d'ordre (du contractant)

Cette obligation trouve son siège dans l'article L. 8222-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5106IQ8) selon lequel toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'au moins 3000 euros (C. trav., art. R. 8222-1 N° Lexbase : L6785H98) en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, que son cocontractant s'acquitte de certaines formalités (4) :

- demander son immatriculation au répertoire des métiers (ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés), lorsque celle-ci est obligatoire ; procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale (formalité mentionnée à l'article L. 8221-3 N° Lexbase : L4534IRD) ; satisfaire aux exigences de déclaration préalable à l'embauche, délivrance d'un bulletin de paie, ou mention sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (formalité mentionnée à l'article L. 8221-5 N° Lexbase : L5108IQA) ;

- de l'une seulement des formalités mentionnées (supra), dans le cas d'un contrat conclu par un particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants.

2nde règle : solidarité financière

Cette obligation trouve son siège dans l'article L. 8222-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3605H9E) selon, lequel toute personne qui méconnaît les dispositions (évoquées supra), ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé : au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ; au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ; au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 (N° Lexbase : L0788H93) (relatif à la déclaration préalable à l'embauche) et L. 3243-2 (N° Lexbase : L1837IER) (relatif à la délivrance du bulletin de paie).

Les sommes dont le paiement est exigible sont déterminées à due proportion de la valeur des travaux réalisés, des services fournis, du bien vendu et de la rémunération en vigueur dans la profession (C. trav., art. L. 8222-3 N° Lexbase : L3607H9H).

3ème règle : obligation à la charge du donneur d'ordre/maître d'ouvrage

Le législateur a prévu (C. trav., art. L. 8222-5 ; V. aussi art. R. 8222-2) que le maître de l'ouvrage ou le donneur d'ordre, informé par écrit par un agent de contrôle, par un syndicat, une association professionnels ou une institution représentative du personnel, de l'intervention d'un sous-traitant ou d'un subdélégataire en situation irrégulière au regard des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra) enjoint aussitôt à son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation. A défaut, il est tenu solidairement avec son cocontractant au paiement des impôts, taxes, cotisations, rémunérations et charges (mentionnés aux 1° à 3° de l'article L. 8222-2, supra).

4ème règle : les marchés publics

Enfin, le régime du travail dissimulé dédié aux donneurs d'ordre a été étendu au champ des marchés publics (C. trav., art. L. 8222-5, loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (N° Lexbase : L2893IQ9). Tout contrat écrit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte pas des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra). Le montant des pénalités est, au plus, égal à 10 % du montant du contrat.

Toute personne morale de droit public ayant contracté avec une entreprise, informée par écrit par un agent de contrôle de la situation irrégulière de cette dernière au regard des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5, supra), l'enjoint aussitôt de faire cesser cette situation. La personne morale de droit public transmet à l'agent, auteur du signalement, les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informe d'une absence de réponse. A défaut de correction des irrégularités signalées, la personne morale de droit public en informe l'agent auteur du signalement et peut appliquer les pénalités prévues par le contrat ou rompre le contrat, sans indemnité, aux frais et risques de l'entrepreneur. A défaut de respecter ces obligations, la personne morale de droit public est tenue solidairement responsable des sommes dues.

II - La validité, en droit constitutionnel, des mécanismes de solidarité financière

Ces différents mécanismes de solidarité financière pourraient poser des difficultés juridiques, dans la mesure où ils seraient soumis à un contrôle de constitutionnalité. L'arrêt rapporté tranche néanmoins la question, dans le sens d'un arbitrage favorable aux politiques de lutte contre le travail dissimulé. En effet, pour la Cour de cassation (arrêt rapporté), ces mesures s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence.

