[Le point sur...] L’accès à la profession : 50 ans après

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « Loi du 31 décembre 1971, 50 ans après » et publié dans l’édition n° 322 du 3 février 2022 de la revue Lexbase Avocats. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici N° Lexbase : N0147BZH.

 « Être avocat ce n'est pas justifier, ce n'est même pas excuser. C'est interdire à la haine d'être présente à l'audience. C'est amener, tenter d'amener le juge à rester juste. »

Robert Badinter.

Trouvant ancrage dans un héritage historique et symbolique fort, la figure de l’avocat s’est imposée au fil des siècles dans la représentation collective tant par son rôle dans l’administration de la justice que par l’image de la robe que l’avocat revêt dans l’exercice de ses activités judiciaires [1]. Aux côtés de l’image de l’avocat défenseur et protecteur [2] s’est progressivement « imprimée » [3] celle de l’avocat entrepreneur [4] à la tête de son cabinet [5] : les questionnements relatifs au chiffre d’affaires, à la rentabilité [6], à la survie comme au financement [7] de la structure, aux formes nouvelles et anciennes de concurrence nationale et internationale [8] mais aussi inter et intra [9] professionnelle, à la diversification de l’activité, à la communication, etc… s’imposent à l’avocat comme à tout entrepreneur [10]. Pour autant, si la profession parait subir l’influence croissante d’une logique de marché, l’activité de l’avocat demeure irréductible à toute autre [11].

Intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, les avocats occupent une position centrale dans l’administration de la justice : « c’est à ce titre qu’ils jouent un rôle clé pour assurer la confiance du public dans l’action des tribunaux, dont la mission est fondamentale dans une démocratie et un État de droit. Toutefois, pour croire en l’administration de la justice, le public doit également avoir confiance en la capacité des avocats à représenter effectivement les justiciables [12] ». Aussi, afin d’assurer la confiance placée en lui par le client, tout avocat est tenu de présenter des garanties communes posées par la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques N° Lexbase : L6343AGZ qui, bien que plusieurs fois modifiée, régit et organise la profession depuis cinquante ans, malgré les critiques formulées à son encontre. Cette pérennité du texte ne doit pas occulter les transformations profondes qui ont traversé la profession pendant cinq décennies. L’avocat n’est plus une figure unique [13] : la profession s’est diversifiée, réduisant la place du judiciaire au profit du juridique et les multiples formes d’exercice offrent aujourd’hui un panorama beaucoup plus contrasté qu’hier. Si bien que celle-ci se maintient à un niveau élevé d’attractivité tant elle offre aux avocats une grande diversité de situations professionnelles. Au premier janvier 2020, les 70 073 avocats exerçant en France représentaient 82 % des emplois du secteur libéral juridique [14] et bien que la croissance soit en baisse depuis 2012, le nombre de candidats augmente en moyenne de 3 % par an sur les 10 dernières années. Cet accroissement annuel transforme profondément le contentieux de l’exercice mais aussi de l’accès à la profession d’avocat. Ce contentieux est lui-même nourri par les ambiguïtés de la loi de 1971 dont les dispositions recèlent une véritable complexité théorique, notamment interprétative, mais aussi déontologique et légistique.

La loi du 31 décembre 1971 doit en effet, pour être bien comprise et appliquée, être combinée à d’autres textes : ainsi, les conditions d’accès à la profession d’avocat sont fixées par les articles 11 et suivants de la loi de 1971 et les articles 42 et suivants du décret n° 91-197, du 27 novembre 1991, organisant la profession d’avocat N° Lexbase : L8168AID. En outre, l’apparente simplicité des conditions de principes posées pour accéder à la profession d’avocat se complique des différentes dérogations qui se sont ajoutées et amendées au fil du temps. Si bien que ces conditions donnent lieu à une jurisprudence abondante et subtile qui porte sur les conditions générales d’accès à la profession posées par l’article 11 de la Loi du 31 décembre 1971 (I), mais aussi sur les obligations de formation et les dérogations ouvertes aux candidats avocats (II).

