[Jurisprudence] La Cour de cassation interpelle la Cour européenne à propos de la GPA…

La GPA est décidément le cadre de toutes les innovations ! Après avoir permis d’inaugurer la nouvelle procédure de réexamen en matière civile, elle fournit à la Cour de cassation, à travers ses deux arrêts rendus le 5 octobre 2018, l’occasion d’être la première Haute juridiction à solliciter l’avis de la Cour européenne dans le cadre de la procédure initiée par le protocole facultatif n° 16, ratifié par la France le 12 avril 2018 et entré en vigueur le 1er août de la même année.

Les deux arrêts ici commentés sont rendus, dans les affaires «Mennesson» et «Foulon», par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation saisie sur renvoi, par deux décisions du 16 février 2018 [1], de la nouvelle Cour de réexamen instaurée par la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle (N° Lexbase : L1605LB3).

Il s’agissait, dans les deux hypothèses, d’enfants nés de GPA à l’étranger et dont la Cour de cassation avait refusé la transcription des actes de naissance sur les registres d’Etat civil français. Dans les deux affaires, l’arrêt de la Cour de cassation [2] qui s’était opposé à la reconnaissance de la filiation du père d’intention, pourtant également père biologique, avait donné lieu à une condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme dans les arrêts «Mennesson» du 26 juillet 2014 et «Foulon et Bouvet» du 21 juillet 2016 [3].

L’arrêt «Mennesson» a entraîné le revirement de jurisprudence de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 3 juillet 2015 [4] qui admet, sur le fondement de l’article 47 du Code civil (N° Lexbase : L1215HWW), la reconnaissance en France de la filiation paternelle, nonobstant la GPA, dès lors qu’elle correspond à la réalité biologique. Toutefois, la France a été à nouveau condamnée dans l’arrêt «Foulon et Bouvet» en 2016, car l'évolution de la jurisprudence française ne s’appliquait pas, en vertu de l’autorité de la chose jugée, aux enfants concernés.

Monsieur B. et les époux M. ont obtenu le 16 février 2018 [5] de la Cour de réexamen -saisie pour la première fois- que celle-ci ordonne à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation le réexamen de leur pourvoi.

Logiquement, la Cour de cassation admet, dans le premier arrêt, la transcription de la filiation paternelle du père d’intention (I), mais elle crée la surprise en formant, dans le second arrêt, une demande d’avis à la Cour européenne des droits de l’Homme sur la question de la reconnaissance de la filiation à l’égard de la mère d’intention (II).

 

I - La reconnaissance attendue de la filiation paternelle

 

Réexamen. Dans l’affaire «Bouvet», la cour d’appel de Rennes avait accepté la transcription de la filiation à l’égard du père d’intention, et c’est le procureur général qui avait formé un pourvoi contre cette décision. Il affirmait notamment que «la nullité de la convention de gestation pour autrui est d’ordre public selon l’article 16-9 du Code civil (N° Lexbase : L1697ABH) ; qu’elle s’impose même à l’égard d’un acte qui respecterait les dispositions de l’article 47 du Code civil ; qu’en écartant cette nullité au motif d’une validité formelle des actes de naissance concernés, la cour d’appel a violé les dispositions de l’article 16-9 du Code civil».

 

Transcription. Dans l’arrêt du 5 octobre 2018 (pourvoi n° 12-30.138), la Cour de cassation applique logiquement la solution dégagée depuis son revirement de jurisprudence du 5 juillet 2015 [6], qui n’avait pas pu profiter aux enfants de Monsieur B. en raison de l’autorité de la chose jugée de l’arrêt de 2013. Elle rejette cette fois le pourvoi formé par le Parquet en se fondant sur l’article 47 du Code civil tel «qu’interprété à la lumière de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales» (N° Lexbase : L4798AQR). La Cour de cassation réaffirme que «l’existence d’une convention de gestation pour autrui ne fait pas en soi obstacle à la transcription d’un acte de naissance établi à l’étranger» et constate que la cour d’appel «n’était pas saisie de la validité d’une convention de gestation pour autrui, mais de la transcription d’un acte de l’état civil, dont n’était contestée ni la régularité formelle ni la conformité à la réalité de ses énonciations». Celle-ci pouvait donc en déduire la transcription des actes de naissance des enfants sur les registres d’état civil, qui est directement ordonnée par la Cour de cassation.

