[Le point sur...] L’avocat, auxiliaire de justice : 50 ans après

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « Loi du 31 décembre 1971, 50 ans après » et publié dans l’édition n° 322 du 3 février 2022 de la revue Lexbase Avocats. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N0147BZH.

En 1971, le législateur, sans véritable hésitation, a donné naissance à une nouvelle profession, qui n’est pas « la grande profession » [1]. Il s’est borné à faire fusionner les avocats et les avoués de première instance, définis aussitôt comme « auxiliaires de justice ». La fusion en 1991 avec les conseils juridiques, puis avec les avoués d’appel dix ans plus tard, est venue s’ajouter à de nouvelles activités éloignées du concours à apporter au juge. L’avocat est-il encore un auxiliaire de justice ? Oui, mais avec une notion plus élargie : l’avocat doit concourir à ce qui est juste.

I. L’avocat, auxiliaire de justice, au sens strict

D’un point de départ qui conçoit l’avocat auxiliaire de justice au sens strict comme l’auxiliaire du juge (A), ses tâches se sont progressivement élargies par suite d’évolutions marquantes depuis 1971 (B).

A. L’auxiliaire de justice, l’auxiliaire du juge

Les débats parlementaires précédant la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaire et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ montrent qu’au moment de rattacher le nouvel avocat à une définition, des hésitations ont touché le législateur. Dans un projet initial, les avocats étaient tenus d’apporter leur concours au service public de la justice. Dans le projet soumis au Parlement, il devait participer, comme auxiliaire de justice, au service public de la justice. La formule retenue (article 3 N° Lexbase : C27688SC) [2] a le mérite de la simplicité : « les avocats sont des auxiliaires de justice » [3]. Cette affirmation est un progrès. Le texte précédent [4], qui organisait la profession d’avocat, ne le qualifiait qu’incidemment d’auxiliaire de justice, à propos du conseil de l’Ordre.

Cette définition ne souffre aucune difficulté et la jurisprudence sait en tirer toutes les conséquences lorsqu’il faut appliquer les dispositions de l’article 47 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L7226LED). Applicable depuis le 1er janvier 1976, ce texte énonce que « lorsqu’un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d’une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction dans un ressort limitrophe ». Cette règle, dérogeant au droit commun des règles de compétence, fournit une jurisprudence abondante qui ne se tarit pas. Récemment, une cour d’appel [5] précisait qu’un avocat honoraire, expert judiciaire, n’était pas un auxiliaire de justice. Il est vrai que pour un expert judiciaire la jurisprudence avait déjà apporté une réponse négative [6]. Les nombreuses décisions rendues à ce sujet donnent parfois une définition de l’auxiliaire de justice : « est auxiliaire de justice une personne, qui, par profession, concourt de façon principale et habituelle à l’administration de la justice ». Cette définition a permis à la cour d’appel de considérer qu’un greffier de tribunal de commerce est un auxiliaire de justice [7].

Le 31 décembre 1971, la loi faisait fusionner deux professions, celle d’avocat et celle d’avoué devant le tribunal de grande instance. La première pouvait exercer des fonctions de conseil et la rédaction d’actes, mais le plus souvent ces activités étaient exercées par une profession distincte, celle de conseil juridique. Celle-ci était réglementée [8], mais n’était pas organisée. Elle ne composait aucun ordre et n’avait aucune obligation déontologique propre. En revanche la profession assimilée, celle d’avoué, avait une organisation de longue date pour remplacer les procureurs [9]. Ces officiers ministériels avaient pour fonction première de représenter les parties, lorsque la représentation par leur ministère était obligatoire, devant le tribunal de grande instance. Incontestablement, ils avaient pour fonction d’apporter leur concours « de façon principale à l’administration de la justice ».

Plus récemment la profession de conseil juridique devait se fondre dans celle d’avocat [10]. Aboutissant à l’organisation d’une « grande profession », une loi [11] dont on pourrait fêter le dixième anniversaire, augmentée d’un décret d’application [12], opérait la fusion des professions d’avocat et d’avoué devant les cours d’appel [13], la suppression de cette dernière profession ayant initialement été prônée par le rapport « Attali » [14].

