Réf. : Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-21.668, FS-P+B (N° Lexbase : A2001RWZ) ; Cass. com., 28 juin 2016, n° 14-21.810, FS-P+B (N° Lexbase : A2152RWM)
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis
le 21 Juillet 2016
La loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW) avait remplacé les créances de la masse par les créances dites de l'article 40. Toutes les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire bénéficiaient du régime de l'article 40.
La loi de sauvegarde des entreprises a conservé le principe d'attribution d'un traitement préférentiel aux créances postérieures nées régulièrement après le jugement d'ouverture d'une sauvegarde, d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Elle a, cependant, ajouté aux critères de postériorité et de régularité de naissance de la créance, un critère téléologique : la créance ne mérite le traitement préférentiel que si elle répond à une certaine finalité. Trois critères chronologiques sont posés pour les créances de la période d'observation de la sauvegarde ou du redressement judiciaire. Cinq critères sont posés en liquidation judiciaire, depuis l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH). L'un de ces critères vient d'ailleurs d'être retouché par le projet de loi de modernisation de la justice du XXIème siècle, adopté en nouvelle lecture par l'Assemblée nationale le 12 juillet 2016 : celui de la continuation du contrat. Le projet de loi (art. 50-VII) modifie la fin du I de l'article L. 641-13 du Code de commerce. L'expression "décidée par le liquidateur" a été remplacée par l'expression "régulièrement décidée après le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, s'il y a lieu, et après le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire". Ainsi, le traitement préférentiel sera-t-il accordé en liquidation judiciaire si le contrat a régulièrement été poursuivi pendant la période d'observation. Cela suppose que les règles relatives à la naissance régulière des créances aient été respectées. On pense au titulaire de l'option, mais aussi, lorsque ce titulaire est le débiteur, à l'avis conforme du mandataire judiciaire pour la poursuite du contrat. Le traitement préférentiel sera également accordé si le liquidateur prend l'initiative de poursuivre le contrat ou répond positivement, dans les délais, à la mise en demeure de continuation du contrat.
Que l'on soit sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 ou sous celui de la loi sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), le traitement préférentiel reconnu aux créances postérieures se caractérise par deux prérogatives. D'une part, la créance postérieure peut être payée à l'échéance, contrairement aux créances soumises à la discipline collective, frappées par l'interdiction des paiements et soumises à l'obligation corrélative de déclaration au passif. D'autre part, la créance postérieure bénéficie d'un droit de priorité, que la loi de sauvegarde des entreprises a qualifié explicitement de privilège.
Sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises, le privilège est attribué automatiquement, par le seul effet de la loi. En revanche, la loi soumet sa conservation à un certain formalisme : la créance doit être portée, dans un certain délai, à la connaissance des organes de la procédure collective. A défaut, les textes des articles L. 622-17 (N° Lexbase : L8102IZ4) et L. 641-13 (N° Lexbase : L8595IZD) du Code de commerce prévoient que le créancier perd son privilège.
Ces deux règles -paiement à l'échéance, paiement par privilège- sont unies par un lien de subordination, qui résulte clairement de la lettre des textes, tant sous l'empire de la loi de 1985, que depuis la loi de sauvegarde. Le droit de priorité ou le privilège n'a vocation à s'exercer qu'à défaut de paiement à l'échéance. De ce principe de subsidiarité, il est déduit que la règle du paiement à l'échéance est indépendante de l'ordre dans lequel s'exercent les privilèges. La possibilité d'obtention d'un titre est, sous l'empire de la législation antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, comme sous l'empire de la loi du 26 juillet 2005, indépendante de l'ordre des privilèges (1), qu'elle pourra donc parfaitement tenir en échec (2). Cela signifie que le créancier, par la prérogative du paiement à l'échéance, peut obtenir son paiement alors même qu'un créancier de rang préférable n'a pas été payé.
Le régime du traitement préférentiel est donc une danse à deux temps : lorsque l'heure est au paiement à l'échéance, il n'est pas encore l'heure de classer entre eux les créanciers.