 

Prohibition. On relèvera l’affirmation selon laquelle la cour d’appel n’était pas saisie de la validité de la convention de gestation pour autrui, qui apparaît pour la première fois dans les arrêts sur cette question ; elle traduit sans doute la volonté de la Cour de cassation de rappeler que la reconnaissance de la paternité des enfants nés de GPA à l’étranger ne met pas fin à la prohibition de la GPA en France [7]. Le fondement de l’article 47 du Code civil permet, en effet, de cantonner la solution aux enfants nés de GPA à l’étranger et de la justifier par la réalité de la paternité au sens biologique du terme.

Le choix de ce fondement, conforme aux exigences de la Cour européenne selon lesquelles le lien de paternité biologique doit faire l’objet d’une reconnaissance juridique [8], ne permet pas d’étendre la solution à la maternité de la mère d’intention qui reste incertaine compte tenu précisément de l’absence de lien biologique avec l’enfant issu de la GPA.

 

II - Un questionnement inédit relatif à la filiation maternelle

 

Réexamen. Dans l’affaire «Mennesson», la cour d’appel avait refusé la transcription de l’acte de naissance établi à l’étranger, et c’étaient les parents d’intention, en leur nom personnel et au nom de leurs filles, qui avaient intenté un pourvoi, rejeté par la Cour de cassation dans une décision du 6 mars 2011, elle-même condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme dans l’arrêt «Mennesson c/ France» du 26 juillet 2014. Toutefois cette décision ne condamnait expressément que le refus de reconnaître la filiation paternelle alors qu’elle était pourtant fondée sur un lien biologique, ce qui n’est pas, par hypothèse, le cas de la filiation maternelle. Cet arrêt rendu par la Cour européenne a été interprété par la majorité de la doctrine et par la Cour de cassation comme n’imposant que l’obligation de reconnaître la filiation paternelle. En revanche, les époux M. considèrent que cette décision condamne le refus de reconnaître la filiation établie à l’étranger dans son ensemble, qu’elle concerne le père ou la mère d’intention.

 

Transcription intégrale. L’arrêt du 5 octobre 2018 (pourvoi n° 10-19.053) rendu dans cette affaire, concerne donc, contrairement au précédent (cf. supra), la filiation à l’égard du père d’intention mais également de la mère d’intention. Dans le pourvoi d’origine, comme dans les observations présentées à la Haute juridiction en 2018 -auxquelles celle-ci ne fait cependant pas allusion [9]-, les époux M. réclament une transcription intégrale de l’acte de naissance de leurs filles, sans distinguer entre la filiation maternelle et la filiation paternelle. Dans le cadre du réexamen de leur pourvoi contre l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 mars 2010, les requérants considèrent «qu’en l’état du droit tel que donné par la CEDH et par les arrêts d’Assemblée de la Cour de cassation en date du 3 juillet 2015, ni la conception française de l’ordre public international, ni même une éventuelle fraude ne permettent plus de s’opposer à la transcription sur les registres de l’état civil français d’un acte de naissance étranger lorsque la naissance résulte d’une convention de GPA» et «que les actes doivent être transcrits dans leur intégralité, c’est-à-dire en mentionnant tant le père que la mère déclarés, dans la mesure où ils sont conformes à la réalité de la décision de la Cour suprême de Californie en date du 14 juillet 2000, ainsi au surplus qu’à la réalité de la possession d’état d’enfant légitime dont jouissent les filles». Face à une demande portant sur l’ensemble de la filiation de l’enfant, la Cour de cassation ne se prononce pas sur la filiation paternelle, ce que l’on peut regretter, et choisit de se concentrer sur la filiation maternelle à propos de laquelle elle considère sans doute, à juste titre, que la Cour européenne n’a pas statué.