Dans ce contexte la qualité d’auxiliaire de justice s’applique, comme le veut la loi, à tout avocat. Quand il s’agit d’apprécier si telle ou telle profession est auxiliaire de justice, la jurisprudence ne se penche pas sur son activité réelle. C’est l’ensemble d’une profession qui reçoit la qualité ou se la voit refuser. A ce titre, « la qualité d’auxiliaire de justice n’a pas été reconnue aux notaires, ni aux experts judiciaires, et, curieusement, aux avocats à la Cour de cassation et au Conseil d’État » [15].

En 1971, le concours de l’avocat à l’administration de la justice se manifestait de façon institutionnelle, sans que l’on ait à examiner son activité quotidienne. Ainsi l’avocat paraissait être indispensable à l’acteur principal qui est le juge. Certaines situations rendaient indispensable son concours au fonctionnement de la justice. Tel était le cas de l’aide judiciaire. La loi du 31 décembre 1971 est entrée en vigueur le 16 septembre 1972, ce qui était indispensable pour permettre au justiciable démuni, ou aux ressources limitées, d’agir en justice en demande ou en défense. Ce fut l’œuvre d’une loi intervenue quelques mois plus tôt [16]. À un système d’aide aux indigents où les mots ont leur sens [17], on substituait un régime prévoyant, de principe, la rémunération de l’avocat, mais le concours du barreau restait indispensable.

La commission d’office était également un concours obligatoire pour la profession. Que dire enfin lorsque, en cas d’insuffisance de magistrats, l’avocat doit compléter le tribunal ? D’auxiliaire, il devient même acteur [18].

Pour un auteur fort connu du XIXème siècle [19] ces tâches permettaient même de donner à la responsabilité civile de l’avocat un fondement de droit public : « L’avocat, ne peut, en principe, ni refuser son ministère ni accepter d’honoraires, il est astreint à un service public ». Le trait est forcé, mais il souligne que sans l’avocat le service public de la justice ne peut être assuré. Les avocats, auxiliaires de justice centraux, seraient ainsi, à l’égal des juges, « des garants de l’État de droit » selon la Cour européenne des droits de l’Homme [20].

B. Les évolutions depuis 1971

Les tâches de l’avocat se sont élargies. Sur le plan institutionnel, la fusion avec les conseils juridiques a éloigné une partie de la profession du concours à apporter à l’administration de la justice. Toutefois le conseil juridique, devenu avocat, n’a pas prêté serment et est réputé l’avoir prêté, exemple unique d’un serment étendu à une personne sans prestation [21]. Il devra donc appliquer tous les principes essentiels, y compris ceux qui sont contenus dans la formule du serment qu’il n’a pas prêté. Devenu avocat, l’ancien conseil juridique est tenu de participer aux permanences pénales organisées par le Barreau si le bâtonnier l’a décidé. Celui-ci est habilité à prendre cette mesure pour que soit assurée la mission de service public des commissions d’office. Ainsi, dans un barreau de 70 avocats, l’ancien conseil juridique est tenu des obligations d’un auxiliaire de justice sans pouvoir s’abriter derrière son incompétence en matière pénale [22].

En matière juridictionnelle, la responsabilité disciplinaire sanctionne l’avocat, qui, d’une façon ou l’autre, entraverait l’accès à la justice. Les bénéficiaires ont droit à la gratuité de ses services. Exiger de chacun un carnet de timbres est une faute déontologique méritant d’être sanctionnée [23].

La jurisprudence la plus récente se prononce sur l’obligation pour l’avocat d’exécuter la commission d’office qui provient d’une désignation du président de la cour d’assises. Le principe a été déclaré conforme à la Constitution [24] et la Cour de cassation [25] n’a écarté la sanction disciplinaire de principe que pour un vice de forme. Une décision sur le fond de la Cour d’appel de Paris désignée comme cour de renvoi est ensuite intervenue [26]. Elle a prononcé la peine de l’avertissement, montrant ainsi que l’avocat, auxiliaire de justice, est tenu de se conformer et d’exécuter la désignation du président de la cour d’assises.