Cette subsidiarité entre les deux corps de règle permet de comprendre la solution posée par un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 juin 2016.
En l'espèce, un créancier postérieur méritant -la créance était fondée sur le critère de la prestation fournie au débiteur pendant la période d'observation- n'avait pas entrepris de démarche pour porter sa créance postérieure privilégiée à la connaissance des organes de la procédure collective, lorsqu'il décide, au cours de la liquidation judiciaire de la société débitrice, d'assigner en paiement de sa créance de livraison effectuée en phase de redressement judiciaire l'administrateur et le liquidateur. Le tribunal entre en voie de condamnation. La cour d'appel (3) ne se range cependant pas à l'opinion des premiers juges, estimant que le créancier avait perdu le droit de se prévaloir de son droit de préférence dans les répartitions privilégiées, faute d'avoir conservé son privilège.
La question posée à la Cour de cassation est de savoir si le créancier conserve son droit d'être payé à l'échéance, alors qu'il n'a pas respecté les conditions de conservation de son privilège.
Sans surprise, la Cour de cassation va apporter une réponse positive à la question posée, en censurant la décision de la cour d'appel en ces termes : "l'absence d'inscription d'une créance sur la liste des créances postérieures instituée par le second de ces textes [C. com., art. R. 622-15 N° Lexbase : L6116I3W], qui n'est sanctionnée que par la perte du privilège du paiement prioritaire, est sans effet sur le droit de poursuite du créancier devant la juridiction de droit commun, lorsque sa créance répond aux conditions du premier texte [C. com., art. L. 622-17]".
Deux éléments conduisaient indiscutablement à une telle solution.
Le premier tient à la lettre des textes, qui envisage explicitement la sanction attachée à l'absence de démarche pour porter sa créance à la connaissance des organes de la procédure collective : les créances impayées, énonce le texte de l'article L 622-17, IV du Code de commerce, "perdent le privilège". S'agissant d'un texte restrictif de droits, qui enlève au créancier une prérogative que la loi lui donne, l'interprétation stricte s'impose. Si l'une des deux prérogatives est perdue, le droit d'être payé par privilège, l'autre doit subsister, à savoir le droit d'être payé à l'échéance. C'est en ce sens que s'était exprimée très largement la doctrine sur la question (4).
La seconde raison de poser cette solution tient à l'affirmation constante de la Cour de cassation selon laquelle la règle du paiement à l'échéance est indépendante de l'ordre dans lequel s'exercent les privilèges. C'est assez dire que la règle du paiement à l'échéance a vocation à s'exercer même si la règle du paiement par privilège a disparu.
Pour avoir méconnu l'indépendance entre les deux corps de règles, la cour d'appel ne pouvait qu'être censurée. Au surplus, la cour d'appel s'était reconnue un pouvoir qu'elle n'avait pas, en statuant sur le caractère privilégié de la créance. En effet, la question de la contestation du caractère privilégiée d'une créance postérieure éligible au traitement préférentiel est de la compétence exclusive du juge-commissaire, saisi par requête d'une discussion sur la liste des créances postérieures privilégiées. Il résulte de ce principe que la cour d'appel ne peut être amenée à connaître d'une telle discussion que sur appel de la décision du tribunal lui-même saisi du recours contre l'ordonnance du juge-commissaire.
On ne peut donc qu'approuver la solution posée de la manière la plus claire, à la façon d'un arrêt de principe, par la Cour de cassation.
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
Aux termes de l'article L. 643-11, I du Code de commerce (N° Lexbase : L8934KUG), le jugement de clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leurs actions contre le débiteur. La loi offre ainsi au débiteur personne physique la possibilité de saisir une nouvelle chance et de reconstituer en quelque sorte sa "virginité patrimoniale" (5). L'entrepreneur individuel malheureux peut "repartir à zéro" sans avoir à supporter ad vitam aeternam le poids des dettes qui n'auraient pas été réglées dans le cadre de sa procédure de liquidation judiciaire.
Cette bienveillance du législateur est cependant assortie de limites. L'une d'entre elles est instaurée au bénéfice des coobligés et des garants. Le II de l'article L. 643-11 du Code de commerce énonce, en effet, que "les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent poursuivre le débiteur s'ils ont payé à la place de celui-ci".
