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N6584BUE
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par Blanche Chaumet, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo - édition sociale
le 26 Mars 2015
Si la preuve des éléments constitutifs de la discrimination pénale incombe à la partie poursuivante, c'est en revanche à la personne poursuivie qu'il revient d'établir qu'elle bénéficie de faits l'exonérant de sa responsabilité pénale.
A - La preuve des éléments constitutifs de la discrimination pénale incombe à la partie poursuivante
En pratique, la discrimination est bien souvent un acte que l'on ne perçoit pas forcément au premier abord dans la mesure où il s'agit d'un comportement étalé dans la durée. Peu visible et relativement insidieux, ce comportement, pour être qualifié de discrimination suppose, par ailleurs, des éléments de comparaison dont la victime ne dispose pas toujours nécessairement. C'est pourquoi, dans un souci de pragmatisme, la pratique judiciaire a considéré que si les éléments constitutifs des infractions de discrimination incombaient à la partie poursuivante, il existait malgré tout des facilités probatoires (3).
Les discriminations incriminées par le Code pénal et la preuve des éléments constitutifs incombant à la partie poursuivante. Rappelons que selon l'article 225-1 du Code pénal (N° Lexbase : L5205IZS) : "constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée". Bien que cet éventail soit extrêmement large, il semble que le législateur n'ait pas souhaité que tout acte, commis pour l'un de ces motifs, soit pénalement réprimé.
En effet, une telle discrimination n'est réprimée par le droit pénal que si elle est commise à l'occasion de l'un des comportements prévu limitativement à l'article 225-2 du Code pénal (N° Lexbase : L8808ITE) (4). Il incombe donc, même si l'élément matériel est assez extensif, au ministère public et à la partie civile d'établir, en premier lieu, l'existence de l'un des six éléments matériels alternatifs du délit de discrimination.
En second lieu, pour établir une discrimination la partie poursuivante devra se fonder sur l'un des motifs de l'article 225-1 du Code pénal. Ainsi, par exemple, commet une discrimination punissable fondée sur la nationalité, l'employeur qui congédie un salarié pendant la période d'essai au motif expressément invoqué de sa nationalité étrangère (5), ou encore, un employeur qui a maintenu son salarié dans ses activités précaires de pigiste à raison de ses convictions et de ses activités syndicales (6).
Il incombe également de prouver l'élément moral du délit de discrimination. Le ministère public et la partie civile devront donc également établir, au titre de la discrimination, l'élément moral du délit de nature nécessairement intentionnel.
Justifie, par exemple, sa décision, la cour d'appel qui condamne, sur le fondement du délit de discrimination prévu par l'article 225-2, 5° du Code pénal, des sociétés ayant recherché des animatrices en vue d'une opération de promotion de produits coiffants représentant, pour l'une d'entre elles, une part importante de son chiffre d'affaires, en retenant que cette recherche s'est faite sur la base de critères d'origine et a exclu les personnes non européennes ou de couleur alors que les produits à promouvoir ne justifiaient pas leur exclusion (7).
S'agissant de la discrimination à raison de l'état de santé, cette dernière recouvre, en droit pénal du travail, toutes les situations liées à la maladie quelle qu'elle soit (chronique, génétique, physique, psychiatrique, etc.) ainsi que ses conséquences (état de fragilité, les dépendances, la diminution de capacité physique ou mentale, suivi du traitement médical).
La discrimination liée cette fois au handicap s'inscrit également dans la pratique judiciaire, dans une logique de protection des personnes fragilisées. Si le législateur n'a pas défini dans le Code pénal la notion d'incrimination liée au handicap, il est alors possible de se référer à d'autres définitions comme notamment celle utilisée par les travaillistes à l'article L. 5131-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2074H9P) ou encore à celle de l'article 114 du Code de l'action sociale et de la famille (N° Lexbase : L8905G8C).
La discrimination liée à l'âge a donné lieu, quant à elle, à un contentieux très important en la matière, car la voie civile est généralement très nettement privilégiée en ce domaine. En effet, on sait que la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation est particulièrement protectrice dans ce domaine, dans la mesure où elle consacre l'existence d'un principe général d'interdiction des discriminations liées à l'âge (8). Pour mémoire, le contentieux administratif est également abondant, dans la mesure où il reconnaît assez facilement l'existence d'une discrimination fondée sur l'âge (9).
