[Le point sur...] Le statut d’avocat collaborateur : 50 ans après

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « Loi du 31 décembre 1971, 50 ans après » et publié dans l’édition n° 322 du 3 février 2022 de la revue Lexbase Avocats. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N0147BZH.

Les statuts d’avocat collaborateur et d’avocat salarié sont régis par la loi du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (art. 7) N° Lexbase : L6343AGZ, le décret du 27 novembre 1991, organisant la profession d’avocat (art. 129 et 130) N° Lexbase : L8168AID, la loi du 2 août 2005, en faveur des petites et moyennes entreprises (art. 18) N° Lexbase : L7582HEK et enfin le Règlement Intérieur National (RIN) de la profession d’avocat auquel il convient d’ajouter la Convention collective nationale des cabinets d’avocats (avocats salariés) du 17 février 1995.

Le législateur a en effet donné pour mission au Conseil national des barreaux d’unifier par voie de dispositions générales les règles et usages de la profession d’avocat [1]. Il constitue le support de la déontologie commune des avocats [2].

La distinction des statuts d’avocat collaborateur et d’avocat salarié ressort de la lecture comparée des dispositions qui les régissent respectivement. Elle n’est pourtant pas toujours aisée à relever : on a pu dire que la conception du lien de subordination, pour l’avocat, est « une conception édulcorée, ce qui s’explique logiquement par la large autonomie, voire l’indépendance dont doit bénéficier l’avocat même lorsqu’il est salarié. Parce que la collaboration libérale est à mi-chemin entre indépendance totale et subordination, son régime s’inspire parfois du salariat dont les règles jouent alors un rôle de modèle » [3].

Si le décret du 27 novembre 1991 N° Lexbase : L8168AID relève que les conditions de la collaboration sont convenues par les parties dans le cadre qui est déterminé par le règlement intérieur du barreau, la loi du 2 août 2005 (art. 18) N° Lexbase : L7582HEK précise que « le collaborateur libéral exerce son activité professionnelle en toute indépendance, sans lien de subordination. Il peut compléter sa formation et peut se constituer une clientèle personnelle ». Là est si l’on peut dire l’essentiel.

Au fil des années d’application du texte, les cabinets d’avocats s’en sont approprié la teneur, la lettre et l’esprit sans toutefois adopter des pratiques uniformes.

L’apparition de l’avocat salarié dans les textes a certes modifié l’approche que l’on pouvait avoir de l’avocat collaborateur et des questions de frontière entre les deux statuts n’ont pas manqué de se poser. Toutefois, l’essentiel est sans doute ailleurs, dans l’évolution des mentalités associée au changement de génération. À cet égard, les générations Y, Z et autres « millennials », nourries au lait-internet, n’ont absolument pas le regard que leurs devanciers projetaient sur le travail et la valeur travail. Pour autant, tout jugement de valeur serait périlleux pour au moins deux raisons : par réalisme tout d’abord, ces générations sont appelées à prendre la place des moins jeunes, qu’on le veuille ou non ; par modestie ensuite, ces générations ont été élevées et éduquées par leurs ainés. Ce qui fait que les valeurs qu’ils n’ont plus ou celles qui les animent sont le fruit d’un héritage qui vient au moins en partie de leurs parents quinquas, sexas et septuagénaires [4].

Quoiqu’il en soit, dans la carrière, le collaborateur nourrit en principe le secret espoir de devenir associé (I), mais se distingue évidemment de l’avocat salarié dont il peut parfois réclamer le statut (II).

I. Collaborateur puis associé ?

Différents sondages ont été réalisés ces dernières années par l’Union des jeunes avocats (UJA) [5] et le CNB. Il en ressort, sans grande surprise, que la vie du collaborateur n’est pas un long fleuve tranquille (comme dans d’autres professions) Les aléas du métier ne sauraient être occultés pour celui qui envisage de devenir associé.

A. Les aléas du métier

L’idée selon laquelle le statut de collaborateur est une porte d’entrée dans la profession n’est pas fausse, mais elle occulte la réalité selon laquelle cette qualité concerne également des avocats plus expérimentés (des seniors) et qu’elle est finalement associée à une certaine stabilité. Bien entendu, un collaborateur peut fort bien interrompre une relation pour intégrer un autre cabinet ou s’installer à son compte, soit parce que son ambition et ses projets de carrière l’y poussent, soit parce qu’une forme de mésentente l’y conduit. Toutefois, il ne faut pas sous-estimer l’importance des collaborateurs expérimentés au sein des cabinets, qui contribuent bien souvent à leur vigueur : le contrat de collaborateur « of counsel » leur est d’ailleurs ouvert alors qu’ils ne sont pas encore associés mais qu’ils ont l’épaisseur humaine et professionnelle pour intégrer l’association.

