[Le point sur...] La lutte contre la corruption internationale : bilan et perspectives

Si la lutte contre la corruption d'agent public national est un impératif de politique pénale ancien, puisque déjà inscrite dans le Code pénal napoléonien de 1810, la lutte contre la corruption d'agent public étranger n'a, quant à elle, fait l'objet d'une attention particulière du législateur français qu'à partir de 2000, avec la transposition en droit interne des prescriptions de la Convention sur la lutte contre la corruption dans les transactions internationales adoptée en 1997 par les pays de l'OCDE sous l'impulsion des Etats-Unis. Ce n'est, toutefois, que plusieurs années plus tard que les pouvoirs publics français ont réellement commencé à appréhender l'ampleur de ce phénomène, à l'aune notamment des multiples poursuites diligentées par les autorités américaines de ce chef à l'encontre de grandes sociétés françaises. Si les réformes réalisées ces dernières années en France dans le champ de la détection, des investigations et de la répression de la corruption internationale constituent indiscutablement un signal encourageant, celles-ci doivent encore être complétées par un arsenal juridique dédié à la question de la prévention de la corruption au sein des entreprises. I - Une prise en compte récente de la problématique de la corruption internationale par les législations des Etats membres de l'OCDE sous l'impulsion des Etats-Unis

Si l'Histoire retient du scandale du Watergate qu'il provoqua la démission d'un président des Etats-Unis, l'on ignore en général l'une de ses multiples ramifications qui pourtant, aujourd'hui encore, témoigne de la façon dont de nombreuses multinationales conduisent leurs affaires.

Outre l'affaire d'espionnage politique qui mena en 1974 à la démission du président Richard Nixon, les travaux de la commission d'enquête sénatoriale mirent, en effet, en lumière l'existence au sein de plusieurs grandes entreprises américaines de caisses noires ("Slush Funds") destinées à financer de manière illicite la vie politique américaine.

Intrigué par ces révélations, Stanley Sporkin, alors membre de la "Securities and Exchange Commission" (SEC), l'instance de régulation de la vie économique américaine, fit diligenter des investigations par ses services pour déterminer quelles pouvaient être les autres utilisations de ces caisses noires.

Ces investigations lui permirent de découvrir que ces fonds avaient également été utilisés par plusieurs centaines d'entreprises américaines afin de verser des pots de vin à des fonctionnaires ou à des élus étrangers dans le cadre de procédures de marchés publics truquées, faits qui à l'époque n'étaient pas pénalement répréhensibles puisque seuls étaient sanctionnés les faits de corruption de fonctionnaire ou d'élu américain.

Le résultat des travaux menés par la SEC, ainsi qu'un retentissant scandale révélé à la même époque concernant la vente dans des conditions douteuses d'appareils aéronautiques par Lockheed en Europe de l'Ouest et au Japon, poussèrent le législateur américain à adopter en 1977 le "Foreign Corrupt Practices Act" (FCPA) incriminant la corruption active d'agent public étranger.

Le champ d'application de ce texte devait par la suite être élargi par le "International Anti-Bribery Act" de 1998, texte prévoyant que des entreprises étrangères devraient également pouvoir faire l'objet de poursuites sur le fondement du FCPA.

Dans le reste du monde, et plus particulièrement en Europe de l'Ouest, les Etats continuaient, toutefois, à tolérer, voire parfois à inciter sur le plan fiscal (1), le versement par leurs entreprises de pots de vins à des fonctionnaires ou élus étrangers à l'occasion de négociations portant sur des contrats ou des marchés à l'étranger.

Sous l'impulsion des Etats-Unis -qui souhaitaient que leurs partenaires commerciaux soient assujettis à une législation calquée sur le modèle du FCPA- le Comité d'investissement de l'OCDE créait en mai 1994 le groupe de travail intergouvernemental sur la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales (ou "Working Group on Bribery in International Business").

Ce groupe de travail était à l'origine de l'adoption, en 1994, puis en 1997, de recommandations spécifiques portant sur la lutte contre la corruption dans les transactions commerciales internationales.

Ces recommandations étaient suivies par la signature à Paris le 17 décembre 1997 de la Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Aux termes de cette Convention, les pays signataires (2) s'engageaient à établir des normes juridiquement contraignantes tendant à faire de la corruption active d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales une infraction pénale et à prévoir un certain nombre de mesures visant à mettre en oeuvre efficacement cette infraction, notamment en matière de responsabilité des personnes morales, de compétence juridictionnelle, d'entraide judiciaire, ou de suivi des normes comptables.

En France, la ratification de cette Convention était autorisée par le Parlement en mai 1999 et était suivie par l'adoption de la loi du 30 juin 2000 introduisant explicitement en droit français l'incrimination de corruption d'agents publics étrangers ou appartenant à des organisations publiques internationales lors de transactions commerciales internationales (3).