Le texte ne distingue pas selon la qualité du codébiteur ou du garant. En conséquence, cette règle bénéficie à ces derniers qu'ils soient personnes physiques ou personnes morales. Le texte ne distingue pas davantage selon que le paiement effectué par le garant est antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure collective du débiteur principal et ne fait aucune référence à la nature -subrogatoire ou personnelle- du recours exercé par la caution. Ainsi, des interrogations surgissent quant aux contours exacts de l'exception à la règle de l'absence de reprise des poursuites individuelles après clôture de la procédure pour insuffisance d'actif instaurée en faveur des garants. La caution qui a effectué un paiement entre les mains du créancier avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur principal peut-elle reprendre ses poursuites individuelles après clôture de la liquidation judiciaire ? Dans l'affirmative, peut-elle exercer son recours subrogatoire ? Autant de questions auxquelles un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 28 juin 2016, appelé à la publication au Bulletin, apporte clairement réponse, dissipant ainsi toute incertitude sur le sujet.
En l'espèce, une personne morale caution d'un prêt consenti par un établissement de crédit à un emprunteur personne physique avait été appelée en paiement par le créancier. La caution solvens avait ensuite actionné le débiteur principal et obtenu un titre exécutoire à son encontre avant qu'il ne soit placé en redressement puis liquidation judiciaire. La créance de la caution a été admise au passif puis, après clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, la caution a, sur le fondement de l'article L. 643-11, II poursuivi le débiteur principal et obtenu sa condamnation devant la cour d'appel (6). Se pourvoyant cassation, le débiteur principal soutenait que la caution qui avait payé aux lieu et place du débiteur ne recouvrait pas le droit de reprendre des poursuites contre le débiteur lorsqu'elle a payé et obtenu, avant l'ouverture de la procédure collective, un titre exécutoire à son encontre. En d'autres termes, le débiteur principal considérait que la faculté de reprise des poursuites individuelles ne pouvait bénéficier qu'à la caution qui aurait effectué un paiement postérieur à l'ouverture de la procédure collective (7). Les Hauts magistrats rejettent cependant le pourvoi en jugeant "qu'ayant exactement énoncé que l'article L. 643-11, II du Code de commerce, qui autorise la caution qui a payé à la place du débiteur principal à le poursuivre, malgré la clôture de la liquidation judiciaire de celui-ci pour insuffisance d'actif, ne distingue pas selon que ce paiement est antérieur ou postérieur à l'ouverture de la procédure collective, ni suivant la nature, subrogatoire ou personnel, du recours exercé par la caution, la cour d'appel en a déduit à bon droit que [la caution] remplissait les conditions prévues par ce texte".
Cette solution favorable au garant doit être approuvée sans réserve tant en ce qui concerne l'indifférence du moment du paiement effectué par la caution (I) que l'indifférence du fondement du recours de la caution (II).
I - Application de l'exception de l'article L. 643-11, II quel que soit le moment du paiement effectué par la caution
Statistiquement, les cautions sont plus généralement actionnées par le créancier après l'ouverture de la procédure collective du débiteur principal. Dans ce cas de figure, il ne fait aucun doute que trouvent à s'appliquer dispositions de l'article L. 643-11, II du Code de commerce.
Il doit en être de même lorsque la caution solvens a désintéressé le créancier avant l'ouverture de la procédure collective du débiteur. Il n'y a, en effet, aucune raison qu'il en soit autrement car, comme l'indique l'arrêt rapporté, le texte précité ne distingue pas selon que le paiement effectué par la caution l'est antérieurement ou postérieurement au jugement d'ouverture. Ce point méritait d'être souligné par les Hauts magistrats.
II - Application de l'exception de l'article L. 643-11, II quel que soit le fondement du recours de la caution
La caution solvens dispose de plusieurs recours en remboursement à l'encontre du débiteur principal.
Tout d'abord, elle dispose d'une action personnelle en remboursement évoquée à l'article 2305 du Code civil (N° Lexbase : L1203HIE) : "la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l'insu du débiteur".
