[Conclusions] Le contrôle en cassation du rejet des requêtes d'appel manifestement dépourvues de fondement par ordonnance - Conclusions du Rapporteur public

Dans un arrêt rendu le 5 octobre 2018, le Conseil d'Etat a précisé, au sujet du contrôle qui doit s’exercer en cassation sur le recours par les présidents de cour aux ordonnances du dernier alinéa de l'article R. 222-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9925LAT) (rejet d'une requête pour "défaut manifeste de fondement" sans instruction, sans contradictoire et à juge unique), que ces derniers ne sont pas tenus d'indiquer les motifs justifiant le recours à une telle ordonnance. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées de Romain Victor, Maître des requêtes au Conseil d’Etat, Rapporteur public à la section du contentieux.

1.- Le pourvoi de la société X vous donne l’occasion de déterminer s’il appartient au juge de cassation d’exercer un contrôle sur le choix du juge d’appel de rejeter par ordonnance une requête d’appel «manifestement dépourvue de fondement» et, le cas échéant, quel contrôle il lui appartiendrait d’exercer.

 

Il nous faut d’abord expliquer comment la question s’est posée dans le présent litige.

 

2.- Filiale à 100% de la SA Y, la SA X est un établissement de crédit spécialisé, agréé par l’ACPR, qui réalise des opérations de crédit-bail immobilier auprès d’une clientèle de professionnels.

 

La société a spontanément acquitté, entre 2013 et 2015, la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises dont elle était redevable au titre des années 2013 et 2014 pour un montant de l’ordre de 2,5 millions d’euros par année. Pour mémoire, la CVAE est, aux côtés de la contribution foncière des entreprises (CFE), l’une des deux impositions, juridiquement distinctes l’une de l’autre, qui, ensemble, forment la contribution économique territoriale (CET) [1] que le législateur a instituée par la loi de finances pour 2010 [2] en remplacement de la taxe professionnelle. La CVAE est une taxe locale perçue [3] par la région [4], la commune ou l’EPCI à fiscalité propre dont elle est membre [5] et le département [6]. Son régime est défini aux articles 1586 ter (N° Lexbase : L2942LCX) à 1586 nonies du Code général des impôts.

 

L’assiette de la CVAE est en règle générale déterminée à partir du chiffre d’affaires, majoré d’autres produits et diminué de certaines charges. Dans le cas d’un établissement de crédit tel que la société X, l’article 1586 sexies (N° Lexbase : L9318LHL) prévoit, à son paragraphe III, que le chiffre d’affaires comprend, sous réserve de divers retraitements, l’ensemble des produits d’exploitation bancaires et des produits divers d’exploitation et énonce que la valeur ajoutée est égale à la différence entre le chiffre d’affaires ainsi défini et, notamment, les charges d’exploitation bancaires.

 

Par deux réclamations du 31 décembre 2015, la société X a demandé à l’administration fiscale la restitution partielle des sommes qu’elle avait spontanément acquittées au titre de la CVAE à hauteur d’1,7 million d’euros au titre de chacune des années 2013 et 2014. A l’appui de ses réclamations, elle a soutenu que les cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties et de taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux qui lui avaient été assignées pour un montant global de 110 millions d’euros au titre de chacune des années en cause à raison des immeubles dont elle est la propriétaire et qu’elle donne à crédit-bail avaient la nature de charges d’exploitation bancaires et devaient venir en déduction de la valeur ajoutée constituant l’assiette de la CVAE.

 

A la suite du rejet de ses demandes par deux décisions du 10 mars 2016 de la direction des grandes entreprises de la DGFIP, la société a porté le litige devant le tribunal administratif de Montreuil auquel elle a demandé la restitution d’une fraction des cotisations primitives de CVAE au titre des années 2013 et 2014 dans la limite de ses réclamations préalables. Par jugement du 9 février 2017, ce tribunal a rejeté sa demande.

 

La société se pourvoit en cassation contre l’ordonnance du 18 mai 2017 par laquelle la première vice-présidente de la cour administrative d’appel de Versailles a rejeté sa requête d’appel comme «manifestement dépourvue de fondement» en application des dispositions du dernier alinéa de l’article R. 222-1 du Code de justice administrative.

 

3.- Précisons que l’ordonnance attaquée ne se résume pas au constat que la requête d’appel est manifestement dépourvue de fondement mais justifie cette appréciation au terme d’un raisonnement qui tient en deux pages et demie et neuf considérants et s’inscrit dans une chronologie jurisprudentielle qui mérite d’être rappelée.