Bien entendu, on ne sera pas surpris d’apprendre que certains collaborateurs, regrettent (le mot est faible) de ne pouvoir développer leur clientèle personnelle, à tel point qu’ils ont parfois l’impression d’être de quasi-salariés, quand cette impression ne se mue pas en une action contentieuse (voir Infra).

La tension et le stress quotidiens ne sont pas étrangers aux difficultés associées aux relations humaines au sein des cabinets (parfois)et aux difficultés nées des rapports avec les clients (souvent). Le courriel d’un client attend une réponse rapide et il n’est pas simple de canaliser les exigences de ce dernier. Ces difficultés ne sont pas sans conséquence sur la vie personnelle des collaborateurs (comme dans bien d’autres professions là encore). C’est pourquoi le CNB a fait voter une décision à caractère normatif portant sur le droit à la déconnexion, dénommé principe de délicatesse dans l'usage des outils numériques. Elle fut pareillement adoptée par le Barreau de Paris et repris par le règlement intérieur du Barreau. L’article 14-2 dispose ainsi que « Le contrat de l'avocat collaborateur libéral ou salarié doit prévoir les conditions garantissant (…) le respect du principe de délicatesse dans l’usage des outils numériques. »

Sans noircir le tableau à outrance, la réalité révèle que certains collaborateurs éprouvent des difficultés à poser des congés, relatent des situations de harcèlements [6] et soulignent par ailleurs le non-respect des principes essentiels associés au serment de l’avocat. (Des faits de violences morales, voire physiques, le non-respect de la confidentialité par exemple). Il est vrai que d’autres manient parfois le fantasme et se font une idée fausse des réponses que le Conseil de l’ordre ou le délégué du bâtonnier pourrait à la vérité leur apporter s’ils le sollicitaient. En cas de rupture conflictuelle de la relation, la phase de conciliation devant le bâtonnier révèle parfois de simples malentendus et permet de dédramatiser certaines situations dues à des maladresses plus qu’à une volonté de nuire à tel ou tel collaborateur.

En cinquante ans, les comportements des collaborateurs ont sensiblement évolué, comme nous allons le voir. Pour autant la perspective d’une association relève parfois de la quête du Graal.

B. Un futur associé ?

Il n’est pas faux de dire qu’un certain nombre d’avocats collaborateurs n’ont guère l’espoir d’être jamais associés. Les enquêtes qui témoignent de cette réalité n’expliquent guère le pourquoi du phénomène. La conjoncture économique, le nombre d’avocats trop élevé pour tel barreau, la politique du cabinet ? On comprend pourquoi certains jeunes collaborateurs, après 5 années d’exercice, délaissent la robe pour devenir salariés dans le service juridique ou le service RH de telle ou telle entreprise. La rémunération ne fait pas forcément difficulté une fois maîtrisée la question des charges qui grèvent celle-ci. Bien entendu, le collaborateur qui dispose d’une clientèle personnelle à laquelle il peut consacrer un minimum de temps accroît sa rémunération de façon sensible. Le cercle vertueux de la clientèle-qui-assure-un-revenu-et-contribue-à-l’expérience-qui-justifie-un-revenu-à-la-hausse se vérifie alors.

Les collaborateurs manifestent cependant, selon un sondage récent, un regain d'intérêt pour la collaboration salariée, notamment au regard des bénéfices de l’activité partielle en ces temps de pandémie. Outre les attitudes volontaires, il est difficile de ne pas faire état des tensions qui apparaissent parfois à l’occasion du contentieux.

La situation du collaborateur libéral, telle que l’organise le RIN, révèle qu’entre l’indépendant qu’il est et le salarié qu’il pourrait être, la cloison est poreuse et ce d’autant plus qu’ont été appliquées aux collaborateurs libéraux des normes issues du droit du travail. Chacun sait par exemple que la rétrocession d’un minimum d’honoraires (RIN, art. 14. 3) rappelle le mécanisme du salaire minimum légal (SMIC), l’obligation de respecter un délai de prévenance en cas de résiliation du contrat de collaboration (RIN, art. 14.4.1) rappelle le délai de préavis. Il en est de même s’agissant de l’interdiction, sauf manquement grave aux règles professionnelles, de rompre le contrat pendant les périodes de suspensions liées à l’état de santé (RIN, art. 14.4.2) ou au développement important de protections de la parentalité (RIN, art. 14.5). Citons également la protection des femmes enceintes rappelée par un arrêt rendu le 21 octobre 2020 par la première chambre civile de la Cour de cassation [7]. Cet arrêt n’est pas le fruit du hasard, la protection de la maternité a grandement progressé ces dernières années au sein des cabinets même si on sait fort bien que certaines jeunes collaboratrices subissent parfois reproches et critiques pour avoir eu la « mauvaise idée de tomber enceinte ». D’autres ne manifestent aucune critique à l’encontre des associés du cabinet, mais elles vont assurer leurs audiences jusqu’aux derniers jours de leur grossesse, sans prendre de repos.