A - L'enjeu : la lutte contre le travail dissimulé

Le pouvoir réglementaire et le législateur ont, à de maintes reprises, affirmé que la lutte contre le travail dissimulé était un objectif national. Très régulièrement, le législateur intervient pour améliorer le régime juridique du travail dissimulé, pour le rendre plus efficace (contrôle, sanctions), plus opérationnel (opérations de contrôle) et plus dissuasif (montant des sanctions, mise en oeuvre des sanctions), spécialement, dans le cadre des relations donneurs d'ordre/prestataire sous-traitant :

- la circulaire interministérielle du 11 février 2013 (5), est le support par lequel le pouvoir réglementaire a fixé les priorités des préfets de région et de département avec l'appui des DIRECCTE dans la mise en oeuvre du plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015 adopté le 27 novembre 2012 ;

- la loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012, de financement de la Sécurité sociale pour 2013 (LFSS 2013) (N° Lexbase : L6715IUA)(6) a mis en place trois mesures : élargissement des modalités d'exploitation des procès-verbaux de travail dissimulé ; majoration du redressement de cotisations dû par l'employeur en cas de réitération d'une pratique non conforme à la législation et de constat d'un travail dissimulé.

Le dispositif d'annulation des exonérations de charges sociales vise les donneurs d'ordres dont les sous-traitants sont sanctionnés dans le cadre du travail dissimulé. Il vise à lutter contre les situations non maîtrisées de sous-traitance en cascade. La nouvelle mesure responsabilise davantage le donneur d'ordre : antérieurement, il fallait prouver la complicité entre le donneur d'ordre et le sous-traitant, pour pouvoir faire peser sur le donneur d'ordre la responsabilité du travail dissimulé. Désormais, il suffit que le sous-traitant soit sanctionné pour que l'URSSAF engage un processus d'annulation des exonérations de charges.

Enfin, la LFSS 2013 (C. trav., art. D. 8222-5 N° Lexbase : L2627IRQ) (7) a renforcé le dispositif dit d'attestation de vigilance, qui doit être présentée, dans le cadre des relations de sous-traitance et de prestations de services, par le cocontractant au donneur d'ordre. L'attestation ne peut être délivrée que si le cocontractant est à jour non seulement de ses déclarations sociales, mais également du paiement des cotisations et contributions sociales dont il est redevable. ;

- la loi n° 2011-1906 du 28 décembre 2011, de financement de la Sécurité sociale pour 2012(N° Lexbase : L4309IRZ)(9) a durci le régime du travail dissimulé des donneurs d'ordre. L'incrimination devient plus large, dans la mesure où elle vise l'ensemble des faits caractérisant la dissimulation d'emploi salarié prévus par l'article L. 8221-5 du Code du travail, et non plus seulement les faits mentionnés aux articles L. 1221-10 et L. 3243-2 du Code du travail.

En outre, le donneur d'ordre est désormais tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie, les cotisations étant calculées sur les sommes versées aux personnes concernées. Aussi, en cas de condamnation pénale, est rétablie la possibilité pour les organismes de Sécurité sociale de recouvrer les cotisations éludées par le donneur d'ordre fraudeur, dispositif supprimé par la loi n° 2003-710 du 1er août 2003, d'orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine (N° Lexbase : L3558BLD) (9). Dans le cadre du renforcement de la lutte contre la fraude sociale (notamment en matière de recours abusif au statut d'auto-entrepreneur), il est apparu souhaitable et légitime de la rendre plus dissuasive.

- la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité (N° Lexbase : L4969IQ4) (10) a interdit de recourir sciemment aux services d'un employeur d'un étranger sans titre de séjour, afin de responsabiliser davantage les maîtres d'ouvrage ou les donneurs d'ordre. Parallèlement, la liste des obligations à la charge du donneur d'ordre (fixées par l'article L. 8222-1 du Code du travail), est complétée par celle de vérifier que son cocontractant est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de protection sociale. Un nouvel article L. 243-15 (N° Lexbase : L5107IQ9) est créé au sein du Code de la Sécurité sociale pour fixer les conditions de délivrance de l'attestation des vérifications prescrites ;

- la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (N° Lexbase : L7582HEK) (art. 86) a étendu les cas dans lesquels l'employeur en infraction peut se voir refuser le bénéfice des aides publiques. Le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 (N° Lexbase : L1458HDD) a renforcé les obligations de vigilance des donneurs d'ordres vis-à-vis de leurs sous-traitants et a facilité la mise en jeu de leur responsabilité financière (11).

B - Objectif de lutte contre le travail dissimulé vs loyauté de la concurrence ?