 

Par un premier arrêt du 10 avril 2014 en effet (CAA Versailles, 6ème ch., n° 12VE02257 N° Lexbase : A8505MMX, Dr. Fisc., 2014, n° 19, c. 306 note L. Dioux-Moebs), la cour administrative d’appel de Versailles avait statué dans un litige d’assiette introduit par un autre crédit-bailleur, la société Z, qui, comme la société X, avait cru pouvoir déduire de la valeur ajoutée servant de base au calcul de l’ancienne cotisation minimale de taxe professionnelle prévue par l’article 1647 E (N° Lexbase : L5675H93) du Code général des impôts la taxe foncière qu’elle avait acquittée à raison des immeubles dont elle était propriétaire. La cour avait donné tort à la contribuable en jugeant que la taxe foncière ne pouvait être regardée comme une charge d’exploitation bancaire déductible en application des dispositions alors en vigueur de l’article 1647 B sexies du Code général des impôts.

 

Un an plus tard, par deux arrêts du 31 mars 2015, la même cour avait transposé la solution de son arrêt du 10 avril 2014 au cas de la CVAE, en déniant à un autre crédit-bailleur le droit de déduire la taxe foncière et la taxe annuelle sur les locaux à usage de bureaux de la valeur ajoutée servant de base à cette nouvelle imposition (CAA Versailles, 3ème ch., n° 14VE02209 N° Lexbase : A1551NQI et n° 14VE03210 N° Lexbase : A5215NQ9, RJF, 2015, n° 704, concl. B. Coudert, BDCF, 2015 n° 106).

 

En l’espèce, l’ordonnance attaquée a été signée le 18 mai 2017 : elle a été prise après que vos 9ème et 10ème chambres réunies ont, par un arrêt du 30 juin 2016 mentionné aux Tables, confirmé l’arrêt du 10 avril 2014 de la cour de Versailles (CE 9° et 10° ch., n° 381125 N° Lexbase : A9981RU9, T. p. 722, RJF, 2016, n° 842, concl. E. Bokdam-Tognetti, C842) mais avant que vos 3ème et 8ème chambres n’approuvent, par un arrêt du 8 novembre 2017, également mentionné aux Tables, le bien-fondé de la transposition à la CVAE de la solution retenue en matière de taxe professionnelle (CE 3° et 8° ch., n°s 390582, 390584 et 390585 N° Lexbase : A8544WY4, T. p. 566, RJF, 2018, n° 174, concl. V. Daumas, C174).

 

3.- Après examen en chambres réunies, le pourvoi a été porté devant votre formation de jugement en considération du premier moyen de cassation soulevé par la société X, tiré de ce que la première vice-présidente de la cour de Versailles aurait méconnu les dispositions du dernier alinéa de l’article R. 222-1 du Code de justice administrative en estimant que sa requête d’appel était «manifestement dépourvue de fondement» au sens de ces dispositions.

 

3.1.- On sait qu’il résulte de l’article L. 3 et du premier alinéa de l’article L. 222-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2785ALQ) que les jugements des tribunaux et les arrêts des cours sont, en principe, rendus par des formations collégiales et qu’il n’en va différemment que dans des cas exceptionnels «tenant à l’objet du litige ou à la nature des questions à juger», le Conseil constitutionnel ayant observé qu’il appartient au pouvoir réglementaire, pour assurer le principe d’égalité devant la justice, de fixer des catégories de matières ou de questions pouvant faire l’objet d’une décision par une formation à juge unique en retenant à cette fin des critères objectifs : voyez sa décision n° 2010-54 QPC du 14 octobre 2010 (cons. N° 4).

 

L’article R. 222-1, qui est au nombre des dispositions communes aux tribunaux et aux cours, met en œuvre cette dérogation. Il fixe ainsi la liste limitative des cas dans lesquels les présidents de juridiction, les premiers vice-présidents et les présidents de formation de jugement peuvent statuer par ordonnance, c’est-à-dire trancher seul un litige, en première instance et en appel.

 

Outre les cas, énumérés aux 1° à 4°, de désistement, incompétence, non-lieu et irrecevabilité -le fameux DINI- l’article R. 222-1 mentionne les requêtes ne présentant à juger qu’une question relative aux frais irrépétibles (5°) ainsi que les requêtes relevant d’une série (6°) c’est-à-dire celles qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, présentent à juger en droit, pour la juridiction saisie, des questions identiques à celles qu’elle a déjà tranchées par une décision devenue irrévocable ou à celles qui ont déjà été tranchées par une décision du Conseil d’Etat statuant au contentieux ou, pour le tribunal administratif, qui ont déjà été tranchées par un arrêt devenu irrévocable de la cour dont il relève.