Le recours personnel permet le remboursement intégral du paiement effectué par la caution, le remboursement de ses frais personnels (limités par l'article 2305 du Code civil à ceux engagés après la dénonciation au débiteur principal des poursuites engagées contre la caution), le remboursement des intérêts à partir de son propre paiement et l'obtention de dommages-intérêts si l'exécution de son obligation a causé un préjudice particulier à la caution.
La caution solvens bénéficie également d'une action subrogatoire en remboursement évoquée par l'article 2306 du Code civil (N° Lexbase : L1204HIG). Grâce à elle, la caution bénéficie de tous les droits dont disposait le créancier à l'encontre du débiteur principal. Ici, la caution "chausse les bottes du créancier désintéressé" (8).
L'avantage de l'action subrogatoire pour la caution est de lui permettre de bénéficier des sûretés du créancier. Cette action présente cependant l'inconvénient de ne permettre qu'un remboursement limité au montant payé par la caution.
Ces deux actions, subrogatoire et personnelle, se combinent, la caution pouvant agir sur les deux terrains, dans le cadre de son action diligentée à l'encontre du débiteur principal.
Dans le cadre de la reprise des poursuites individuelles rendue possible par le jeu de l'article L. 643-11, II du Code de commerce, la caution peut assurément exercer son recours personnel en remboursement. La doctrine puis la jurisprudence (9) ont considéré que la caution recourant en remboursement après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif pouvait également exercer le recours subrogatoire. En effet, ainsi que l'a observé un éminent auteur (10), même si le droit d'action du créancier est supprimé par la règle de d'interdiction de reprise des poursuites individuelles, la créance subsiste, de sorte que la subrogation de la caution dans le droit de créance est possible. Ainsi, cette distinction entre le maintien du débiteur et la disparition de l'obligation, qui justifie la solution, a-t-elle été parfaitement mise en évidence.
La solution clairement posée ici par la Chambre commerciale doit donc être approuvée sans réserve.
Dans l'espèce ayant donné lieu à l'arrêt commenté, la créance avait été déclarée par la caution au passif du débiteur principal. Remarquons cependant que, même si tel n'avait pas été le cas, la caution aurait pu exercer son recours contre le débiteur principal après clôture de la liquidation judiciaire du débiteur principal. En effet, le créancier qui peut reprendre de façon exceptionnelle l'exercice de son droit de poursuite individuelle après clôture de la procédure de liquidation judiciaire n'est pas privé de ce droit par le seul fait qu'il n'a pas déclaré sa créance (11). La solution est logique dans la mesure où la déclaration de créance au passif a pour objet de rendre opposable la créance à la procédure collective et de permettre ainsi le paiement du créancier dans le respect des règles de la procédure collective. L'absence de déclaration de créance n'entraîne, en revanche, aucune inopposabilité de la créance à l'égard débiteur en liquidation judiciaire (12), de sorte que la caution peut exercer un recours contre le débiteur ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire clôturée par insuffisance d'actif, même si elle n'a pas déclaré sa créance.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, Membre du CERDP (EA 1201)
(1) Cass. com., 16 octobre 2012, n° 11-25.134, F-D (N° Lexbase : A7182IUK).
(2) Cass. com., 13 octobre 1998, n° 94-19.892, publié (N° Lexbase : A5299ACA), Bull. civ. IV, n° 239 ; JCP éd. E 1998, Chron. 2063, n° 1-7-2, obs. M. Cabrillac ; Rev. proc. coll., 1999, 113, n° 24, obs. P. Canet ; CA Amiens, ch. éco., 5 mars 2009, n° 07/04059 (N° Lexbase : A2340HCN).
(3) CA Orléans, 13 février 2014, n° 12/03400 (N° Lexbase : A2310MEB).
