[Le point sur...] La structuration des cabinets : 50 ans après

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « Loi du 31 décembre 1971, 50 ans après » et publié dans l’édition n° 322 du 3 février 2022 de la revue Lexbase Avocats. L’objet de cet article est de faire le point sur les modes d’exercice de la profession d’avocat et leurs évolutions. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N0147BZH.

1. Même si la summa divisio entre exercice individuel et exercice en société perdure, les modes d’exercice de la profession d’avocat sont aujourd’hui pléthoriques [1]. En témoigne la lettre même de l’article 7 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, dont l’alinéa 1er constitue le siège de tous ces cas d’exercice [2]. Mais, les modes d’exercice n’ont pas toujours été aussi nombreux. En effet, la profession d’avocat, par nature indépendante [3], s’est longtemps exercée à titre individuel, soit en qualité de collaborateur, soit en qualité d’entrepreneur individuel, soit, de manière plus marginale, en qualité de salarié. Ces trois statuts - entrepreneur individuel, collaborateur, salarié - existent toujours. Pour autant, de nos jours, le salariat n’est quasiment plus utilisé, le nombre de collaborateurs est en baisse tandis que celui d’entrepreneur individuel ne cesse de progresser. A ce sujet, la majorité des avocats exercent à titre individuel et, parmi ceux exerçant à titre individuel, les entrepreneurs individuels sont plus nombreux que les collaborateurs. L’exercice individuel est majoritaire (I), il doit être étudié en premier lieu. Vient en second lieu l’exercice en société (II), étant observé que l’on se réfèrera, pour l’essentiel, à une source de statistiques qui émane de la DACS [4] qui collecte les informations du tableau de tous les Ordres, notamment en matière de mode d’exercice, dont le dernier rapport date de 2019 [5].

1. L’exercice individuel

2. Répétons-le : la majorité des avocats exercent à titre individuel et, parmi ceux exerçant à titre individuel, les entrepreneurs individuels sont plus nombreux que les collaborateurs. Deux constats peuvent ici être faits. Le premier est que le contrat de collaboration libérale attire moins qu’auparavant. On peut avancer au moins deux raisons : possibilité pour un avocat de s’installer dès sa prestation de serment [6] ; et méfiance vis-à-vis de la collaboration libérale qui peut empêcher le développement d’une clientèle personnelle, cacher un salariat déguisé, imposer des conditions de travail à la limite du supportable [7]. Dans ces conditions, le recrutement des collaborateurs n’est pas simple ; il y a même dans certains barreaux une pénurie. Le second est que la volonté de s’installer à son compte est plus forte qu’avant.

3. Cet engouement pour l’exercice en tant qu’entrepreneur individuel est heureux. Il s’accompagne toutefois d’une montée en puissance de la gestion des dossiers au moyen de la co-traitance et de la sous-traitance. En effet, l’exercice de la profession d’avocat n’est vraiment pas simple au quotidien : le droit est de plus en plus complexe, les réformes toujours plus rapides à intervenir (souvent applicables aux procédures en cours), l’hyper spécialisation devient nécessaire. Sous la pression économique, les avocats acceptent ainsi de plus en plus de dossiers que leurs compétences ne leur permettent pas de traiter ; ils s’adjoignent alors les services d’un confrère compétent en la matière, soit en sous-traitance - le confrère technicien n’apparaît pas aux yeux du client – soit en co-traitance - le confrère sachant est connu du client qui reste tout de même « la propriété » de l’avocat initial. La sous-traitance induit un autre sujet : celui de l’apport d’affaire. De plus en plus, l’apport d’affaires est rémunéré alors que la déontologie des avocats le prohibe, d’où la préconisation du rapport « Perben » relatif à l’avenir de la profession d’avocat de juillet 2020 d’engager une réflexion en la matière [8].

4. La profession d’avocat s’exerce donc toujours majoritairement à titre individuel, même 50 ans après. Mais, à la différence d’il y a 50 ans, l’enthousiasme pour la collaboration libérale s’estompe, victime sans doute d’expériences jugées comme négatives par la majorité des collaborateurs. Les conséquences indirectes sont doubles : des clientèles qui se transmettent moins, donc qui se valorisent moins que par le passé [9] ; et une augmentation du nombre de cas de responsabilités professionnelles [10].