 

Déjà, un décret du 23 décembre 2006 [7] avait complété cette énumération par un 7° en vue d’autoriser le rejet des requêtes «ne comportant que des moyens de légalité externe manifestement infondés, des moyens irrecevables, des moyens inopérants ou des moyens qui ne sont assortis que de faits manifestement insusceptibles de venir à leur soutien ou ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé».

 

3.2.- Cet arsenal a été encore étoffé par le décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016, portant modification du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9758LAN), appelé décret JADE, pour «Justice administrative de demain», dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2017. En même temps qu’il a complété l’article R. 822-5 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9963LAA) pour conférer aux présidents de chambre de votre section du contentieux des pouvoirs de rejet par ordonnance de certains «pourvois manifestement dépourvu[s] de fondement», le décret a réécrit le dernier alinéa de l’article R. 222-1 afin de permettre aux présidents, premiers vice-présidents et présidents des formations de jugement des cours administratives d’appel de rejeter par ordonnance, outre les requêtes à fin de sursis à exécution d’une décision frappée d’appel et les requêtes d’appel dirigées contre certaines ordonnances de tri des tribunaux administratifs, les «requêtes d’appel manifestement dépourvues de fondement», l’ordonnance ne pouvant être prise qu’après l’expiration du délai de recours ou, lorsqu’un mémoire complémentaire a été annoncé, qu’après la production de ce mémoire.

 

Cette formulation délibérément vague -le «défaut manifeste de fondement»- a été retenue par le pouvoir réglementaire faute de mieux, c’est-à-dire faute de parvenir à bâtir une liste suffisamment précise et exhaustive d’hypothèses de rejet. Elle a ainsi vocation à dessiner une catégorie résiduelle de requêtes d’appel qui, sans relever des autres hypothèses mentionnées à l’article R. 222-1, doivent de toute évidence être rejetées.

 

Cette innovation, qui n’a à notre connaissance pas d’équivalent du côté des juridictions judiciaires, trouve sa source dans les préconisations du rapport intitulé «Réflexions pour la justice administrative de demain» remis en novembre 2015 au vice-président du Conseil d’Etat par le groupe de travail présidé par notre collègue Odile Piérart. Ce groupe avait proposé, plutôt que d’instaurer une procédure d’admission des requêtes d’appel organisée sur le modèle de la procédure d’admission des pourvois en cassation, de généraliser à l’ensemble des contentieux les dispositions de l’article R. 776-9 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9960LA7) applicables aux appels formés contre les jugements rendus en matière d’obligation de quitter le territoire français. Issu d’un décret du 8 juillet 2011 [8], ce texte, dont vous aviez reconnu la légalité par une décision du 4 juillet 2012 rendue sur le recours de l’Union syndicale des magistrats administratifs (CE 4° et 5° s-s-r., n° 338829 N° Lexbase : A4694IQW, concl. G. Dumortier), avait ouvert la faculté aux présidents et aux magistrats désignés des cours de statuer par ordonnance pour rejeter des requêtes qui n’étaient «manifestement pas susceptibles d’entraîner l’infirmation de la décision attaquée».

 

Le décret JADE a donc entrepris de diversifier et compléter la gamme des réponses que les présidents, premiers vice-présidents et présidents de formations de jugement des cours peuvent apporter à des requêtes qui, sans être irrecevables ou relever d’une ordonnance de série, ne justifient pas un traitement plus lourd, donc plus long et plus coûteux. Ce sont en effet, prioritairement, des considérations d’amélioration de l’efficacité de la juridiction administrative, dépeinte comme étant confrontée «à la croissance durable et soutenue des contentieux dans un contexte budgétaire de plus en plus contraint» dans la lettre de mission adressée par le vice-président du Conseil d’Etat à Odile Piérart, qui ont présidé à l’adoption des dispositions en cause.

 

Moins de deux ans après son entrée en vigueur, on peut dire que ce nouvel outil connaît un vif succès. Le secrétaire général adjoint du Conseil d’Etat chargé des juridictions administratives soulignait ainsi, dans un article intitulé «Les leviers de la performance du juge d’appel administratif» paru à l’AJDA, 2018, p. 795, que le rejet des requêtes d’appel manifestement dépourvues de fondement représentait déjà, après seulement une année, 18% de l’ensemble des décisions rendues par les cours. L’examen de données statistiques plus récentes enseigne que, sur l’année écoulée (de septembre à septembre), la part des rejets par ordonnance rendues en application du dernier alinéa de l’article R. 222-1 atteint en moyenne 19 % et représente, dans certaines cours, jusqu’à 29,8 % de l’ensemble des sorties, pour un plus bas de 10 % dans d’autres cours. Ces ordonnances sont prises à 78 % dans le contentieux des étrangers, 13 % dans le contentieux fiscal, 3 % dans le contentieux de la fonction publique.