Quant à la suppression des avoués devant la cour d’appel dix ans plus tard, elle concerne des officiers ministériels qui prêtaient exclusivement leur concours à l’administration de la justice. Ceux qui n’ont pas abandonné la profession sont devenus de plein droit avocats et ont souvent fait valoir une expérience, exclusivement judiciaire en devenant avocats spécialistes en procédure d’appel. Le professeur Giraud en témoigne : « « L’avoué est mort ; vive l’avoué ! » Dans certains cabinets, le recours à des anciens avoués est devenu la norme : soit par externalisation (recours à un autre cabinet composé d’anciens avoués, ou de spécialistes de la procédure d’appel), soit par internalisation (les anciens avoués intégrant le cabinet) » [27]. Pleinement auxiliaires de justice, ils le sont restés.

II. Vers une conception élargie de l’auxiliaire de justice

Sous l’influence des activités nouvelles (A), la notion d’auxiliaire de justice a été étendue (B).

A. L’influence des activités nouvelles

Comme le souligne la doctrine, « l’élargissement du cadre du champ d’activité de l’avocat s’est poursuivi dans de multiples directions » [28]. L’exercice de la fonction de correspondant informatique et libertés a été ouvert aux avocats en 2009 [29]. La même année l’avocat a été autorisé à devenir mandataire en transactions immobilières [30].

En 2010, l’avocat, comme le notaire et l’expert-comptable, peut intervenir comme tiers de confiance dans les relations entre l’administration fiscale et les contribuables [31]. En 2008, la faculté de devenir fiduciaire a été étendue à l’avocat [32].

En 2011, l’avocat a reçu la faculté de devenir mandataire sportif [33]. En 2015, l’avocat s’est vu reconnaître la possibilité de devenir représentant d’intérêts (lobbyiste) [34]. En 2017, l’avocat a reçu le droit d’être mandataire d’artistes et d’auteurs [35]. En 2021, l’avocat peut devenir mandataire d’un intermédiaire d’assurances [36].

Ces activités nouvelles sont trop récentes pour bénéficier de l’éclairage de la jurisprudence. On se doit toutefois de signaler une décision récente [37] dont on ignore le caractère définitif et dont la portée devrait rester limitée. Elle se borne à annuler la disposition du règlement intérieur du Barreau de Paris jugée contraire à la loi pour la rémunération du mandataire sportif. Le même arrêt rappelle que les activités nouvelles doivent rester accessoires et que l’avocat ne peut exercer une activité commerciale.

Ces nouvelles fonctions vont-elles se développer ? Il est encore trop tôt pour répondre. Aucune comptabilité isolée ne permettra de mesurer le chiffre d’affaires engendré par ces secteurs d’activités à l’exception de l’activité de fiduciaire qui impose une formation spécifique [38]. La lutte contre le blanchiment impose des obligations déclaratives. Dans toute correspondance, quel qu’en soit le support, l’avocat fiduciaire doit préciser sa qualité [39] et attirer l’attention sur le fait que le secret professionnel n’est pas absolu. Il peut être levé au profit des organes de la fiducie. Enfin l’avocat, à l’appui de sa déclaration aux instances de l’Ordre, doit justifier d’une assurance spécifique [40] et être spécialement couvert pour la représentation des fonds [41].

Ces activités ont un trait commun : de façon incontestable elles s’éloignent des activités traditionnelles de l’avocat que constituent la défense et le conseil. Quoiqu’il en soit, la loi, en indiquant que les avocats sont des auxiliaires de justice [42], ne s’est pas attachée à l’activité déployée par les membres du Barreau, mais à leur état, tel qu’il résulte de la simple lecture du tableau de l’ordre. En filigrane dans cet état, il a été relevé que les auxiliaires de justice se sont vus reconnaître un rôle éminent au regard de certaines obligations incluses dans une mission juridique [43].