5. A titre de comparaison, on peut évoquer les autres professions du droit, en particulier les officiers publics et ministériels (OPM) : par rapport aux avocats, ils s’exercent plus en qualité d’associés qu’en tant qu’entrepreneurs individuels, et le statut de salarié professionnel - notaire salarié, huissier salarié, etc. - y est bien plus développé, certainement en raison des rémunérations plus attrayantes. Les clientèles des OPM se valorisent bien plus et bien mieux et il y a plus d’achat d’entreprise par les salariés professionnels que chez les avocats où la cession au successeur se rarifie. Cela signifie que la profession d’avocat est économiquement moins forte que celles des OPM, ces derniers pouvant donc plus supporter le coût d’un salarié professionnel. Cela signifie également que le modèle de collaboration libérale, propre à la profession d’avocat [11], est sans doute à revoir.

6. A côté de l’exercice individuel, il existe l’exercice en société.

2. L’exercice en société

• En SCP

7. Longtemps, la seule société que les avocats pouvaient constituer étaient la SCP, c’est-à-dire la société civile professionnelle.

8. Qu’est-ce que la SCP ? La SCP est la société traditionnelle. Même si elle peut opter pour l’impôt sur les sociétés, elle est fiscalisée, en général, à l’impôt sur le revenu (tout comme les associés, imposables également à l’impôt sur le revenu) de sorte que l’autofinancement (pour les associés achetant des parts de la SCP), après impôt, s’avère très coûteux. Tous les associés sont en principe des gérants dont les rémunérations sont, fiscalement, assimilées à des salaires, et, socialement, soumises aux cotisations des indépendants. Les associés de la SCP, qui doivent être au moins deux, sont obligatoirement des personnes physiques, si bien qu’aucune ingénierie sociétaire n’est possible, étant observé que la SCP peut être associée d’une société d’exercice libéral ou d’une société d’exercice de droit commun mais que l’inverse n’est pas vrai.

9. La SCP a l’avantage d’être très simple dans son fonctionnement mais l’inconvénient de ne permettre aucune ingénierie ni aucun développement de capacité d’autofinancement [12]. De plus, le droit de retrait des associés y est d’ordre public, ce qui n’est de nature ni à éteindre un conflit naissant ou avéré entre associés ni à éviter le conflit entre associés, sauf à accepter pour les associés restants de payer le prix fort au sortant dans le cadre du rachat de ses parts. La SCP présente aussi l’avantage de permettre l’utilisation des parts d’industrie, ce qui peut être intéressant pour ajuster la rémunération des associés voire priver l’associé parti de la société d’une partie de sa rémunération puisqu’il n’y exercice plus.

10. La SCP reste encore utilisée chez les avocats, moins cependant que chez les OPM ; elle arrive chez les avocats en seconde position, derrière la SELARL, y compris dans sa forme unipersonnelle.

• En SELARL

11. Quelques mots à présent sur la SELARL. Régie par la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 N° Lexbase : L3046AIN, elle est la déclinaison libérale de la SARL. Elle est constituée classiquement, soit par des apports en numéraire, soit par des apports en nature, soit par des apports mixtes. Les règles de droit commun sont applicables en cette matière. La composition du capital des SELARL résulte des articles 5 et 6 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, telle que modifiée par la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 N° Lexbase : L8851IPI de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées et par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC dite « Loi Croissance » ou « Loi Macron ». Aucun capital minimum n’est imposé, étant ajouté que le capital peut n’être libéré que d’un cinquième de son montant lors de la constitution.

12. En SELARL, chaque part donne droit à une voix (C. com. art. L. 223-28 N° Lexbase : L5853AIM), sans qu’il puisse être dérogé à cette disposition. Il est également possible d’aménager les droits financiers (répartition des dividendes) des parts sociales de sorte à conférer des privilèges à certaines parts, sous réserve de ne pas aboutir à priver un associé de ses droits aux bénéfices, ce qui constituerait une clause léonine (C. civ. art. 1844-1 N° Lexbase : L2021ABH). En outre, il est possible de mettre en place des parts d’industrie, qui donnent droit à une quotepart des résultats, mais ne sont pas constitutives du capital (C. com. art. L. 223-7 N° Lexbase : L5832AIT). Les associés en industrie participent aux décisions.

13. Lors de la constitution de la SELARL, il est nécessaire que l’époux commun en biens d’un associé intervienne à l’acte si la souscription aux parts sociales est faite avec des deniers de communauté (C. civ. art. 1832-2 N° Lexbase : L2003ABS) afin qu’il puisse attester avoir été averti de la souscription. Usuellement, le conjoint renonce à la qualité d’associé, ce qui est impératif lorsque le conjoint n’exerce pas lui-même la profession d’avocat.