Enfin, en incriminant la discrimination en raison des caractéristiques génétiques, le législateur a voulu ici lutter contre le risque d'utilisation abusive de tests génétiques qui permettent de mettre en exergue les prédispositions à certaines pathologies.
Les discriminations incriminées par le Code du travail et la preuve des éléments constitutifs incombant à la partie poursuivante. S'agissant des infractions prévues par le Code du travail, on distinguera les discriminations syndicales, des autres discriminations, notamment liées au sexe.
Les discriminations syndicales peuvent être distinguées entre les discriminations syndicales individuelles et collectives. Pour définir les discriminations syndicales individuelles, le Code du travail utilise les termes suivants à l'article L. 2141-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3769IB9) : "il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment [nous soulignons] de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail". Il résulte, ici, de l'emploi de cet adverbe "notamment" que la liste n'est pas exhaustive ; il faudra tout de même établir l'élément matériel de ce délit qui sera institué par un comportement, une action ou une décision (10).
Constitue également une discrimination syndicale le fait d'imposer à un représentant syndical des suggestions ayant pour finalité essentielle la modification de l'exercice de son mandat et l'isolement de ses collègues, ou encore, s'agissant d'un cadre, de lui retirer les moyens indispensables à l'exercice de son activité ou de ses attributions. Il en va de même lorsque l'employeur met un syndicaliste en position de sous activité permanente, ou encore lorsqu'il met à pied un délégué syndical dès qu'il a été désigné.
L'élément matériel peut parfois être diffus. Plusieurs éléments peuvent se prolonger dans le temps : à défaut d'être une infraction continue, ce sera une infraction pour le moins continuée. C'est le cas lorsque l'employeur ralentit, de façon insidieuse et subreptice, la carrière du salarié en termes de promotion ou d'augmentation.
Le recours, à cette occasion, de la méthode probatoire par comparaison conduit l'employeur à une sorte de renversement de la charge de la preuve puisqu'il faut démontrer que l'évolution défavorable n'est pas liée à des motifs discriminatoires. Cela conduit le juge pénal à adopter une démarche de raisonnement très proche de celle du juge civil.
Le délit de discrimination syndicale, d'après le Code du travail, est constitué par l'intention de l'employeur de prendre en considération l'appartenance de ses salariés à un syndicat. S'agissant de l'élément moral de l'infraction, l'employeur doit donc être lié par une volonté univoque de porter atteinte à la liberté syndicale. La jurisprudence, après avoir posé ce critère inhérent, nuance quelque peu les choses en admettant que l'intention de porter atteinte à la liberté syndicale ne soit pas exclusive. Le délit, dit la Cour de cassation pourra être caractérisé dans son élément moral même si la discrimination syndicale n'a pas été le seul motif des mesures prises (11).
La discrimination syndicale collective, présentée sous l'angle pratique, peut être imputée, selon les juges de la Chambre criminelle, à l'encontre de tout employeur (ou de son représentant) qui emploie un moyen quelconque de pression en faveur ou à l'encontre d'une organisation syndicale (12). Le critère est large et offre un vaste panel de possibilités d'imputation. L'article L. 2141-7 (N° Lexbase : L2152H9L) prévoit donc également un élément matériel extensif et permet, ainsi, d'appréhender les comportements discriminatoires. Ici, la pression se rapproche davantage de l'absence de neutralité de l'employeur que d'un comportement agressif ou dévalorisant à l'égard d'une organisation syndicale.
Le Code du travail contient une autre incrimination spéciale concernant cette fois-ci les discriminations liées au sexe. Ce délit, dont les peines sont prévues à l'article L. 1146-1 (N° Lexbase : L0717H9G), réprime toute discrimination liée au sexe ou à la situation de famille à partir des comportements interdits énumérés à l'article L. 1142-1 (N° Lexbase : L0696H9N). Il est important de noter ici le large éventail qu'offre l'élément matériel de l'infraction puisque la prohibition porte non seulement sur le fait de mentionner ou de faire mentionner dans une offre d'emploi le sexe ou la situation de famille du candidat recherché, mais également sur le fait de refuser d'embaucher une personne, prononcer une mutation, résilier ou refuser de renouveler le contrat de travail d'un salarié en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse. La prohibition porte, enfin, sur le fait de prendre en considération du sexe ou de la grossesse, toute mesure, notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle ou de mutation.