 

Sursis à statuer. Alors qu’on aurait pu penser qu’elle réitèrerait simplement son refus de transcrire l’acte de naissance étranger pour ce qui concerne la filiation à l’égard de la mère d’intention [10], la Cour de cassation choisit de demander son avis à la Cour européenne des droits de l’Homme. Cette demande d’avis consultatif s’inscrit dans le cadre de la procédure mise en place par le Protocole facultatif n° 16, ratifié par la France le 12 avril 2018 et entré en vigueur le 1er août suivant [11]. La Cour de cassation fait elle-même remarquer dans son communiqué du greffe que c’est la première fois en Europe que la Cour européenne est saisie d’une demande d’avis. Le contentieux relatif à la GPA constitue ainsi, une fois encore, le cadre de la mise en œuvre inédite de nouvelles procédures.

On peut élaborer plusieurs hypothèses quant à la raison pour laquelle la Cour de cassation a souhaité avoir l’avis de la Cour européenne. Tout d’abord, la Cour de cassation pourrait souhaiter faire évoluer sa jurisprudence et préfère que l’impulsion vienne du juge de Strasbourg ; ou bien au contraire la Cour de cassation souhaite maintenir sa jurisprudence et espère obtenir le soutien de la Cour européenne -ce qui est le plus probable-… ou encore la Cour de cassation veut réellement connaître la position de la Cour européenne à propos de la reconnaissance de la filiation maternelle, en considérant soit que celle-ci n’a pas encore eu l’occasion d’exprimer, soit qu’elle peut avoir évolué. La Cour de cassation souhaite sans aucun doute éviter une nouvelle condamnation de la France, et préfère anticiper un éventuel revirement de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Quoi qu’il en soit, cette saisine pour avis s’inscrit de manière opportune dans le cadre d’un dialogue des juges. Elle permet en outre une meilleure cohérence et une plus grande rapidité dans la résolution d’une question de droit substantielle.

 

Exécution. En effet, si la Cour de cassation avait refusé purement et simplement la transcription de la filiation maternelle des enfants M., ceux-ci auraient pu vouloir saisir la Cour européenne pour obtenir une nouvelle condamnation de la France. Encore faudrait-il cependant que leur requête soit déclarée recevable par cette dernière. En effet, la procédure de réexamen doit être analysée comme l’exécution de l’arrêt de condamnation rendu par le juge de Strasbourg. Or, la Cour européenne n’est, en principe, pas compétente pour contrôler cette exécution qui est une mission du Comité des ministres. Toutefois, la Cour accepte exceptionnellement de contrôler l’exécution d’un de ses arrêts lorsque celle-ci entraîne une nouvelle violation de la Convention [12]. Elle pourrait considérer qu’en rendant un nouvel arrêt reconnaissant la transcription paternelle, tout en refusant de faire de même pour la filiation maternelle, la Cour de cassation porterait atteinte, une nouvelle fois, au droit à l’identité des enfants M., entendu de manière large comme le droit de voir établie leur filiation à l’égard de leurs deux parents d’intention.

 

Simple avis. Dans l’hypothèse où ces derniers obtiendraient une nouvelle condamnation de la France, mais cette fois à propos de leur filiation maternelle, un réexamen du pourvoi pourrait sans doute être ordonné. Il est donc préférable que la position de la Cour européenne soit énoncée avant que le juge français ne statue. Il faut cependant préciser que la Cour européenne n’est pas obligée de donner suite à la demande d’avis et que le cas échéant, son avis ne lie pas la Cour de cassation. Il paraît cependant peu probable que celle-ci ne suive pas l’avis qu’elle a elle-même demandé.