 

L’extension du champ des ordonnances de tri aux requêtes d’appel manifestement infondées a été assez largement et parfois vivement critiquée par la doctrine qui y a vu un pur «instrument de gestion du contentieux» (D. Chabanol, note sous son édition commentée du Code de justice administrative, 8ème éd., Le Moniteur), qui a remis en cause la validité de l’argument jugé «passe-partout» de la massification des recours (v. P. Cassia, L’inquiétante justice administrative de demain, Recueil Dalloz, 2016, p. 2475) ou a dénoncé l’absence de garanties suffisantes pour les justiciables face aux pouvoirs accrus du juge : voyez cet article de F. Poulet à l’AJDA, 2017, p. 279, La justice administrative de demain selon les décrets du 2 novembre 2016, Quelles avancées, quels reculs ?, pointant une inflation prévisible du nombre de décision rendues par un juge unique et s’interrogeant de manière prémonitoire : «Certes, lorsque l’ordonnance concernera le rejet d’une requête d’appel, un contrôle du juge de cassation sera en théorie possible ; mais, précisément, faute de critères, sur quoi le Conseil d’Etat fera-t-il porter son contrôle ?».

 

3.3.- Dans ses écritures devant vous, la société X ne critique pas le principe même de la faculté offerte au juge de rejeter par ordonnance une requête d’appel manifestement dépourvue de fondement mais elle vous exhorte, dans vos habits de juge de cassation, «compte tenu des dérogations faites au principe de collégialité, de publicité des audiences et du contradictoire par ce dispositif», à vous montrer vigilants quant à son emploi ; elle rappelle également qu’elle avait soulevé plusieurs moyens qui, à ses yeux, appelaient plus, et mieux, qu’une ordonnance rendue par un juge unique, sans instruction contradictoire et sans conclusions.

 

4.- La requérante a évidemment raison de souligner que le recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 constitue une dérogation au principe de collégialité, s’agissant d’une décision rendue par un magistrat statuant seul. Il n’y a, dans l’hypothèse du recours à l’ordonnance, qu’un seul regard sur le droit et sur les faits. Cela n’est certainement pas anodin, en particulier dans le contentieux des étrangers qui, nous l’avons rappelé, est la matière d’élection des ordonnances R. 222-1. Il reste que ce n’est ni la première, ni la seule hypothèse dans laquelle le code de justice administrative prévoit qu’un magistrat statue seul et ce magistrat, qui est ici un conseiller de cour administrative d’appel exerçant les fonctions de président, premier vice-président ou président d’une formation de jugement, intervient après une décision de première instance et sous le contrôle du juge de cassation.

 

Si la requérante invoque par ailleurs une double atteinte au principe de publicité des audiences et au principe du contradictoire, nous pensons que celle-ci doit, en partie, être nuancée.

 

S’agissant de l’audience, l’article R. 742-6 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3214ALM), qui est au nombre des dispositions particulières relatives aux ordonnances, dispose seulement que celles-ci «ne sont pas prononcées en audience publique» [9]. Ainsi, la circonstance qu’une ordonnance R. 222-1 ne serait pas lue en audience publique n’implique pas, ipso facto, qu’elle ne puisse être rendue après tenue d’une audience publique. Rappelons en effet que, de manière générale, le Code de justice administrative n’impose pas la tenue d’une audience dans les affaires soumises à la juridiction administrative -son article L. 6 (N° Lexbase : L2613ALD) se bornant à imposer que l’audience revête un caractère public lorsqu’il en est tenu une-. Et le code n’exclut pas davantage qu’une audience soit tenue par le juge avant qu’il rende une ordonnance R. 222-1, ce que vous avez confirmé en jugeant qu’il est loisible aux juges du fond de statuer par ordonnance après inscription de l’affaire au rôle d’une audience publique (v. CE 5° et 3° s-s-r., 30 avril 1993, n°s 122075, 122096 et 133115 N° Lexbase : A9442AMN, T. p. 964). Si donc le juge peut régulièrement statuer par ordonnance de l’article R. 222-1 sans audience publique (CE 10° et 9° ch-r., 10 février 2016, n° 387507 N° Lexbase : A7403PKE, T. p. 891-996, concl. A. Bretonneau), il ne s’agit pas là d’une conséquence automatique.