La question posée à la Cour de cassation portait sur la conformité des articles L. 8222-1 et L. 8222-2 du Code du travail (les premières dans leur rédaction antérieure à la loi n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 N° Lexbase : L9761INT) s'agissant d'un litige concernant le paiement de cotisations de sécurité sociale au titre de la solidarité financière du donneur d'ordres qu'elles instituent. Ces dispositions n'ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel. Mais, la Cour de cassation relève que ne portant pas sur l'interprétation d'une disposition constitutionnelle dont le Conseil constitutionnel n'aurait pas encore eu l'occasion de faire application, les questions ne sont pas nouvelles.

Toutefois, il faut retenir de l'arrêt rapporté que pour la Cour de cassation, les questions posées ne présentent pas un caractère sérieux :

- dès lors que les dispositions critiquées qui s'inscrivent dans le dispositif de lutte contre le travail dissimulé et tendent à assurer la loyauté de la concurrence, ne portent pas atteinte à la liberté d'entreprendre, ni à la liberté contractuelle qui découlent de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1368A9K) ;

- tendant au paiement effectif des cotisations et contributions dues à raison de l'emploi d'un salarié, elles ne contreviennent pas davantage au principe de l'égalité devant les charges publiques (énoncé à l'article 13 de la même Déclaration (N° Lexbase : L1270A9W).

La décision doit pleinement être approuvée. Dans cette affaire, un employeur avait, en réalité, tenté de se soustraire aux obligations nées du principe de la solidarité financière, et refusé de verser des cotisations sociales, au nom et à la place d'un sous-traitant défaillant dans ses obligations déclaratives. L'enjeu était clairement financier, et pas du tout d'un autre niveau, supérieur, celui des principes (liberté contractuelle, liberté d'entreprendre, égalité devant les charges). Il faut d'ailleurs relever qu'en 1991, au moment du vote de la loi du 31 décembre 1991 (préc.), aucun recours devant le Conseil constitutionnel n'a été formé.