 

Motifs de l’avis. Sur le fond, la Cour de cassation justifie sa demande d’avis par l’incertitude existant quant à la conformité du refus de reconnaissance de la maternité de la mère d’intention telle qu’inscrite sur l’acte de naissance étranger, aux exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme. La Cour de cassation explique avoir retenu dans ses arrêts de 2017 et 2018 [13], soutenue par la majeure partie de la doctrine universitaire française, une interprétation des arrêts «Mennesson» et «Labassée» selon laquelle ceux-ci n’imposeraient pas la transcription de la filiation à l’égard de la mère d’intention. Cette interprétation est conforme à la règle Mater semper certa est. Elle se fonde, en outre, selon la Cour de cassation, sur l’article 47 du Code civil qui permet la transcription des actes de l’état civil étrangers à la condition que leur contenu soit conforme à la réalité. Or, la filiation à l’égard de la mère d’intention n’est pas conforme à la «réalité de l’accouchement». Toutefois, en admettant l’adoption de l’enfant par l’époux ou l’épouse du père biologique [14], la Cour de cassation offre une alternative à la mère d’intention qui, selon elle, limite l’atteinte au droit à la vie privée et familiale de l’enfant que constitue le refus de reconnaître sa filiation à l’égard de la mère d’intention, et la rend proportionnée au but légitime poursuivi, à savoir décourager la pratique des mères porteuses.

 

Contenu de l’avis. C’est ainsi à propos de son propre contrôle de conventionnalité que la Cour de cassation demande son avis à la Cour européenne des droits de l’Homme. Elle pose en effet à celle-ci la question de savoir si «en refusant de transcrire sur les registres de l’état civil l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui en ce qu’il désigne comme étant sa ‘mère légale’ la ‘mère d’intention’, alors que la transcription de l’acte a été admise en tant qu’il désigne le ‘père d’intention’, père biologique de l’enfant, un Etat-partie excède la marge d’appréciation dont il dispose au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (N° Lexbase : L4798AQR) ?». La Cour de cassation demande ensuite à la Cour européenne, si «le cas échéant, la possibilité pour la mère d’intention d’adopter l’enfant de son conjoint, père biologique, ce qui constitue un mode d’établissement de la filiation à son égard, permet-elle de respecter les exigences de l’article 8 de la Convention ?». Enfin, la Haute juridiction français interroge le juge de Strasbourg pour savoir s’il convient de distinguer «selon que l’enfant est conçu ou non avec les gamètes de la ‘mère d’intention’ ?» On peut s’interroger sur la recevabilité de cette dernière question, au regard des conditions imposées par la procédure de l’avis consultatif : il doit s’agir d’une question de principe, pendante et l’avis doit être nécessaire à la résolution du litige. En effet, les enfants M. ont été conçus avec les gamètes de leur père d’intention mais pas avec celle de leur mère d’intention qui n’a donc aucun lien biologique avec eux.

 

Cour européenne. Au regard de sa jurisprudence et sa tendance à ne pas imposer aux Etats la reconnaissance de filiation qui ne sont pas fondées sur un lien biologique [15], et l’importance qu’elle accorde au lien génétique notamment dans les arrêts «Mennesson c/ France» et «Paradiso et Campanelli c/ Italie» du 24 janvier 2017 [16], la Cour européenne des droits de l’Homme devrait admettre le refus de la Cour de cassation de transcrire la filiation maternelle de la mère d’intention, au moins lorsqu’elle n’est pas la mère génétique. Même si elle considère que le refus de reconnaître la filiation maternelle constitue une atteinte au droit à l’identité de l’enfant, voire à son droit au respect de sa vie familiale et de celle de sa mère d’intention, la Cour européenne pourrait considérer que le droit français offre une alternative à la reconnaissance de la filiation établie à l’étranger en permettant l’adoption de l’enfant né de GPA par la mère d’intention. En effet celle-ci assurera à l’enfant les mêmes droits que si sa filiation à l’égard de sa mère d’intention avait été directement transcrite sur les actes d’état civil français, et la Cour pourrait considérer que l’inconvénient provoqué par la nécessité pour la mère de passer par une procédure d’adoption n’est pas excessif.

Une telle analyse conforterait la position de la Cour de cassation et contraindrait Madame M. à adopter ses filles, entre-temps devenues majeures !

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