 

De même, il ne nous paraît pas exact, en droit, de lier mécaniquement recours à l’ordonnance de l’article R. 222-1 et absence d’instruction contradictoire. Vous avez d’ailleurs très explicitement jugé que le fait de statuer par ordonnance, s’il permet à un juge administratif de décider seul, ne dispense pas par lui-même la juridiction de mener une instruction contradictoire en application de l’article L. 5 du code (N° Lexbase : L1193LDK), et que si l’article R. 611-8 (N° Lexbase : L2016K9K) permet de dispenser certaines affaires d’instruction lorsque la solution est d’ores et déjà certaine, les dispositions attaquées n’ont pas en elles-mêmes pour effet de dispenser les litiges en cause d’une instruction contradictoire (CE 4° et 5° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 338829 N° Lexbase : A4694IQW, concl. G. Dumortier). S’agissant des ordonnances rejetant une requête manifestement dépourvue de fondement, on peut d’ailleurs concevoir qu’une solution qui ne serait pas certaine au vu de la seule requête au sens de l’article R. 611-8 le devienne après instruction contradictoire, au vu de l’argumentation et des pièces produites en défense.

 

Quant à l’absence de conclusions du rapporteur public, qui va de pair avec l’absence de tenue d’une audience, vous avez jugé qu’aucun texte ni aucun principe général de procédure n’impose qu’un rapporteur public prononce des conclusions préalablement à ce qu’un président de tribunal administratif ou de cour administrative d’appel statue par ordonnance (CE 8° et 9° s-s-r., 29 janvier 1993, n° 136762 N° Lexbase : A8014AMR, T. p. 964).

 

Il reste qu’en pratique et en dépit de cette absence d’automaticité, il est évidemment dans la logique d’un rejet de l’appel par ordonnance que celui-ci intervienne sans convocation des parties à une audience, sans conclusions et sans instruction, ce d’autant plus que le caractère contradictoire de la procédure n’a pas à être respecté lorsqu’est en cause, comme en l’espèce, une décision de rejet (CE Sect., 29 janvier 1993, n° 126483 N° Lexbase : A8289AMX, Rec. p., 21 ; CE 8° et 3° s-s-r., 17 septembre 2010, n° 317105 N° Lexbase : A4979E9B, T. p. 833 ; v. également, pour la procédure de non admission des pourvois en cassation : CE 4° et 1° s-s-r., 1er avril 1996, n° 168715 N° Lexbase : A8739ANY, Rec. p. 110), à la différence d’une décision qui, faisant droit au demandeur, préjudicie au défendeur alors qu’il n’a pas eu connaissance de la requête (CE Sect., 5 avril 1996, n° 116594 N° Lexbase : A8565ANK, Rec. p. 118).

 

5.- Devant vos 8ème et 3ème chambres réunies, nous avions défendu l’idée qu’il n’était pas justifié que le juge de cassation exerce un contrôle spécifique sur le choix du recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 et nous n’avons pas changé d’avis.

 

5.1.- L’honnêteté commande de dire qu’on trouve, dans votre jurisprudence, presque autant de précédents qui orientent en faveur d’un contrôle que de l’absence de contrôle.

 

5.1.2.- Dans le sens de l’exercice d’un contrôle, on rappellera que vous contrôlez déjà l’exacte application par le juge du fond de certaines dispositions de l’article R. 222-1, lorsqu’il statue par ordonnance pour traiter une requête relevant d’une série au sens du 6° de cet article (CE 4° et 5° s-s-r., 25 avril 2007, n° 296661 N° Lexbase : A9845DU8, Rec. p. 170 ; v. également CE 5° et 4° s-s-r., 26 juillet 2006, n° 286916 N° Lexbase : A8052DQB, inédit), prononcer un rejet pour irrecevabilité en application de son 4° (CE 1° et 6° s-s-r., 20 mai 2005, n° 265777 N° Lexbase : A3492DI8, T. pp. 1015-1049-1057, concl. J.-H. Stahl) ou constater un non-lieu en application du 3° (CE 3° et 8° s-s-r., 16 juillet 2014, n° 362230 N° Lexbase : A5496MU4, T. pp. 806-812-816, concl. contraires V. Daumas).

 

Dans ces hypothèses, vous déduisez à chaque fois l’erreur commise par l’auteur de l’ordonnance à avoir fait usage des pouvoirs qu’il tient des dispositions dérogatoires de l’article R. 222-1 d’une erreur de droit commise en amont, tantôt sur l’appréciation de l’intérêt pour agir, tantôt sur le maniement du critère de l’existence d’une décision passée en force de chose jugée permettant de conclure à l’existence d’une série, tantôt dans le constat de la perte d’objet d’un litige.