Après une dizaine d'années d'observation, les Etats-Unis estimaient, toutefois, qu'en dépit de la signature de ladite Convention et de sa transposition par les Etats membres de l'OCDE, les efforts déployés par ses principaux partenaires commerciaux restaient encore insuffisants.

Ce constat menait les services du "Department of Justice" (DOJ) à la mise en place d'une politique pénale particulièrement proactive en lien avec la SEC, politique se traduisant par le prononcé de sanctions financières tant à l'encontre des multinationales d'implantation américaine qu'à l'encontre de leurs concurrentes étrangères.

C'est ainsi, par exemple, que le groupe allemand de construction électrique Siemens était condamné en 2008 par la justice américaine à une amende record de 800 millions de dollars pour avoir versé des pots de vins afin d'obtenir des contrats en Amérique latine et au Moyen Orient.

Les sociétés françaises Technip, Alcatel-Lucent, Total et Alstom allaient, quant à elles, faire l'objet, tour à tour, entre 2010 et 2014, de sanctions financières portant sur des montants allant de 137 à 772 millions de dollars (4).

II - Une réelle prise en compte par la France de la nécessité de réprimer la corruption internationale depuis la fin des années 2000

C'est dans ce contexte que la France -consciente de son retard et inquiète de l'activisme américain à l'égard de ses entreprises- a initié ces dernières années des réformes d'envergure destinées à mieux détecter, enquêter et sanctionner ce type de faits.

En matière de détection, les lois du 13 novembre 2007 (5) et du 6 décembre 2013 (6) ont tout d'abord considérablement renforcé le dispositif de protection des lanceurs d'alerte afin de permettre à tout salarié ou fonctionnaire acquérant la connaissance de faits de corruption de pouvoir les dénoncer aux pouvoirs publics sans craintes de représailles au sein de son entreprise ou de son administration. Par ailleurs, la loi du 6 décembre 2013 a consacré la possibilité pour les associations anticorruption de se constituer partie civile, quand bien même elles ne seraient pas directement victimes des faits de corruption en cause, ce afin de mieux associer la société civile dans la détection des faits de corruption notamment internationale (7).

Cette réforme va de pair avec la facilitation du déclenchement des enquêtes puisque dans le même temps, le législateur français a abrogé les dispositions du Code pénal qui posaient le principe du monopole des poursuites réservé au Parquet en matière de corruption d'agent public étranger (8).

En parallèle, les pouvoirs publics ont développé plusieurs actions destinées à sensibiliser ses agents ou les professionnels concernés. Il peut notamment être fait état à ce titre de la diffusion par le ministère de la Justice d'une circulaire clarifiant l'obligation pesant sur les commissaires aux comptes de révéler à l'autorité judiciaire les faits délictueux -y compris de corruption- dont ils auraient connaissance dans l'exercice de leur mission de certification des entreprises (9).

A par ailleurs été conjointement rédigé par le Service central de prévention de la corruption (SCPC) et par la cellule de renseignement financier française (TRACFIN) un "Guide d'aide à la détection des opérations financières susceptibles d'être liées à la corruption".

En matière d'investigations, à l'instar des réformes introduites en 2004 pour lutter plus efficacement contre la criminalité organisée, le législateur a souhaité autoriser en 2007 l'autorité judiciaire à recourir à certaines techniques spéciales d'enquête en matière de corruption y compris internationale : la surveillance des biens et des personnes, la sonorisation, voire l'infiltration.

Ont, par ailleurs, été créées en 2013 deux nouvelles autorités chargées spécifiquement des enquêtes en cette matière : l'office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (OCLCIFF) (10) et le procureur de la République financier.

En matière de répression enfin, la loi de 2013 a considérablement augmenté le quantum des peines d'amende encourues en matière de corruption d'agent public étranger.

Ce quantum a ainsi été porté de 150 000 euros à 1 000 000 d'euros pour les personnes physiques et de 750 000 euros à 5 000 000 d'euros pour les personnes morales (C. pén., art. 435-1 N° Lexbase : L9487IYZ et 435-3 N° Lexbase : L9486IYY).

La réforme de 2013 prévoit, par ailleurs, que le juge aura désormais la possibilité de porter le montant de l'amende encourue au double du produit tiré de l'infraction pour les personnes physiques et au décuple du produit tiré de l'infraction pour les personnes morales.

En pratique toutefois, et en dépit d'une circulaire de politique pénale spécifique sur la question invitant les Parquets à la plus grande réactivité (11), les résultats restent à ce jour assez modestes.