L’attitude face au droit aux congés payés a également beaucoup évolué. Hier, un collaborateur ne se serait jamais permis d’évoquer simplement le sujet au jour de la signature de son contrat. Aujourd’hui, les jeunes collaborateurs posent effrontément la question dès leur recrutement, ce qui perturbe quelque peu les associés quinquagénaires et sexagénaires qui ne comprennent pas qu’on ne se donne pas corps et âme au cabinet et qu’on songe déjà à partir en congé alors que l’on n’a pas encore commencé à travailler.

II. Collaborateur plutôt que salarié ?

Régi notamment par les articles 136 à 141 du décret du 27 novembre 1991 N° Lexbase : L8168AID organisant la profession d'avocat, l’avocat-salarié n’est sans doute pas un salarié comme les autres. C’est un salarié très qualifié au regard du nombre d’années d’études accomplies (A). C’est à une requalification qu’il prétend parfois lorsque, collaborateur sans clientèle personnelle, il va au contentieux (B)

A. Un salariat et une qualification

Lorsque l’avocat exerce ses activités professionnelles en qualité de salarié, le décret du 27 novembre 1991 N° Lexbase : L8168AID de préciser qu’il est « lié par un contrat de travail écrit » qui doit détailler les modalités de la rémunération. La Convention collective nous apprend que « l’avocat salarié doit être en mesure de négocier librement ses conditions d’engagement », ce qui n’est pas fondamentalement différent de ce que doit connaître, en théorie du moins, tout autre salarié. Nul n’ignore en effet que le contrat de travail n’est aucunement un contrat de gré à gré, mais un contrat d’adhésion : l’avocat ne saurait échapper à la règle. Il n’en demeure pas moins que l’avocat salarié ne peut avoir de clientèle personnelle.

Toutefois, l’article 7 de la loi du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ ajoute que « dans l’exercice des missions qui lui sont confiées, il bénéficie de l’indépendance que comporte son serment et n’est soumis à un lien de subordination à l’égard de son employeur que pour la détermination de ses conditions de travail » [8].

L’essentiel réside bel et bien dans cette difficulté : l’absence ou la présence d’un lien de subordination et la possibilité corrélative de développement d’une clientèle personnelle. L’avocat premier verse à l’avocat collaborateur une rétrocession d’honoraires tandis que l’avocat employeur verse à l’avocat salarié un salaire. Si ce dernier relève du régime général de la sécurité sociale, l’avocat collaborateur relèvera du régime social des indépendants, de la prévoyance des avocats et de la Caisse nationale du Barreau français (CNBF - pour les risques maladie et maternité). L’un et l’autre relèveront de la CNBF pour la retraite de base et la retraite complémentaire et seul l’avocat salarié relèvera du Pôle emploi (hier Assedic) s’agissant du risque chômage.

Il importe toutefois de relever que certains collaborateurs assument totalement leur activité sans songer à développer une clientèle personnelle. D’autres en auraient le souhait, mais en sont empêchés. C’est pourquoi la profession d’avocat, malgré l’indépendance consubstantielle à son exercice, n’échappe pas aux tentations d’une requalification en contrat de travail lorsqu’un contrat de collaboration libérale a primitivement été conclu, mais que les choses se passent moins bien que prévu.

B. Un salariat après requalification

La Cour de cassation a d’ailleurs souligné que le nouveau statut d’ordre public s’est immédiatement appliqué aux professionnels ayant intégré la nouvelle profession d’avocat le 1er janvier 1992, date d’entrée en vigueur de la loi du 31 décembre 1990 N° Lexbase : L7803AIT. Des juges en ont fait application à un collaborateur qui ne pouvait pas développer une clientèle personnelle, et requalifié son contrat, à compter du 1er janvier 1992, en contrat de travail [9].