 

En outre, vous ne vous refusez pas à contrôler le recours à l’ordonnance dans les hypothèses prévues au 7° de l’article R. 222-1, y compris donc lorsque le rejet est motivé par la circonstance que la requête ne comportait que des moyens qui ne sont manifestement pas assortis des précisions permettant d’en apprécier le bien-fondé (CE 1ère ch., 26 octobre 2017, n° 406982 N° Lexbase : A8873WWK) ou des moyens assortis d’arguments de fait insusceptibles de venir au soutien de leur bien-fondé (CE 1° et 6° s-s-r., 5 juillet 2013, n° 354026 N° Lexbase : A4578KIE, concl. M. Vialettes, inédit au Recueil). Vous n’hésitez pas à censurer l’appréciation portée par les juges du fond sur ces notions aux contours plus indéterminés et qui reposent, pour partie, sur une appréciation des faits invoqués par les requérants à l’appui de leurs moyens.

 

Enfin, vous exercez un contrôle de dénaturation sur l’appréciation portée par le président de la Cour nationale du droit d’asile et les présidents de section de cette cour pour estimer qu’une requête n’est appuyée d’aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause la décision du directeur général de l’Ofpra et régler ainsi par ordonnance ce type d’affaires ne justifiant pas l’intervention d’une formation collégiale en application de l’article L. 733-2 du Code de justice administrative (CE 2° et 7° s-s-r., 7 novembre 2012, n° 350355 N° Lexbase : A5070IWP, T. p. 590 ; CE 10° et 9° s-s-r., 9 juillet 2014, n° 366578 N° Lexbase : A3139MUS, T. p. 526).

 

La logique de cette jurisprudence est, nous semble-t-il, de veiller au respect des règles touchant à la composition des juridictions dont il appartient au juge de cassation de sanctionner la méconnaissance, le cas échéant d’office (CE, 19 mai 1961, n° 40930, p. 346 ; CE Sect., 12 octobre 2009, n° 311641 N° Lexbase : A0760EM4, concl. M. Guyomar), en recherchant si les conditions étaient réunies pour que l’affaire n’ait pas fait l’objet d’un jugement par une formation collégiale.

 

5.1.3.- En sens inverse, toutefois, on peut relever que vous répugnez à exercer un contrôle sur nombre de facultés procédurales ou de pouvoirs des juges du fond que vous laissez complètement entre leurs mains. Vous abandonnez ainsi à leur appréciation souveraine la décision du juge d’appel d’évoquer après l’annulation du jugement de première instance (CE 5° et 3° s-s-r., 22 mars 1993, n° 129052 N° Lexbase : A9047AMZ, Rec. p. 79), mais aussi la décision de procéder à une mesure d’instruction (CE Sect., 17 avril 1964, Rec. p. 232), de tenir l’audience à huis clos (CE 4° et 6° s-s-r., 11 juillet 2001, n° 214061 N° Lexbase : A5100AUG, Rec. p. 375), de ne pas assortir une injonction d’une astreinte (CE 3° et 5° s-s-r., 7 juillet 1999, n° 191555 N° Lexbase : A3301AXK, T. p. 968) ou, plus en lien avec notre sujet, de renvoyer devant la formation plénière une affaire préalablement appelée à une audience de chambre (CE 2° et 7ème ssr, 21 décembre 2007, n° 305966 N° Lexbase : A1568D3H, Rec. p. 540).

 

De la même manière, si vous vérifiez, dans le cas où le rapporteur public a été dispensé de prononcer des conclusions en application des dispositions de l’article R. 732-1-1 (N° Lexbase : L0864IYN), que l’affaire relevait bien de la liste des matières limitativement fixée par cet article (v. à propos d’un litige relatif à la taxe d’enlèvement des ordures ménagères : CE 8° et 3° ch.-r., 27 mars 2017, n° 401205 N° Lexbase : A1120UTN, T. p. 567-747, RJF, 2017 n° 618, concl. B. Bohnert C618), vous jugez, en revanche, qu’il ne peut être utilement soutenu devant le juge de cassation que les particularités de l’affaire auraient fait obstacle à la dispense de conclusions. (CE 7° et 2° s-s-r., 1er avril 2015, n° 377318 N° Lexbase : A1173NGK, T. p. 817). Votre propre appréciation ne saurait, dans cette hypothèse, être substituée à celle du juge du fond.

 

Récemment encore, vous avez dit que ne pouvaient être utilement discutés devant le juge de cassation les motifs par lesquels le juge estime que l’état du dossier permet de s’interroger sur l’intérêt que la requête conserve pour son auteur, dans le cadre de la mise en œuvre de la nouvelle procédure de désistement d’office organisée par l’article R. 612-5-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L9947LAN), issu du décret JADE et dont les conséquences sont, chacun le mesure, d’une certaine gravité (CE 9° et 10° ch-r., 19 mars 2018, n°s 410389, 410395 N° Lexbase : A2857XHB, à mentionner aux T. ; v. aussi : CE 8° et 3° ch-r., n° 416720 N° Lexbase : A9108XTI, à mentionner aux T.).