14. En outre, le droit de retrait a fait l’objet d’un arrêt important : à défaut de dispositions spéciales de la loi l'autorisant, un associé d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée d'avocats ne peut se retirer unilatéralement de la société, ni obtenir qu'une décision de justice autorise son retrait, peu important le contenu des statuts [13].

15. Enfin, la loi « Croissance » du 6 août 2015 N° Lexbase : L4876KEC permet la constitution de SEL interprofessionnelle, c’est-dire de SEL dont le capital social et les droits de vote peuvent être détenus par d’autres professionnels du droit que des avocats. De plus, depuis ladite loi, des avocats en exercice dans une autre société peuvent détenir le capital social et les droits de vote d’une SEL d’avocats dans laquelle ils n’exercent pas. Cependant, la quasi-totalité des SELARL exerçant la profession d’avocat sont mono-professionnelles. Pourquoi ? D’abord parce l’interprofessionnalité ci-dessus évoquée est de création très récente. Ensuite, parce que cette interprofessionnalité n’est pas sans poser nombre de questions pratiques et déontologiques de sorte qu’elle est parfois considérée non pas comme effrayante mais à tout le moins comme non nécessairement opportune voire compliquée à gérer.

17. La SELARL mono-professionnelle est la société la plus utilisée chez les avocats. L’un de ses succès est sans doute son régime fiscal, classique, à savoir l’impôt sur les sociétés. Pour leur part, les associés relèvent, selon leur situation, des dispositions de l’article 62 du Code général des impôts (CGI) N° Lexbase : L2354IBS ou du régime des traitements et salaires. Relèvent ainsi de l’article 62 du CGI N° Lexbase : L2354IBS les gérants majoritaires ou co-gérants majoritaires de SELARL ainsi que les gérants de SELARL unipersonnelles ayant opté à l’impôt sur les sociétés. Les rémunérations des professionnels (pour l’exercice de leur mandat et leur activité professionnelle) qui relèvent des dispositions de l’article 62 du CGI N° Lexbase : L2354IBS sont fiscalisées au titre des traitements et salaires. Le montant imposable des rémunérations est déterminé après déduction des cotisations et primes mentionnées à l’article 154 bis du Code général des impôts N° Lexbase : L4882LRA(cotisations MADELIN, SSI, CNBF et URSSAF pour la partie AF et CSG déductible), et déduction des frais professionnels (abattement 10 % plafonné ou frais réels). L’associé est donc tenu de s’acquitter de l’impôt sur les rémunérations qu’il a perçu et qui ont dû faire l’objet d’une approbation dans le cadre d’une assemblée générale ou via les statuts. Depuis le 1er janvier 2018, les dividendes versés aux dirigeants et aux associés font l’objet d’un prélèvement forfaitaire unique (PFU) de 30% composé de 12,8% d’impôt sur le revenu et de 17,2% de prélèvements sociaux. L’associé peut toutefois opter pour l’imposition de ses dividendes au barème progressif de l’impôt sur les revenus qui lui permettra de bénéficier d’un abattement de 40% sur le montant des dividendes bruts si les conditions sont remplies.

18. Si la SELARL est en première position, la SCP en seconde, la SELAS (société d’exercice libéral par actions simplifiée) n’est pas, contre toute attente, en 3ème position. Elle n’arrive qu’après l’AARPI. Les avocats ont en effet la possibilité d’exercer leur profession sous forme d’association. Si l’AARPI est une association, elle n’est pas tout à fait une association de droit commun.

• En AARPI

19. Créée par le décret n° 54-406 du 10 avril 1954, l’association d’avocats est la plus ancienne forme de structure d’exercice ouverte aux avocats et leur est spécifique. Les autres professions du droit ne peuvent pas exercer sous forme d’association. La réforme opérée par le décret n° 2007-932 du 15 mai 2007 [LXB= L5417HXW] a porté création de l’association à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI) qui est actuellement régie par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 N° Lexbase : L6343AGZ (art. 7) et le décret n° 91-1197 du 27 novembre. 1991 organisant la profession d’avocat N° Lexbase : L8168AID (art. 124 à 128-1).