En effet, depuis 2000, seules cinq affaires ont donné lieu en France à des condamnations définitives du chef de corruption d'agent public étranger concernant en tout et pour tout sept personnes physiques et aucune personne morale, chiffre qui reste très en deçà sur le plan statistique des résultats obtenus à ce jour par des pays comme les Etats-Unis ou l'Allemagne par exemple (12).

A noter que le nombre de procédures diligentées en France du chef de corruption d'agent public étranger a toutefois fortement augmenté ces dernières années (+ 24 entre 2012 et 2014 soit une augmentation de 75 % en deux ans) (13).

Le développement important du nombre des affaires en cours est la traduction dans les faits des efforts menés ces dernières années par les pouvoirs publics pour lutter plus efficacement contre la corruption internationale.

Gageons que -portées par le nouvel OCLCIFF et le nouveau procureur de la République financier- ces affaires puissent aboutir dans les années qui viennent à des condamnations substantielles devant les tribunaux.

III - Refondre les règles prudentielles en matière de corruption internationale en introduisant en droit positif une obligation générale de prévention de la corruption

La corruption internationale étant un phénomène complexe et en mutation constante, il convient de poursuivre la réflexion afin de continuer à adapter nos dispositifs juridiques aux enjeux qu'elle pose.

L'efficacité de la lutte contre la corruption internationale implique, en effet, tant une volonté politique qu'une responsabilisation des acteurs économiques. Ainsi, devrait dorénavant être prise en compte la question de la prévention de ce phénomène par la consécration en droit positif de lignes directrices destinées à guider les entreprises dans l'élaboration de leurs programmes internes de conformité ("Compliance") anti-corruption.

L'objet de ces lignes directrices devrait être d'inciter les entreprises françaises déployant une activité commerciale internationale à mettre en place des procédures internes de détection des comportements frauduleux, afin de prévenir les velléités de corruption et de favoriser le cas échéant leur signalement aux autorités judiciaires.

Cette réflexion fait écho à l'existence de dispositifs similaires chez nombre de nos partenaires étrangers notamment anglo-saxon, suisses et italiens qui ont déjà mis en oeuvre des législations dans ce domaine, législations qui trouvent d'ores et déjà à s'appliquer aux grandes entreprises françaises compte tenu de leur présence sur la scène mondiale.

La législation britannique dite du "UKBA" (14) prévoit ainsi une infraction pénale dite de "Failure of commercial organisations to prevent bribery" selon laquelle il y a infraction en cas de défaut de prévention suffisante de faits de corruption de la part de n'importe quelle personne associée à une entreprise, si ces faits permettent à ladite entreprise d'obtenir un avantage quelconque.

Le "UKBA adequate procedures guidance" publié en 2011 par le ministère de la Justice britannique pose les lignes directrices d'application de cette obligation. La loi britannique prévoit qu'à défaut de justifier de l'existence de procédures mettant en oeuvre ces lignes directrices, l'entreprise est alors susceptible d'engager sa responsabilité pénale, et ainsi de s'exposer à des amendes illimitées, si une personne qui lui est associée corrompt une autre personne.

De même, la législation suisse prévoit que la responsabilité d'une entreprise peut être engagée en raison d'un manque d'organisation et de mesures de prévention de l'infraction de corruption.

Ainsi, en vertu de l'article 102, alinéa 2, du Code pénal suisse, il est prévu que l'entreprise qui n'aura "pas pris toutes les mesures d'organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher" la corruption d'agents publics ou de particuliers pourra être poursuivie pénalement et punie d'une amende pouvant atteindre 5 000 000 CHF (4 100 000 euros). Cette responsabilité existe indépendamment du fait qu'une personne physique puisse ou non être considérée comme responsable.

Ces obligations se traduisent donc par une responsabilité de plein droit de l'entreprise, sauf si elle démontre avoir pris toutes les mesures de nature à empêcher que le risque ne se réalise ou que l'infraction ne soit commise.

La loi italienne prévoit quant à elle qu'une société peut se dégager de sa responsabilité pénale si elle démontre avoir adopté des normes et procédures internes ("Modello") en matière de prévention de corruption et qu'elle a désigné un organe de supervision en charge du suivi du respect de ces normes ("Organismo di Vigilanza"). Pour pouvoir s'exonérer, les entreprises doivent donc démontrer avoir mis en place une organisation (procédures et processus) de nature à prévenir les risques et à s'assurer du respect des règles auxquelles elles sont soumises, dans leur activité. En d'autres termes, elles doivent démontrer avoir mis en place des programmes de conformité (15).

Enfin, dans le même ordre d'idée, il est prévu aux Etats-Unis que la mise en place d'un programme de conformité, sous réserve de son caractère effectif, peut permettre à l'entreprise poursuivie de bénéficier d'une modération des charges potentielles (16).