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(1) Mission d'évaluation et de contrôle des lois de financement de la Sécurité sociale, Rapport, d'information sur la lutte contre la fraude sociale, Assemblée nationale, n° 3603, 29 juin 2011.
(2) Conseil des prélèvements obligatoires, La fraude aux prélèvements obligatoires et son contrôle, Rapport, mars 2007 ; Cour des comptes, Rapport, Sécurité sociale, 2010, Chapitre VIII La lutte contre la fraude aux prestations sociales dans le régime général, p. 183 ; Cour des comptes, Rapport public annuel, La lutte contre la fraude dans l'assurance chômage, février 2010 ; Dr. soc., 2011, numéro spécial Fraudes et protection sociale, publication des actes du colloque, Les entretiens du Conseil d'Etat, spéc. Les contributions de B. Parlos, Fraudes et protection sociale : quelles problématiques ?, p. 487 ; J.-P. Fournel, L'évolution des comportements frauduleux en matière de travail dissimulé, Dr. soc., 2011, p. 518 ; R. Laulier,Un nouveau renforcement jurisprudentiel de la lutte contre le travail dissimulé, LPA 7-8 septembre 2010, p. 16 ; A. Martinon, Travail dissimulé : rappels sur la responsabilité pénale de l'employeur, JCP éd. S, 2011, p. 1076 ; Recours au travail dissimulé : l'obligation de vérification du donneur d'ordre, JCP éd. S, 2011, p. 1075 ; Solidarité financière du donneur d'ordre et de son cocontractant, JCP éd. S, 2010, p. 1168 ; Le travail dissimulé : la peine neutralisée par la réhabilitation, JCP éd. S, 2010, p. 1036 ; Travail dissimulé : constat, conséquences, JCP éd. S, 2008, p. 1235 ; T. Tauran, Mise en oeuvre de la solidarité financière d'une société avec un sous-traitant, JCP éd. S, 2009, p. 1497 ; v. aussi, en droit comparé, C. Nagels et S. Smeets (dir.), La fraude sociale - Une priorité de politique criminelle ?, Bruylant, 2009.
(3) A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale et annexe, avis de J. Lambert, au nom de la commission des lois, n° 2250 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat n° 74 (1991-1992) ; B. Seillier, Avis, Sénat n° 75 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale n° 2385 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat, n° 113 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, Assemblée nationale, n° 2391 ; J. Sourdille, Rapport, Sénat n° 135 (1991-1992) ; A. Vidalies, Rapport, n° 2463, Assemblée nationale.
(4) Pour des illustrations contentieuses, v. par exemple : Cass. crim., 4 septembre 2012, n° 11-87.225, F-P+B, (N° Lexbase : A6224ITP), LSQ, n° 195, 16 octobre 2012 : ne peut être poursuivie au titre du travail dissimulé une société qui ne se trouve pas dans la situation de donneur d'ordre ayant recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, mais dans celle d'une partie à des contrats de vente ; CA Paris, Pôle 6, 12e ch., 3 mai 2012, n° 10/02460 (N° Lexbase : A5450IK3), JSL, 2012, à propos de l'étendue du contrôle devant être réalisé par le maître d'ouvrage à réception des pièces transmises par le sous-traitant ; CA Rennes, 1er juillet 2008, n° 08/00283 (N° Lexbase : A8712D9K) ; CA Versaillles, 16 octobre 2007, n° 06/04756 , SSL, 2008 ; Cass. crim., 27 septembre 2005, publié (N° Lexbase : A8889DM8), JCP éd. S, 2006, note A. Martinon (commet sciemment le délit de recours au travail dissimulé celui qui ne vérifie pas la régularité de la situation de l'entrepreneur dont il utilise les services).
(5) Circ. min., du 11 février 2013, relative à la mise en oeuvre du plan national de lutte contre le travail illégal 2013-2015, (N° Lexbase : L2439IWA), JCP éd. G, 2013, 270.
(6) V. nos obs., LFSS 2013 : plus de cotisations et taxes, moins de niches sociales, Lexbase Hebdo n° 511 du 10 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5245BTG) ; v. Les nouveautés dans la lutte contre la fraude sociale prévues dans la LFSS 2013, Questions à J.-M. Guerra, directeur de la réglementation, du recouvrement et du service de l'Acoss, Lexbase Hebdo n°512 du 17 janvier 2013 - édition sociale (N° Lexbase : N5370BT3) ; LSQ, n° 13, 18 janvier 2013.
(7) V. aussi circulaire n° DSS/SD5C/2012/186 du 16 novembre 2012, LSQ, n° 16270, 24 janvier 2013 et décret n° 2011-1601 du 21 novembre 2011(N° Lexbase : L2617IRD), SSL, 2011.
(8) M. Del Sol, LFSS pour 2011 : mesures relatives au recouvrement, au contrôle et à la lutte contre la fraude, JCP éd. S, 2011, p. 1019 ; LFSS pour 2010 : mesures de contrôle et de lutte contre la fraude, JCP éd. S, 2010, p. 1005 ; LFSS pour 2008 : la lutte contre la fraude en matière sociale, JCP éd. S, 2008, p. 1057.
(9) Avant 2003, en cas de requalification en emploi salarié de la relation entre un donneur d'ordre et un travailleur indépendant, il était possible d'exiger du donneur d'ordre employeur le règlement des cotisations sociales qui auraient dû être versées. La loi du 1er août 2003 pour l'initiative économique (N° Lexbase : L3557BLC) a supprimé cette possibilité. Aussi, la sanction de la dissimulation d'emploi salarié est insuffisante.
(11) V. nos obs., Concilier des enjeux de politique publique de différente nature (maîtrise des flux migratoires et organisation du marché du travail) : le dilemme de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 (N° Lexbase : N6019BSQ), Lexbase Hebdo n° 447 du 7 juillet 2011- édition sociale ; LSQ, n° 155, 3 août 2011.
(12) SSL, n° 1276, 2 octobre 2006 ; n° 1236, 14 novembre 2005 ; n° 1235, 7 novembre 2005. V. aussi Circ. intermin. 31 décembre 2005 relative à la solidarité financière des donneurs d'ordre en matière de travail dissimulé.

Décision Cass. civ. 2, 28 février 2013, n° 12-40.099, F-P+B [LXB= A9979I84]) Textes concernés : C. trav., art. L. 8222-1 (N° Lexbase : L5106IQ8) et L. 8222-2 (N° Lexbase : L3605H9E). Mots-clés : travail dissimulé, sous-traitants, solidarité financière, donneur d'ordre, atteinte à la liberté d'entreprendre, atteinte à la liberté contractuelle, rupture d'égalité devant les charges Liens base :

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