20. L’association d’avocats n’est pas une forme d’exercice capitalistique mais une forme contractuelle : on ne parle pas « statuts » mais d’une « convention (ou contrat) d’association ». La notion de liberté contractuelle trouve ici tout son sens, cette forme d’exercice étant caractérisée par sa très grande souplesse d’organisation. L’Association d’avocats, surtout en la forme d’une AARPI, est très proche de la LLP de droit anglo-saxon et s’adresse aussi bien aux plus importants cabinets de la place parisienne qu’à des structures de petite taille ne comportant que deux associés. Les associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales (SEL, SCP et sociétés de droit commun), conformément à l’article 124 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 N° Lexbase : L8168AID organisant la profession d’avocat, dans sa rédaction issue du décret n°2007-932 du 15 mai 2007 N° Lexbase : L5417HXW précisant désormais. Ce texte précise qu’une association d’avocats peut comprendre des avocats personnes physiques et des personnes morales exerçant la profession d’avocat : les avocats membres de l’AARPI doivent donc être des exerçants, ce qui exclue les holdings dites « SPFPL » pour société de participation financière de profession libérale.

21. Quand ils exercent en la forme d’une association de type « classique », chaque associé répond de façon indéfinie et conjointe sur l’ensemble de son patrimoine des conséquences de ses fautes professionnelles mais également des conséquences des fautes professionnelles commises par les autres associés. Le contrat d’Association peut néanmoins préciser que la mise en cause de la responsabilité professionnelle de l’un des associés n’engagera pas celle des autres associés. L’Association est alors désignée sous le terme « Association à responsabilité professionnelle individuelle » (AARPI). Cette option peut être choisie à la création de l’Association ou ultérieurement, à l’unanimité des associés. L’AARPI reste donc une association d’avocats « classique » dont elle ne diffère qu’au plan de la responsabilité civile professionnelle des associés qu’ils ne partagent pas entre eux.

22. Régie également par les articles 1871 N° Lexbase : L0121LTN à 1873 du Code civil N° Lexbase : L2074ABG applicable aux sociétés en participation, l’Association n’a pas de capital et ne dispose pas de la personnalité morale. Cette absence de personnalité morale au plan juridique doit toutefois être nuancée car il est reconnu à l’association l’existence d’un patrimoine fiscal propre. Elle se voit également reconnaitre une « personnalité sociale » en se voyant attribuer un numéro d’URSSAF d’employeur, même si les associés sont réputés juridiquement être co-employeurs. C’est également au nom de l’AARPI que sont signés les contrats de collaboration. Au plan pratique en matière procédurale, la constitution d’avocat pour un client n’est pas faite au nom de l’association mais au nom d’un des associés, au demeurant seul titulaire de la clé RPVA, même si le nom de l’association est mentionné sur les actes de procédure. L’association n’étant pas inscrite au RCS, les formalités de constitution sont très simplifiées et supposent la validation du contrat d’association par l’Ordre compétent, une publicité légale et l’enregistrement du contrat [14].

23. Au plan fiscal l’AARPI suit en principe le régime des sociétés de personnes de l‘article 8 du CGI N° Lexbase : L1176ITQ et relève des BNC mais elle peut opter pour le régime fiscal de l’impôt sur les sociétés (IS) dans les conditions fixées par l’article 239 du CGI N° Lexbase : L9083LNQ.

24. L’AARPI n’est pas réellement une structure d’exercice car elle n’a pas de capital social [15] et surtout les associés membres de l’AARPI, que doit l’on dénommer des « sociétaires », restent propriétaires de leur clientèle. L’AARPI est ainsi très bien adaptée à des cabinets qui souhaiteraient travailler ensemble, ponctuellement sur certains dossiers, tout en conservant leur autonomie et leur indépendance. L’AARPI ne paraît pas adaptée à des avocats individuels qui souhaiteraient s’associer au sein d’une réelle structure d’exercice.

25. On le répète, l’AARPI n’existe que chez les avocats, ces professionnels du droit étant les seuls à pouvoir exercer sous forme d’association.

• En SELAS

26. Il y a ensuite la SELAS. La SELAS, société d’exercice libéral par actions simplifiée, est la déclinaison libérale de la SAS. Elle est constituée classiquement, soit par des apports en numéraire, soit par des apports en nature, soit par des apports mixtes, et les règles de droit commun sont applicables en cette matière. Aucun capital minimum n’est imposé, étant ajouté que le capital peut n’être libéré que de la moitié dans les SELAS. Il est également possible d’aménager les droits financiers (répartition des dividendes) des actions de façon à conférer des privilèges à certaines actions, sous réserve de ne pas aboutir à priver un associé de ses droits aux bénéfices, ce qui constituerait une clause léonine (C. civ. art. 1844-1 N° Lexbase : L2021ABH). En outre, il est possible de mettre en place des actions représentatives d’apports en industrie, qui donnent droit à une quote-part des résultats, mais ne sont pas constitutives du capital (C. com. art. L. 223-7 N° Lexbase : L5832AIT). Lors de la constitution d’une SELAS, il est nécessaire que l’époux commun en biens d’un associé intervienne à l’acte si la souscription aux parts sociales ou aux actions est faite avec des deniers de communauté (C. civ. art. 1832-2 N° Lexbase : L2003ABS) afin qu’il puisse attester avoir été averti de la souscription. Il est impératif que le conjoint renonce à la qualité d’associé lorsqu’il n’exerce pas lui-même la profession d’avocat.