 

Vous n’hésitez pas à vous référer, pour justifier ces solutions, à l’exigence de bonne administration de la justice qui s’oppose à ce que l’on encombre le prétoire de querelles sur l’usage de pouvoirs dont la mise en œuvre n’appelle d’ailleurs aucune motivation particulière.

 

5.2.- Si l’on s’abstrait maintenant de ces deux courants de jurisprudence, le sentiment qui domine en nous est celui d’une certaine inutilité de l’invocation, à l’appui du recours en cassation, d’un moyen spécifique tiré de ce que l’auteur de l’ordonnance attaquée aurait fait à tort usage des pouvoirs qu’il tient de l’article R. 222-1, dernier alinéa.

 

Car de deux choses l’une : soit l’ordonnance est irréprochable, tant du point de vue de sa régularité que de son bien-fondé, et alors le rejet du pourvoi validera ex post le choix du recours à l’ordonnance et ce quand bien même la requête d’appel aurait été seulement infondée et non «manifestement infondée» ; soit au contraire l’ordonnance est entachée d’erreur de droit, de dénaturation ou souffre d’un vice quelconque -défaut de réponse à moyen, défaut de réponse à conclusions, inexacte interprétation des écritures- et c’est alors ce motif qui emportera la cassation.

 

Dans notre esprit, le contrôle de cassation classique que vous êtes appelé à exercer sur l’ordonnance absorbe la question du choix, opéré par le juge d’appel, de statuer par ordonnance. Quand bien même la décision de ne pas statuer en formation collégiale, après instruction et audition du rapporteur public, aurait eu une influence sur la solution retenue, c’est-à-dire aurait conduit l’auteur de l’ordonnance à adopter une décision erronée en droit ou en fait, nous pensons qu’il appartient au requérant d’invoquer devant vous l’erreur commise sur le fond par le juge.

 

En outre, censurer une ordonnance au seul motif que la requête, certes dépourvue de fondement, ne l’aurait pas été «manifestement» à vos yeux, aboutirait à des cassations essentiellement formelles. Inversement, casser une ordonnance R.222-1 dernier alinéa pour erreur de droit, insuffisance de motivation ou dénaturation, c’est indiquer à son auteur qu’il est allé un peu vite en besogne, ce qui revient indirectement à sanctionner la procédure qu’il a décidé de suivre en responsabilité.

 

Bref, nous doutons donc qu’il y ait véritablement une place pour un contrôle autonome sur le principe du recours à l’ordonnance.

 

5.3.- Alors certes, l’appelant qui voit sa requête rejetée par un juge unique, fût-il président de formation de jugement, sans instruction contradictoire et sans le regard d’un rapporteur public appelé à exposer publiquement son opinion sur la requête, peut -c’est parfaitement concevable- ressentir de la frustration, ou éprouver le sentiment d’une perte de chance. Toutefois, ce dispositif n’est pas dénué de garanties.

 

La procédure de rejet par ordonnance pour défaut manifeste de fondement est, rappelons-le, cantonnée au second degré de juridiction -et réservée aux magistrats des cours les plus expérimentés- sans qu’il y ait d’exact équivalent en première instance.

 

Deuxièmement, et à supposer que l’ordonnance ait été prise sans instruction, vous jugez désormais, dans le fil de votre jurisprudence «Mme Drannikova» (CE 10° et 9° s-s-r., 15 mars 2000, n° 185837 N° Lexbase : A0659AUX, T. p. 1047-1161-1184), que la dispense d’instruction n’affecte pas le caractère contradictoire de la procédure à l’égard du requérant : voyez nettement sur ce point votre décision «Hamioud» du 5 juin 2015, aux Tables sur ce point (CE 2° et 7° s-s-r., n° 378130 N° Lexbase : A2004NKG, T. p. 811-812-828), qui, revenant sur la jurisprudence antérieure (v. CE 3° et 8° s-s-r., 8 novembre 2000, n° 203724 N° Lexbase : A9066AHA, Rec. p. 507 ; CE 2° et 7° s-s-r., 12 juin 2006, n° 279495 N° Lexbase : A9338DPK ; CE 7° et 2° s-s-r., 21 février 2011, n°s 337349, 337394 N° Lexbase : A7022GZ4, Rec. p. 54, concl. B. Dacosta), répond à l’idée que le principe du contradictoire est au nombre des formalités de procédure qui doivent être regardées comme instituées dans l’intérêt personnel de l’une des parties, ici le défendeur.

 

Troisièmement, l’ordonnance prise en application de l’article R. 222-1, dernier alinéa, doit être motivée, comme toutes les décisions de la juridiction administrative, et permettre au justiciable de connaître les raisons pour lesquelles sa demande en justice n’a pas abouti.