(4) F. Pérochon, Les créanciers postérieurs et la réforme du 26 juillet 2005, Gaz. proc. coll., 2005, n° spéc. 7-8 septembre 2005, p. 57, spéc. p. 68, n° 62 ; A. A. Jacquemont, Procédures collectives, 7ème éd., Litec, 2011, n° 445 ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, "Domat", Montchrestien, 2011, 9ème éd., n° 666 ; P. Le Cannu, Droit commercial, Entreprises en difficulté, refonte de l'ouvrage de M. Jeantin, 7ème éd., Précis Dalloz, 2006, n° 780 ; Ph. Pétel, Procédures collectives, 8ème éd., Dalloz, 2014, n° 232 ; notre ouvrage, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 8ème éd., n° 456.19. Adde, G. Jazottes, Les innovations des procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire, Rev. proc. coll., 2005/4, p. 358 et s., spéc. p. 362 ; Ph. Froehlich et M. Sénéchal, Du jugement de liquidation judiciaire, LPA n° spéc. 9 février 2006, n° 29, p. 8 et s., spéc.. p. 19.
(5) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 592.51.
(6) CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 26 juin 2014, n° 13/12711 (N° Lexbase : A8701MRP).
(7) Notons que la créance de recours de la caution actionnée après l'ouverture de la procédure collective du débiteur principal n'est pas une créance postérieure mais une créance antérieure car le fait générateur de la créance de la caution est trouvé non pas dans le paiement qu'elle effectue mais dans la conclusion de l'acte de cautionnement : Cass. com., 16 juin 2004, n° 01-17.199, FS-P+B (N° Lexbase : A7318DCZ), Bull. civ. IV, n° 123 ; D., 2004, AJ 2046 ; Act. proc. coll., 2004/15, n° 185, note D. Legeais ; JCP éd. E, 2005, Chron. 31, p. 32, n° 15, obs. M. Cabrillac ; RD banc. fin., 2004/5, p. 326, n° 200, obs. D. Legeais et 2004/6, p. 410, n° 244, obs. F.-X. Lucas ; RTDCom., 2004, 812, note A. Martin-Serf ; RTDCiv., 2004, 758, n° 2, obs. P. Crocq ; Gaz. Pal., jur. 1 au 3 août 2004, p. 12, note P.-M. Le Corre ; P.-M. Le Corre, Lexbase, éd. aff., 2004, n° 129 (N° Lexbase : N2336AB7).
(8) Pour reprendre l'expression d'une éminente doctrine : M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, Litec, 9ème éd., n° 273.
(9) Cass. com., 12 mai 2009, n° 08-13.430, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A7969EGA) Bull. civ. IV, n° 67 ; D., 2009, AJ 1472, obs. A. Lienhard ; Gaz. proc. coll., 2009/3, p. 44, n° 1, note P.-M. Le Corre ; Act. proc. coll., 2009, n° 189, note P. Cagnoli ; JCP éd. E, 2009, Chron. 1814, n° 6, note M. Cabrillac ; Gaz. Pal., 12-16 juillet 2009, Jur. 16, note S. Piedelièvre ; JCP éd. G, 2009, 135, note Ph. Simler ; RD banc. fin., 2009, n° 123, note A. Cerles ; Dr. et proc., 2009. 258, note Y. Picod ; RTDCiv., 2009, 553, obs. P. Crocq ; Rev. proc. coll. 2009, n° 112, note F. Macorig-Vénier ; RTDCom., 2009. 613, n° 2, obs. A. Martin-Serf ; Defrénois, 2009. 481, 39078, n° 5, note D. Gibirila ; Rev. proc. coll., 2010, n° 16, note M.-N. Legrand ; LPA, 26 avril 2010, n° 82, p. 10, note M.-P. Dumont-Lefrand ; P.-M. Le Corre, in Chron., Lexbase, éd. priv., 2009, n° 355 (N° Lexbase : N6582BKY).
(10) P. Crocq préc., obs. sous Cass. com. 12 mai 2009, n° 08-13.430, préc..
(11) à En ce sens égal. : P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 592.72 ; J. Vallansan, Loi de sauvegarde des entreprises, Act. proc. coll., 2005/14.
(12) Contrairement à la règle posée par le Code de commerce lorsqu'est adopté un plan de sauvegarde ou de redressement.
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