B - Les faits exonératoires de la responsabilité pénale
S'agissant du Code pénal, l'article 225-3 (N° Lexbase : L5204IZR) énonce un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles la responsabilité pénale pour discrimination ne peut pas être retenue.
La première hypothèse exonératrice de responsabilité pénale se trouve dans les discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité.
La loi a limité, malgré tout, la portée de ce fait justificatif à deux reprises. En 2002 d'abord, il a été décidé que la discrimination est prévisible lorsqu'elle se fonde sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs (13). En 2011 ensuite, le champ d'application de ce fait justificatif a encore été réduit puisqu'il est désormais prévu que ces discriminations sont punies lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L8654IAR).
Sont également exonératrices de responsabilité pénale les discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du Code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique. L'inaptitude doit être constatée par le médecin du travail. En droit du travail, le licenciement pour inaptitude prononcé en dehors de ces conditions est nul. La question se pose de la transcription de cette jurisprudence à la matière pénale. On peut considérer que l'existence de deux certificats médicaux fournit par le médecin du travail doit pouvoir faire obstacle à l'incrimination, c'est en tout cas la position de certains auteurs.
Les discriminations fondées, en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou l'apparence physique exonère de sa responsabilité pénale l'employeur lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée. Il en va de même pour les discriminations fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives.
Les refus d'embauche fondés sur la nationalité font également partie des cas d'exonération de la responsabilité pénale lorsqu'ils résultent de l'application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique. C'est également le cas pour les discriminations liées au lieu de résidence, lorsque la personne chargée de la fourniture d'un bien ou service se trouve en situation de danger manifeste. Enfin, le Code pénal précise que les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.
S'agissant des discriminations retenues par le Code du travail, l'article L. 1142-2 (N° Lexbase : L6062IAR) pose une limite à l'article L. 1142-1 dudit Code, en matière de discrimination liée au sexe. En effet lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée, les interdictions prévues à l'article L. 1142-1 ne sont pas applicables. Le législateur a laissé au pouvoir réglementaire le soin de déterminer la liste des emplois et des activités professionnelles pour l'exercice desquels l'appartenance à l'un ou l'autre sexe constitue la condition déterminante.
En matière de discrimination syndicale, l'employeur devra fournir des éléments objectifs étrangers à toute discrimination pour s'exonérer de sa responsabilité. A titre d'exemple, pour statuer sur le délit de discrimination syndicale, les juges du fond procèdent à une étude comparative des salaires et coefficients des représentants du personnel et des autres salariés de l'entreprise, à diplôme équivalent et même ancienneté. (14)
II - Les discriminations pénales et les modalités d'établissement de la preuve
A - La recevabilité des moyens de preuve
S'agissant des infractions relatives aux discriminations, l'article 427 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3263DGX) dispose que les infractions peuvent être établies par tout moyen : "hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d'après son intime conviction".
S'agissant de ces moyens de preuve, la Chambre criminelle de la Cour de cassation est longtemps demeurée extrêmement stricte. Toutefois, elle a marqué un premier infléchissement par un arrêt du 11 juin 2002 (15) en admettant la recevabilité de la preuve par testing. La loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances (N° Lexbase : L9534HHL) a consacré cette jurisprudence à l'article 225-3-1 du Code pénal (N° Lexbase : L3333HIB) : "les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire [ce comportement, fut-il déloyal], dès lors que la preuve de ce comportement est établie". La liberté de preuve est donc comprise de façon très large. Notons, toutefois, que selon une circulaire du ministère de la justice du 26 juin 2006 (16), cet article 225-3-1 du Code pénal ne consacre pas une forme de test de discrimination de nature générale et statistique purement admis puisque la circulaire précise que ce texte signifie "que si une discrimination est commise à l'égard d'une personne, le fait que la victime ayant sollicité un droit qui lui a été refusé avait comme objectif de démontrer l'existence de la discrimination est sans incidence. En effet, l'intention de la victime d'une infraction ne peut être prise en ligne de compte si l'auteur des faits a bien commis intentionnellement l'infraction qu'on lui reproche".