27. Quel est le régime fiscal de la SELAS ? Le régime classique de la SELAS est l’impôt sur les sociétés, ces sociétés imposant dès lors la tenue d’une comptabilité d’engagements, par opposition à la comptabilité de caisse dans les structures dont les associés sont imposables directement à l’impôt sur les revenus dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC). En outre, dans une structure à l’IS, les associés percevront pour leur exercice professionnel une rémunération qui constitue une charge déductible en comptabilité, cette rémunération pouvant être décomposée entre la rémunération du mandat social et celle allouée au titre de l’activité d’avocat proprement dite. Outre cette rémunération, les associés pourront décider le versement sous forme de dividendes tout ou partie du bénéfice distribuable constaté à chaque fin d’exercice. La part des résultats après IS qui ne serait pas distribuée aux associés viendra constituer une réserve pouvant être distribuée ultérieurement, permettant ainsi un lissage d’une année sur l’autre des revenus et donc des charges fiscales et sociales des associés. La constitution de réserves, c’est-à-dire la part des bénéfices non distribués, permet de consolider la trésorerie de la société.

28. Quel est le régime fiscal et social des avocats associés d’une SELAS disposant d’un mandat social ? Les rémunérations servies aux associés exerçant dans les SELAS pour leur exercice professionnel relèvent, au plan fiscal, des traitements et salaires, et au plan social, du régime général de la sécurité sociale pour la rémunération du mandat social (président et directeur général et directeur général délégué) et du régime des travailleurs non-salariés pour la rémunération de l’exercice professionnel. Cette solution ressort d’un arrêt du 20 juin 2007 aux termes duquel la Cour de cassation [16] a confirmé la possibilité de double affiliation, au régime des non-salariés au titre de l’activité libérale et au régime général au titre des fonctions de mandataire social d’une SELAS.

29. Pour les professionnels ne relevant pas de l’article 62 du CGI N° Lexbase : L2354IBS, l’administration indique que les revenus perçus relèvent de la catégorie des traitements et salaires (B0I-RSAGER- l 0-10-20 §140, réponse ministérielle COUSIN, n° 39397, 16 septembre 1996 N° Lexbase : L5759HI7 et réponse ministérielle LAMOUR n° 74869 du 15 août 2006). Cependant, le Conseil d’État (CE, 6 octobre 2013, n° 339822 N° Lexbase : A1088KNM) a retenu une position contraire en considérant, alors même que le professionnel ne peut « pas développer de clientèle personnelle », qu’il n’existe pas de « lien de subordination caractérisant l’exercice d’une activité salariée, et qu’ainsi les revenus perçus [...] dans l’exercice de son activité d’avocat [la solution est transposable aux avocats] devaient être imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux ». Cet arrêt a été jusqu’à présent considéré comme un arrêt d’espèce ne faisant pas jurisprudence (cotation « C » au Recueil Lebon) et n’a pas été repris par la doctrine fiscale.

30. Or, un arrêt du Conseil d’Etat du 8 décembre 2017 [17] fait débat. Le Conseil d’Etat indique en effet que « le président d’une société anonyme, d’une société par actions simplifiée ou d’une société constituée sous ces formes pour l’exercice d’une profession libérale ne peut, à défaut de dispositions législatives le prévoyant, déduire de telles cotisations [les cotisations « Madelin »] des sommes qu’il perçoit en contrepartie de l’exercice de son mandat, qui relèvent de la catégorie des traitements et salaires. Toutefois, lorsque le président d’une société d’exercice libéral à forme anonyme ou d’une société d’exercice libéral par actions simplifiée exerce au sein de cette société, en plus de son mandat de président du conseil d’administration, une activité professionnelle dans des conditions ne traduisant pas l’existence d’un lien de subordination à l’égard de la société, les rémunérations qu’il perçoit à ce titre conservent la nature de bénéfices non commerciaux et sont assujettis à l’impôt sur le revenu dans la catégorie correspondante ». Ainsi, le Conseil d’Etat considère à nouveau qu’un professionnel libéral exerçant une activité professionnelle au sein de la SELAS dans laquelle il est Président et qui est rémunéré pour cette activité professionnelle doit déclarer ses revenus dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Plus précisément, l'arrêt de 2017 considère, pour un professionnel de santé (mais la solution est transposable aux avocats), que la rémunération versée non pas au titre de son mandat de président mais au titre de son exercice professionnel en qualité d'associé, relève du BNC, permettant, notamment, la déductibilité des contrats Madelin. Il est alors conseillé de rester adhérent à une AGA ou un OGA (ANAFA ou ARA-PL en l'occurrence), étant observé, néanmoins, que cette adhésion, motivée par la majoration de 25 % du bénéfice en cas de non-adhésion, devrait, en 2023, ne plus avoir d'intérêt puisque la loi de finances pour 2021 annonce la fin de cette majoration, avec une baisse progressive, pour atteindre 0 % en 2023.