 

Enfin et surtout, l’appelant dont la requête a été rejetée dispose de la voie du recours en cassation et, sauf hypothèse de mise en œuvre de la procédure de non-admission par ordonnance, de la garantie que constitue l’examen par une formation collégiale et un rapporteur public.

 

5.4.- Nous souhaitons, pour conclure, formuler deux observations.

 

La première consiste à se faire l’écho d’une inquiétude légitime qui consisterait à se demander si l’on est bien sûr de pouvoir, par avance, écarter tout risque d’angle mort, c’est-à-dire d’hypothèse dans laquelle le juge d’appel aurait eu tort de recourir à l’ordonnance, sans que son erreur puisse être réparée par la voie du contrôle de cassation classique ? Ces cas, qu’on ne peut complètement exclure, devraient cependant être des plus rares compte tenu de la gamme des moyens de cassation et de la plasticité avec laquelle vous acceptez de lire les écritures des requérants. Par ailleurs, dans la balance globale, on ne peut manquer de relever que l’ouverture, même à titre exceptionnel et avec toutes les précautions, d’une contestation autonome du recours à l’ordonnance, porterait en elle le germe d’effets pervers. Pour une ordonnance annulée ici ou là, sans que l’on puisse d’ailleurs être certain que cette annulation conduise à inverser la solution, vous vous exposeriez au risque de la multiplication de moyens de régularité stéréotypés, ce qui irait à l’encontre, non seulement, de l’intention des rédacteurs du décret JADE, mais aussi d’une bonne administration de la juridiction administrative.

 

Notre seconde observation renvoie à l’office du Conseil d’Etat, juge de cassation. D’aucuns pourraient se demander s’il ne faudrait pas que vous gardiez dans votre manche, en tant que régulateur, non seulement de la jurisprudence et du fond du droit, mais aussi des méthodes de travail juridictionnel des cours administratives d’appel, la possibilité de prononcer des cassations «disciplinaires» à l’égard de tel président de formation de jugement qui ferait un usage dévoyé ou au-delà du raisonnable du pouvoir de statuer par ordonnance pour rejeter des requêtes d’appel ?

 

Vous en avez bien sûr la possibilité, mais, face à ce risque d’abus, il est d’autres garde-fous.

 

Si vous nous autorisez cette vérité de La Palice, l’avantage d’une ordonnance rendue à juge unique, c’est qu’on en connaît l’auteur. Et tel magistrat qui trop souvent s’aviserait de rejeter par ordonnance des appels dans des contentieux bien trop complexes eu égard à l’application de la règle de droit ou à l’appréciation ou à la qualification de faits serait vite repéré. Au-delà de la stigmatisation s’attachant à la répétition d’arrêts de cassation de ses ordonnances, il s’agirait de toute évidence d’un sujet d’intérêt pour la Mission d’inspection des juridictions administratives, dont c’est le rôle que de veiller à la diffusion des bonnes pratiques.

 

Nous pouvons donc assumer de dire, à l’attention des justiciables, de leurs avocats, des magistrats des cours administratives d’appel mais aussi de tous ceux qui observent la juridiction administrative, que le refus de contrôler le choix du recours aux ordonnances du dernier alinéa de l’article R. 222-1 ne peut en aucun cas être assimilé à une absence de contrôle.

 

6.- Pour en revenir au litige, nous comprenons que la requérante ait pu être troublée par la chronologie contentieuse puisque l’auteure de l’ordonnance attaquée a rejeté son appel qui soulevait une question de droit que vous n’aviez pas alors tranchée.

 

Mais, d’une part, il nous semble qu’on ne saurait lier le caractère manifestement dépourvu de fondement d’une requête d’appel à l’existence d’un précédent qui prendrait la forme d’une décision définitive du Conseil d’Etat statuant au contentieux, car cela reviendrait à exiger que les conditions pour prendre une «ordonnance de série» de l’article R. 222-1 6° soient réunies. D’autre part et pour les raisons que nous vous avons exposées, nous pensons que la critique soulevée par le premier moyen de cassation est nécessairement éteinte et en quelque sorte privée d’objet par le simple constat que, contrairement à ce que soutient la société X par ses trois autres moyens de cassation, l’ordonnance n’est entachée d’aucune illégalité interne car vous avez déjà écarté des moyens rigoureusement identiques à ceux qu’elle développe dans son mémoire complémentaire par vos arrêts «Sté Locindus». Le recours à l’ordonnance n’était donc pas critiquable.

 

Par ces motifs nous concluons au rejet du pourvoi, y compris les conclusions présentées au titre des frais irrépétibles.

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