L'introduction d'une telle obligation en droit positif français apparaît aujourd'hui hautement souhaitable afin de redonner de la crédibilité au système juridique français dans un contexte où les entreprises françaises déploient leurs activités commerciales dans un marché globalisé où les anglo-saxons veillent désormais à ce que toutes les entreprises soient astreintes au même "Level playing field".

Toutefois, afin de s'assurer de l'effectivité du respect de celle-ci, une entité dédiée devrait être créée et être dotée des moyens d'assurer cette mission.

Cette nouvelle "agence anticorruption", à composition interministérielle, devrait être composée d'experts en mesure d'apprécier si les entreprises assujetties à cette obligation ont réellement mis en place des procédures de nature à prévenir les faits de corruption en leur sein ou pour leur compte, et que les mesures mises en avant ne sont pas de simples mesures d'affichage ("Window dressing").

La création d'une telle obligation générale de prévention anticorruption et d'une entité dédiée chargée de s'assurer de son respect s'impose afin que les pouvoirs publics français puissent reprendre la main sur le contrôle des pratiques commerciales de nos entreprises à l'étranger et ainsi ne plus laisser ce champ libre aux seules autorités américaines du DOJ et de la SEC.

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(1) Plusieurs pays -dont la France- pratiquaient alors la déductibilité fiscale des commissions versées dans le cadre de contrats internationaux, ce qui donnait lieu à la pratique dite du "confessionnal" permettant à une entreprise de solliciter l'accord préalable d'un service spécialisé du ministère des Finances pour déduire ce qu'il convenait alors d'appeler ses "frais commerciaux".
(2) La Convention a été signée par les 34 pays membres de l'OCDE ainsi que par 7 pays non membres : l'Afrique du Sud, l'Argentine, le Brésil, la Bulgarie, la Colombie, la Lettonie et la Russie.
(3) Loi n° 2000-595 du 30 juin 2000, modifiant le Code pénal et le Code de procédure pénale relative à la lutte contre la corruption (N° Lexbase : L0648AIT).
(4) Siemens (Allemagne) : 800 millions de dollars en 2008 ; Alstom (France) : 772 millions de dollars en 2014 ; KBR /Halliburton (Etats-Unis) : 579 millions de dollars en 2009 ; BAE (Royaume Uni) : 400 millions de dollars en 2010 ; Total SA (France) : 398 millions de dollars en 2013 ; Alcoa (Etats-Unis) : 384 millions de dollars en 2014 ; ENI SpA. Snamprogetti Netherlands BV (Italie & Pays-Bas) : 365 millions de dollars en 2010 ; Technip SA (France) : 338 millions de dollars en 2010 ; JGC Corporation (Japon) : 218,8 millions de dollars en 2011 ; Daimler AG (Allemagne) : 185 millions de dollars en 2010 : Alcatel-Lucent (France) : 137 millions de dollars en 2010 ; Magyar Telekom & Deutsche Telekom (Hongrie & Allemagne) : 95 millions de dollars en 2011 (source : The FCPA Blog).
(5) Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007, relative à la lutte contre la corruption (N° Lexbase : L2607H3X).
(6) Loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière (N° Lexbase : L6136IYW) et loi organique n° 2013-1115 du 6 décembre 2013, relative au procureur de la République financier (N° Lexbase : L6139IYZ).
(7) C. pr. pén., nouvel art. 2-23 (N° Lexbase : L9413IYB).
(8) C. pén., anc. art. 435-6 et 435-11.
(9) Circulaire du 18 avril 2014, relative à l'obligation de révélation des faits délictueux des commissaires aux comptes (N° Lexbase : L1307I3S).
(10) Décret n° 2013-960 du 25 octobre 2013, portant création d'un office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales (N° Lexbase : L4792IY7).
(11) Circulaire du 9 février 2012 présentant de nouvelles dispositions pénales en matière de corruption internationale, et rappelant des orientations de politique pénale.
(12) Ainsi selon le "2013 Data on Enforcement of the Anti-Bribery Convention" de l'OCDE , à la date du 31 décembre 2013, 58 personnes physiques et 32 personnes morales aux Etats-Unis et 40 personnes physiques et 7 personnes morales en Allemagne ont d'ores et déjà fait l'objet de sanctions du chef de corruption internationale dans ces pays.
(13) OCDE -France : Rapport de suivi écrit de phase 3 et -Décembre 2014- p.8.
(14) "Bribery Act" 2010 (2010 c 23) - section 7.
(15) Décret-loi n° 231 /2001 du 8 juin 2001, art. 6 (1) (a) , 6 (2) et 7.
(16) Joint FCPA Guidance élaboré par la SEC et le DOJ en 2012, p.56.

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