31. Cela étant, cette solution est contraire à la doctrine de l’Administration fiscale qui considère que les associés de SEL soumis à l’impôt sur les sociétés qui exercent leur activité au nom et pour le compte de la société et qui ne possèdent pas de clientèle personnelle relèvent normalement du régime des traitements et salaires. De plus, elle n’a pas été reprise par l’Administration fiscale qui n’a donc pas rapporté sa doctrine. Il convient par conséquent d’être prudent compte tenu de l’incertitude qui entoure le régime fiscal de l’associé exerçant son activité professionnelle au sein de la SELAS ou de la SAS.

• Les autres formes

32. Après la SELARL, la SCP, l’AARPI et la SELAS, on trouve, par ordre décroissant, les SARL, les SAS, les SELAFA, les sociétés étrangères autres que les partnerships et LLP, les sociétés en participation, les EURL, les Limited liability partnerships (LLP), les SA, les Partnerships et les SELCA. On peut encore mentionner les GIE et les SCOP.

33. Cette énumération à la Prévert appelle plusieurs observations :

- il n’existe pas ou plus de SA, de Partnerships et de SELCA ;

- les SAS, SELAFA, sociétés étrangères autres que les partnerships et LLP, sociétés en participation et Limited liability partnerships (LLP) sont ultra-minoritaires ;

- de même, les GIE et SCOP sont extrêmement rares, le GIE n’étant pas une structure d’exercice et la SCOP se comptant sur les doigts d’une ou deux mains ;

- de nouvelles sociétés sont possibles aujourd’hui : des sociétés de droit commun et la Société Pluriprofessionnelle d’Exercice (qui est la société permettant à des avocats de s’associer, dans des sociétés d’exploitation, avec d’autres professionnels du droit et/ou avec des professionnels du chiffre et de l’audit), laquelle SPE peut adopter l’une quelconque des formes sociales (SCP, SEL, SDC, etc.), à l’exception des formes sociétaires conférant aux associés la qualité de commerçants (SNC et commandites).

• En SDC

34. Quelques mots sur les sociétés de droit commun dites « SDC » dont la plus utilisée chez les avocats est la SARL y compris dans sa forme unipersonnelle.

35. Depuis la loi « Croissance » du 6 août 2015 N° Lexbase : L4876KEC, les avocats, comme tous les professionnels du droit, peuvent recourir, pour l’exercice de leur profession, à des sociétés de droit commun régies par le Livre II du code de commerce (SARL et SAS essentiellement) à l’exception des formes juridiques qui confèrent à leurs associés la qualité de commerçant (société en nom collectif, société en commandite par action et commandite simple). Le décret du 29 juin 2016 n°2016-882 N° Lexbase : L1248K94, fixant le régime réglementaire des sociétés de droit commun, renvoie pour un grand nombre de ses dispositions au décret n° 93-492 du 25 mars 1993 (N° Lexbase : L4321A4S) régissant les SEL d’avocats mais il existe cependant des différences entre les SEL et les sociétés de droit commun.

36. L’objet de la SDC obéit au même régime que celui applicable aux SEL. La SDC d’avocat n’a pour objet que l’exercice de la profession d’avocat, ce qui n’empêche pas la SDC ou la SEL, à titre accessoire, de réaliser toutes opérations pouvant se rapporter directement ou indirectement ou être utiles à l'objet social ou susceptibles d'en faciliter la réalisation. Il est ainsi permis à la SEL ou la SDC de détenir de l’immobilier en lien avec son objet social. L’ensemble des activités de la société de droit commun exerçant la profession d’avocat compatibles avec celle-ci.