Si les tâches de l’avocat sont incontestablement plus variées [44], sur le plan de l’organisation professionnelle les ouvertures ne sont pas sans fin. Des personnes sans rapport avec les activités judiciaires devront au mieux attendre encore pour intégrer le Barreau. On pense à l’idée, écartée, d’intégrer les conseils en propriété industrielle, profession réglementée [45]. La proposition, avant d’être rejetée, est venue devant le Parlement en 2009 [46]. De façon récurrente l’intégration, selon des formes à définir, des juristes d’entreprise fait l’objet de rapports favorables [47], mais est rejetée par la profession à une très large majorité, compte tenu des risques majeurs qu’elle présente [48].

B. Une notion d’auxiliaire de justice étendue

Si la justice est un service public, elle est aussi une valeur, une vertu située en bonne place quand il s’agit de les mettre en exergue au nombre de dix-sept [49]. Cette notion de justice qui a pour antinomie la force et l’arbitraire fournit des études sur la déontologie des professionnels du droit [50].

Cet engouement se traduit même par la volonté de relever l’existence d’un véritable droit des déontologies [51]. Quand une réforme de la procédure disciplinaire, sanction des manquements déontologiques, est envisagée, une procédure commune qui rassemblerait des professions aussi disparates que les avocats, les commissaires aux comptes et les greffiers des tribunaux de commerce est présentée [52].

Ayant ainsi marqué, par référence à ce qui doit être juste, le souci majeur de la déontologie, ce qu’il y a de commun, on peut, sans se projeter dans l’avenir, voir ce qui s’impose aujourd’hui à l’avocat pour, avec justesse, faire œuvre de justice. Ces règles impératives proviennent de ce que l’on appelle, depuis le décret du 12 juillet 2005 [53], les principes essentiels [54]. Comme on le verra, ils ne sont pas figés puisqu’un nouveau principe est apparu en 2019.

Si l’on ne peut s’arrêter sur tous les principes essentiels, on retiendra que le dernier, récent et donc peu éclairé par la jurisprudence mais examiné par la doctrine [55] se réfère à l’égalité, principe emblématique de la République française. Ce nouveau principe essentiel a reçu un développement certain quand a été signée une charte par les trois institutions représentatives de la profession [56] (Conférence nationale des Bâtonniers, Conseil national des barreaux, Barreau de Paris). Le principe de la non-discrimination mériterait d’ailleurs, en droit public, de devenir une valeur autonome, dépassant même celle d’égalité [57]. On voit donc qu’en se rapprochant d’un idéal de justice la profession d’avocat n’a pas fini d’étendre ses exigences.

Pour l’avocat l’engagement de respecter des principes de justice est pris dès la prestation du serment. Les évolutions de la formule sont nombreuses et révélatrices [58]. Elles traduisent une distance à chaque fois plus grande vis-à-vis des pouvoirs en place et cette inclination est conforme à l’idée que l’on se fait de la justice. En 1972 [59], le candidat s’engageait « dans le respect des tribunaux, des autorités publiques… », ce qui pouvait limiter l’indépendance, notamment par la répression possible des délits d’audience.

En 1982 [60], la seconde partie de la formule a été supprimée ; l’expression se fait plus courte et moins servile : « Je jure comme avocat, d’exercer la défense et le conseil avec dignité, conscience, indépendance et humanité ».

Avec la réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, c’est-à-dire au moment de la fusion avec les conseils juridiques [61], est apparue une formule plus sobre encore : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ». Il n’y a plus lieu de distinguer entre la défense et le conseil, ce qui est un progrès, car on omettait les fonctions de représentation, qui sont la substance des activités nouvelles (le mandat). On relèvera que la formule du serment, longtemps du domaine règlementaire, relève depuis 1982 de la loi. Elle se réfère en tout cas à des valeurs qui doivent inspirer l’auxiliaire de justice.

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Une déontologie en mouvement, soutenue par une responsabilité disciplinaire qui s’adapte, donne à la notion d’auxiliaire de justice un domaine plus vaste. L’avocat ne concourt pas forcément à l’administration de la justice mais il sait respecter cette valeur qui s’appelle justice en servant l’intérêt général.

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