B - Les autorités habilitées à relever ces moyens de preuves
S'il est évident que les autorités de droit commun (services de police, de gendarmerie) sont chargées de relever les infractions pénales, même si l'élément matériel est bien présent, ce ne sont pas les plus à même de mettre en exergue les éléments de preuve relatives aux discriminations.
Cette mission revient essentiellement aux inspecteurs et aux contrôleurs du travail, en vertu de l'article L. 8113-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3559H9P). En effet, les inspecteurs et contrôleurs du travail peuvent se faire communiquer tout document ou tout élément d'information, quel qu'en soit le support, utile à la constatation de faits susceptibles de vérifier le respect de l'application de ces questions. En d'autres termes, l'inspecteur du travail peut désormais obtenir la communication de tout élément, y compris les éléments du dossier professionnel du salarié et en particulier sa fiche d'appréciation.
L'autre instance destinée à relever ces éléments matériels de preuve était la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE). Créée en 2004, ses agents avaient pouvoir pour constater par procès verbaux les délits de discrimination, soit par des procédés classiques de preuve, soit par testing. (17) Ces agents pouvaient également saisir le juge des référés lorsqu'à l'occasion de leurs investigations, ils étaient confrontés à une obstruction du responsable des lieux. La réforme du 28 mars 2011 (18), qui a supprimé la HALDE au profit du Défenseur des droits notamment, prévoit désormais la possibilité de demander des explications à toute personne utile. Le représentant du Défenseur des droits peut également procéder à des mises en demeure ainsi qu'à des vérifications sur place et peut saisir le juge des référés.
(1) Cass. crim., 3 avril 2007, n° 06-81.784, F-P+F+I (N° Lexbase : A0379DWX).
(2) A titre d'exemple, le droit pénal ne reconnait pas la discrimination indirecte.
(3) En effet, à l'élément matériel extensif de l'infraction est pendant un élément moral.
(4) Selon l'article 225-2 du Code pénal (N° Lexbase : L8808ITE) "la discrimination définie aux articles 225-1 (N° Lexbase : L5205IZS) et 225-1-1(N° Lexbase : L8794ITU), commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste : 1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ; 2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ; 3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; 4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ; 5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1 ; 6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L8754I3M)".
(5) Cass. crim., 14 octobre 1986, n° 85-96.369 (N° Lexbase : A2598ABT).
(6) Cass. crim., 12septembre 2000, n° 00-80.175, inédit (N° Lexbase : A3574AUW).
(7) Cass. crim., 23 juin 2009, n° 07-85.109, F-P+F (N° Lexbase : A9380EIA).
(8) Nous en voulons pour preuve un arrêt de la Chambre sociale (Cass. soc., 11 mai 2010, n° 08-43.681, FP-P+B+R N° Lexbase : A1605EXQ).
(9) Voir par exemple : CE, 4° et 5° s-s-r., 7 juillet 2010, n° 322636 (N° Lexbase : A2711E8W).
(10) La jurisprudence considère depuis longtemps que l'article L. 2141-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3769IB9), siège de la discrimination syndicale individuelle, peut, de façon large, viser tout agissement de l'employeur.
(11) Cass. crim., 14 juin 2000, n° 99-81.108, publié (N° Lexbase : A3247AUS).
(12) C. trav., art. L. 2141-7 (N° Lexbase : L2152H9L).
(13) C. pén, art. 225-3 (N° Lexbase : L5204IZR) : "ces discriminations sont punies lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie".
(14) Cass. crim., 9 novembre 2004, n° 04-81.397, F-P+F (N° Lexbase : A0441DE3).
(15) Cass. crim., 11 juin 2002, n° 01-85.559, F-P+F (N° Lexbase : A8856AYN).
(16) Circ. min., NOR : JUSD630082C, du 26 juin 2006, relative à la présentation des dispositions de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances relatives à la lutte contre les discriminations et du décret n° 2006-641 du 1er juin 2006 (N° Lexbase : L2174I8Z).
(17) Le procès-verbal de constat du délit de discrimination devait être dressé par un agent de la HALDE, spécialement assermenté et habilité à cet effet par le procureur de la République (loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004 portant création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité N° Lexbase : L5199GU4, art. 2 modifié).
(18) Loi n° 2011-334 du 29 mars 2011, relative au Défenseur des droits, art. 22 (N° Lexbase : L8917IPX).
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