37. S’agissant des règles de détention du capital, comme en matière de SEL, le nombre d’associés de la société de droit commun dépend des dispositions propres à chaque forme de société. Ainsi, une SARL ou une SAS ne pourront comporter qu’un seul associé (EURL et SASU). Le nombre d’associés de la SARL est limité à 100 conformément à l’article L.223-3 du Code de commerce N° Lexbase : L3174DY9. La détention du capital social des SDC d’avocats obéit aux règles visées aux articles 5 N° Lexbase : Z09412NQ et 6 N° Lexbase : Z09409NQ de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990. Ainsi, le capital social et les droits de vote de la SDC pourront être détenus par toute personne légalement établie dans un Etat membre de l’Union européenne, dans un autre Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou dans la Confédération suisse qui exerce, dans l’un de ces Etats, une activité soumise à un statut législatif ou réglementaire ou subordonnée à la possession d’une qualification nationale ou internationale reconnue et dont l’exercice constitue l’objet social de la Société et, s’il s’agit d’une personne morale, répondre aux exigences de détention du capital et des droits de vote prévues par la loi du 31 décembre 1990 précitée. Le capital de la SDC peut également être détenu par des SPFPL. Dans tous les cas, la société devra au moins comprendre, parmi ses associés, un avocat remplissant les conditions requises pour exercer ses fonctions.

38. A l’inverse des dispositions existantes pour les SEL d’avocats, il n’est pas prévu que le capital social de sociétés de droit commun puisse être détenu par des associés minoritaires qui seraient des personnes physiques ayant exercé leur activité professionnelle au sein de la société pendant 10 ans ou par des ayants droit d’avocats associés pendant un délai de 5 ans. Mais, faute d’interdiction en ce sens, l’on peut raisonnablement penser que cela est possible.

39. S’agissant des dirigeants, il est seulement prévu qu’au moins un membre de la profession d’avocat exerçant au sein de la société soit membre du conseil d’administration ou du conseil de surveillance de la société, ce qui ne semble viser que les sociétés anonymes, et donc ce qui n’a pas trop d’importance puisque la SA ne présente pas d’intérêt en la matière. Néanmoins, il semble que le dirigeant d’une SDC puisse être une non profession réglementée.

40. Quelles sont les différences entre les SDC et les SEL ?

41. A la différence d'une SEL qui est constituée sous la condition suspensive de son inscription au tableau de l’Ordre du barreau compétent, une SDC est constituée indépendamment de son acte d’inscription. Les SDC, contrairement aux SEL, ne sont toutefois pas dispensées des formalités de publicité auprès d’un Journal d’annonce légal et du Bulletin officiel des annonce civiles et commerciales. S’agissant des comptes courants d’associés, si leurs montants sont limités dans les SEL, aucune limite n’est prévue dans les sociétés de droit commun. S’agissant de l’agrément des cessions de parts sociales, à la différence des SELARL qui exigent une majorité des trois quarts, dans une SARL, en application de l’article L. 223-14 du Code de commerce N° Lexbase : L3178DYD, l’agrément est donné à la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales alors que dans les SAS ou SA, il n’y a pas de quorum, ni de majorité exigés, la liberté contractuelle prévaut. S’agissant de la responsabilité professionnelle, contrairement aux SEL, il n’existe pas de disposition prévoyant expressément que chaque associé répond sur l’ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu’il accomplit personnellement avec solidarité de la société. Mais, il ressort de la doctrine et de la jurisprudence (sur les commissaires aux comptes, applicable par analogie en la matière), que ce principe s’appliquerait à tous les avocats exerçant en société quelle que soit la structure d’exercice retenue.

42. Quelles sont les points communs entre les SDC et les SEL ?

43. Le régime fiscal applicable aux sociétés de droit commun est identique à celui applicable aux SEL. En matière d’exclusion d’associé, le régime légal prévu à l’article 28 du décret de 1993 N° Lexbase : C38908UM précité étant applicable aux SDC, « tout associé exerçant au sein de la société qui a fait l'objet d'une condamnation disciplinaire passée en force de chose jugée à une peine égale ou supérieure à trois mois d'interdiction dans l'exercice de sa profession ou d'une condamnation pénale définitive à une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois mois peut être contraint, à l'unanimité des autres associés exerçant au sein de la société, de se retirer de celle-ci. » (al. 1er) « Ses actions ou parts sociales sont cédées dans les conditions prévues par les articles 14 et 15. » (al. 2). Pour le reste, les autres motifs d’exclusion pourront être aménagés par les statuts dans le respect des droits de l’associé dont l’exclusion est envisagée et dans le respect de exigences propres à chacune des formes sociétaires adoptées. Enfin, les statuts fiscaux et sociaux des associés dirigeants associés sont identiques en SELARL et SARL et en SELAS et SAS.