1. Les conditions générales d’accès à la profession d’avocat : la figure de l’avocat

La défense a longtemps constitué le cœur de l’activité de l’avocat, si bien que, dans sa rédaction initiale, l’article 4 de la loi du 31 décembre disposait que « nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation et les avoués près les cours d'appel ». L’élargissement des activités judiciaires [15] vers les activités juridiques de conseil, de rédaction d’acte, de résolution amiable, etc.. a déplacé le centre de gravité de la profession [16] en même temps qu’elle a diversifié les profils des candidats et les modalités d’exercice. Pour autant, la profession semble, aujourd’hui comme hier, se rassembler autour d’exigences communes qui correspondent à une figure symbolique de l’avocat légitimant la confiance des justiciables en la profession et auxquelles les candidats doivent se conformer. Réécrite par la loi du 31 décembre 1990, par la loi n° 93-1420, du 31 décembre 1993, portant modification de diverses dispositions pour la mise en œuvre de l’accord sur l’Espace économique européen et du traité sur l’Union européenne N° Lexbase : L2991AIM et par l'Ordonnance n° 2008-507, du 30 mai 2008, portant transposition de la Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles N° Lexbase : L9013H39 [17], la loi du 31 décembre énumère les exigences essentielles auxquelles elle soumet les candidats à l’exercice de la profession. Ces conditions profilent un avocat vertueux (A) et compétent (B) maintenant toute la noblesse de la profession.

A. L’avocat vertueux

L’article 11 de la loi de 1971 N° Lexbase : L6343AGZ énumère six conditions : les trois premières sont relatives à la compétence de l’avocat, les trois suivantes garantissent sa moralité et sa probité. On observe que ces conditions marquent l’accès à la profession puis deviennent dans l’exercice de celle-ci des obligations déontologiques qui pèsent sur l’avocat en toutes circonstances [18].

Il n’existe en effet aucun numerus clausus et le consensus semble s’orienter vers des conditions qualitatives d’accès à la profession [19]. Aussi, les conditions de moralité [20] et de probité [21] ne résultent pas d’une proclamation abstraite d’une éthique du candidat dont il reviendrait au conseil de l’ordre de préciser le contenu. Au contraire, l’article 11 de la loi de 1971 N° Lexbase : L6343AGZ guide l’interprétation en en traçant les contours à partir des sanctions qui auraient pu être prononcées à l’encontre des candidats.

Réciproquement, la jurisprudence a précisé que si l'article 11 de la loi de 1971 énumère les conditions à défaut desquelles nul ne peut accéder à la profession d'avocat, il ne s'ensuit pas que tout candidat qui satisfait à ces conditions doive être admis au barreau. Il appartient au conseil de l'ordre de maintenir les principes de probité et de désintéressement auxquels sont soumis les membres de la profession [22] et d’apprécier l’aptitude de l’intéressé à exercer la profession d’avocat en conformité avec ses principes essentiels [23]. A cet égard, la profession a clairement refusé de se faire dicter par un tiers la maitrise de son tableau [24]. Outre les conditions de moralité et de probité, le conseil de l’ordre doit encore s’assurer que le candidat satisfait aux exigences de nationalité et de diplôme (Maitrise [25] et CAPA) tendant à garantir que le candidat a une bonne maîtrise du droit national.

B. L’avocat compétent

L’exigence de nationalité masque un traitement différencié des candidats selon qu’ils sont, ou non, français, ressortissants de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen. La Cour européenne a précisé que la réglementation de l’accès au barreau participe d’une bonne administration de la justice et que les autorités nationales disposent d'une marge d'appréciation en matière de définition des conditions d'accès à la profession d'avocat si bien que l’exigence de nationalité pour y accéder ne saurait à elle seule suffire à créer une distinction discriminatoire [26]. Au demeurant, des exceptions permettent notamment aux avocats étrangers d’accéder à la profession par des voies dérogatoires [27] ou d’exercer en France sous leur titre d’origine [28].