Comme chacun sait, l’impossibilité d’avoir et de développer une clientèle dans les conditions prévues pour l’avocat collaborateur par l’article 129 du décret du 27 novembre 1991 N° Lexbase : L8168AID est le nœud du problème, même s’il est vrai que depuis 2020, le collaborateur salarié peut avoir une clientèle personnelle mais en dehors de l’exécution de son contrat de travail (RIN, art. 14-1). Ici, il pourra disposer d’une journée libre par semaine, mais elle sera sans doute insuffisante pour lui donner la possibilité effective et réelle de créer une clientèle propre. Là, le traitement d’un nombre dérisoire de dossiers propres favorisera la qualification en contrat de travail, notamment lorsqu’il sera établi que cette situation n’est pas du fait de l’intéressé, mais due aux conditions d’exercice de son activité qui ne lui ont pas permis de développer effectivement une clientèle personnelle [10] .

Le cabinet dans lequel l’avocat en question exerce peut certes faire valoir qu’il dispose pourtant des moyens matériels utiles au développement de sa clientèle personnelle et souligner que plusieurs secrétaires du cabinet ont témoigné n’avoir jamais refusé de taper ses courriers personnels, ni de lui transmettre ses messages. Pourtant, la subordination totale imposée par des associés hostiles au développement de toute clientèle personnelle et caractérisée par une charge de travail supposant une activité exercée à temps plein fait obstacle au développement par l’intéressé de sa propre clientèle ; la surcharge de travail imposée au secrétariat interdit en pratique que l’avocat puisse demander de travailler à la dactylographie de ses quelques dossiers personnels [11].

Dans d’autres circonstances, l’avocat échouera dans sa tentative de reconnaissance d’un lien de subordination caractéristique du contrat de travail, notamment s’il lui est possible de développer une clientèle personnelle, quand bien même cette clientèle personnelle concernerait principalement des missions d’aide juridictionnelle [12]. Invoquer une rémunération forfaitaire ne lui sera pas non plus d’une grande utilité, non plus que la prise en charge par la SCP dans laquelle il exerce de ses cotisations sociales et ordinales [13]. Nous retrouvons ainsi, au fil des arrêts, des situations dans lesquelles l’avocat a bénéficié d’une grande marge d’autonomie, peu important le caractère fixe de la rémunération perçue et l’obligation faite de reverser ses indemnités de commissions d’office [14]. Il se peut également que la difficulté de développer la clientèle personnelle ne se vérifie qu’au début de la collaboration, dans les tout premiers mois [15].

Certains collaborateurs fond valoir que leur participation au fonctionnement du cabinet est soumise à une évaluation pour s’en plaindre et prétendre au salariat. Il s’agit pourtant là d’une pratique courante dans les cabinets d’avocats, destinée à favoriser la progression des collaborateurs, et qui n’est pas de nature à caractériser, à elle seule, l’existence d’un lien de subordination [16].

De façon générale, il incombe au demandeur lié par un contrat de collaboration libérale qui entend établir sa qualité de salarié de rapporter la preuve manifeste de la volonté de développer une clientèle personnelle et de son empêchement en raison des conditions d’exercice de son activité [17]. À cet égard, les périodes d’intense activités invoquées par le demandeur, lorsqu’elles sont ponctuelles et n’ont pas représenté une pratique systématique et régulière, permettent d’en déduire que, sauf circonstances exceptionnelles, l’obligation de disponibilité à laquelle un collaborateur est soumis n’est pas incompatible avec la constitution et le développement d’une clientèle personnelle.

De ce point de vue, un cabinet a pu démontrer, par des graphiques relatifs à la répartition du temps de travail entre congés/jours fériés, heures non justifiées et heures justifiées, facturables ou non, établis pour les années en cause, à partir des données chiffrées fournies par l’avocate collaboratrice elle-même, l’existence d’un nombre important d’heures non justifiées, ainsi que, certes, celles de pics de travail, mais également de périodes de faible activité [18] .

Conclusion : le critère du développement de la clientèle personnelle est-il toujours pertinent pour distinguer le collaborateur du salarié ? Un avocat très expérimenté me confiait récemment qu’il serait sans doute opportun d’ajouter un autre critère, alternatif au premier. L’investissement du collaborateur dans la formation, l’animation de sessions de formation par lui-même, l’acquisition d’une bonne méthodologie de recherche, l’aptitude à rédiger des notes de synthèses devraient être prises en compte afin de conserver la qualité de collaborateur et chasser la tentation du salariat. Car au fond, le collaborateur révèlerait ainsi sa compétence, son expertise, son expérience, telles qu’il serait à la vérité plus proche de l’association que du salariat.

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