44. Est-il plus avantageux d’utiliser les SEL ou les SDC ? Les SDC sont de création plus récente que les SEL. Elles sont donc plus attractives car nouvelles. Cependant, elles peuvent être moins bien maîtrisées car, d’une part, elles suscitent des interrogations, d’autre part, l’on dispose en la matière de moins de recul que pour les SEL.

• En SPE

45. Après les SDC, la SPE. On l’a dit, les Sociétés Pluriprofessionnelle d’Exercice (SPE), qui sont des sociétés prenant la forme par exemple d’une SCP, d’une SEL ou d’une SDC, et qui ont pour objet au moins deux objets sociaux distincts, parmi lesquels toutes les professions du droit (à l’exception des greffiers des tribunaux de commerce) et les professions d’expert-comptable, de commissaire aux comptes et de conseil en propriété industrielle, sont donc des sociétés pluriprofessionnelles [18].

46. A dire vrai, il y a lieu de définir l’interprofessionnalité et la pluriprofessionnalité. Ces deux termes renvoient à la possibilité pour des avocats de s’associer avec d’autres professionnels (du droit ou quelques autres professions techniques). Or, on distingue l’interprofessionnalité ou la pluriprofessionnalité capitalistique de l’interprofessionnalité ou la pluriprofessionnalité d’exercice. Surtout, plusieurs schémas sont plausibles :

- dans une société/groupement de moyens ;

- dans une SEL/SDC : des avocats ou des sociétés d’avocats peuvent ainsi prendre des participations dans des SEL/SDC exerçant une profession juridique autre ;

- dans une SPFPL : des avocats ou des sociétés d’avocats peuvent s’associer, au sein de sociétés holdings, dans des SPFPL dites « pluriprofessionnelles », la liste des associés étant énoncée à l’article 31-2 de la loi du 31 décembre 1990 N° Lexbase : Z64577N9 ;

- la SPE : association de deux professionnels distincts du droit avec éventuellement les experts-comptables et commissaires aux comptes et conseils en propriété industrielle, observation faite que les CAC ne peuvent pas s’associer au sein de SPE faute de publication du décret d’application.

47. Les SDC et la SPE sont réellement deux grandes innovations issues de la loi Croissance de 2015 [19] N° Lexbase : L4876KEC. Elles restent toutefois encore marginales. Des SPE ont néanmoins pu être créées, regroupant essentiellement des avocats et experts-comptables, mais il existe aussi des SPE d’avocat, expert-comptable et notaire, des SPE d’avocats et de notaires, des SPE d’avocats et de conseils en PI, des SPE d’avocat et d’administrateur judiciaire. L’avenir dira si la SPE a vocation à se développer. L’avenir dira aussi si les SDC ont vocation à remplacer les SEL.

Conclusion

48. A côté de ces deux formes sociales nouvelles, il ne faudrait pas passer sous silence deux évolutions majeures qui influencent ou ont vocation à influencer la structuration des cabinets d’avocats : d’abord, la possibilité de réaliser des actes de commerce à titre accessoire, ensuite la fin de l’unicité d’exercice [20]. Ce sont là deux très grandes innovations [21], qui ne sont pas sans rappeler, à bien des égards, des innovations passées mais toujours en cours, à savoir, notamment, les activités de mandataire sportif et de transaction immobilière ainsi que l’acte d’avocat (y compris dans sa forme électronique avec signature à distance).

49. Les structures d’exercice ne doivent pas non plus occulter les sociétés ou groupements permettant la mise en commun des moyens (tels que la Société Civile de Moyens) et les sociétés holdings (« SPFPL » : société de participations financières des professions libérales). Les structures d’exercice ont la qualité d’avocat, ce qui n’est le cas ni des sociétés/groupements de moyens ni des sociétés holdings, qu’elles soient mono-professionnelles ou pluri-professionnelles.

50. Autant de sujets d’avenir, surtout la commercialité par accessoire, la pluralité d’exercice, la pluriprofessionnalité d’exercice et les sociétés de droit commun, qui seront sans doute abordés lors d’un prochain anniversaire de la grande loi de 1971 N° Lexbase : L6343AGZ, à moins que la loi du 31 décembre 1990 N° Lexbase : L3046AIN, siège des sociétés d’avocats et plus généralement des sociétés des professions libérales réglementées, dont les anniversaires méritent tout autant d’être célébrés, en donne l’occasion.

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