Quel que soit la voie d’accès à la profession, l’avocat, lorsqu’il exercera sa profession, devra faire preuve, à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence [29]. Si bien que les exigences de l’article 11 de la loi de 1971 préfigurent les obligations déontologiques auxquelles sera soumis l’avocat dans l’exercice de sa profession. Plus précisément, le devoir de compétence [30] garantit les droits de la défense et une bonne administration de la justice devant les juridictions françaises[31] et s’impose, avant même la prestation de serment [32], comme une condition d’accès à la profession. Si ces compétences ont longtemps été présumées, l’avocat doit désormais en justifier « sous peine de voir remise en cause la place privilégiée qu’il occupe dans le marché des services juridiques » [33]. Dans cette perspective, l’article 11 de la loi de 1971 met en place un processus de validation des acquis reposant sur l’obtention d’un diplôme universitaire, sanctionnant l’acquisition des connaissances en droit national, et du CAPA marquant la réussite à l’examen de fin de formation professionnelle. La physionomie contemporaine de la profession donne à cette phase de formation une dimension singulière qui conduit aujourd’hui la profession à revendiquer non seulement une modification profonde de la formation des avocats, mais également le contrôle de celle-ci afin de garantir qu’elle soit adaptée aux exigences professionnelles [34].  

2. Le processus d’accès à la profession d’avocat : le contrôle d’une connaissance satisfaisante du droit français.

Exigée par l’article 11 de la loi de 1971, l’obtention du CAPA sanctionne les dix-huit mois de formation théorique et pratique, exigée pour l’exercice de la profession et dont l’accès est subordonné à un examen d’entrée [35] à un centre régional de formation professionnelle d’avocat [36] (CRFPA) (A). Des dérogations, qui donnent lieu à une jurisprudence abondante, sont néanmoins prévues (B).

1. L’obligation de formation professionnelle

L’article 12 de la loi de 1971 dispose que la formation professionnelle exigée pour l'exercice de la profession d'avocat est subordonnée à la réussite à un examen d'accès à un centre régional de formation professionnelle [37]. Cette formation [38], sanctionnée par le CAPA, comprend une partie théorique et une partie pratique d'une durée d'au moins dix-huit mois [39]. Chaque avocat ayant satisfait aux exigences de compétences est ensuite inscrit au tableau d’un barreau [40] dans les conditions prévues par les articles 93 à 96 du décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat.

Bien que des dérogations importantes soient prévues [41], l’obtention du CAPA apparait donc comme la voie normale d’accès à la profession d’avocat [42]. Au demeurant, l’exigence de formation apparait centrale dans l’acquisition, le maintien et le développement de la compétence de l’avocat. Si bien que la formation initiale est une condition d’accès à la profession alors que la formation continue est, quant à elle, une obligation déontologique [43]. Il en résulte que les contentieux concernant la formation professionnelle [44] prennent une importance particulière dans la vie professionnelle de l’avocat [45] et la Cour européenne des droits de l’homme a même considéré qu’en la matière le comportement des autorités compétentes doit être cohérent et respectueux de la personne sous peine de porter atteinte à son droit à la vie privée au sens de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen N° Lexbase : L1372A9P  [46].

2. Les voies d’accès dérogatoires

Outre la voie classique du CAPA, différentes voies d’accès coexistent donc pour accéder à la profession :

• L’accès à l’exercice en France de la profession pour les avocats étrangers, selon qu’ils sont [47] ou non [48] ressortissants de l’Union européenne.

Les avocats qui ont acquis leur titre professionnel dans un pays de l’Union européenne peuvent exercer sous le titre professionnel d’origine [49].

Les avocats ressortissants d'un Etat ou d'une unité territoriale n'appartenant pas à l'Union européenne ou à l'Espace économique européen, s'ils ne sont pas titulaires du CAPA[50], doivent subir un examen de contrôle des connaissances en droit français.

D’interprétation stricte[51], ces dérogations sont soumises à une condition de territorialité [52] qui a pour finalité d’assurer une connaissance suffisante par le candidat du droit national [53].

• L’exercice partiel de la profession [54]

• Les voies dérogatoires. Ces dérogations bénéficient aux personnes justifiant de la pratique pendant une durée suffisante [55] d’activités juridiques [56], garantissant l’acquisition des connaissances nécessaires à l’exercice d’une pratique professionnelle[57] incluant nécessairement l’application du droit national [58] (fonctionnaires [59], juristes d’entreprise [60], magistrats [61], assistants et collaborateurs de sénateur ou de député justifiant avoir exercé une activité juridique à titre principal avec le statut de cadre pendant au moins huit ans dans ces fonctions [62]). Elles bénéficient encore aux docteurs en droit[63] sous réserve que le diplôme ait été délivré par un établissement d’enseignement supérieur français et aux Professeurs de droit, sous réserve d’un enseignement magistral [64].

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