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N1521BS7
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par Marc Sztulman, Doctorant en droit public à l'Université de Toulouse I - Capitole
le 12 Mai 2011
Avant de partir plus en aval concernant la procédure de la QPC, un rapide détour par la théorie s'impose, on doit au juriste Autrichien Hans Kelsen d'avoir élaboré au début du siècle dernier, une théorie pure du droit (6). Dans cette perspective, une norme pour exister doit être insérée dans un ensemble de normes donc être incluse dans un ordre juridique. Ce postulat de l'aspect organisé des normes au sein d'un ordre juridique (7) permet au juriste de chercher la clef qui les organise.
Ce sésame repose sur un principe (8) : pour qu'une norme soit à sa place, il faut qu'elle soit compatible avec la norme qui lui est directement supérieure. La représentation spatiale de cette compatibilité prend la forme d'une pyramide (9) permettant de représenter tant leurs qualités, la place dans la hiérarchie ; que leurs importances quantitatives.
Afin de faire respecter l'harmonie triangulaire de cet ensemble normatif, il doit être mis en place un contrôle de compatibilité entre une norme et celles qui lui sont supérieures. Dans cette étude, nous nous intéresserons aux rapports entre la Constitution et la loi. Partant, deux types de contrôles de constitutionnalité peuvent être effectués, l'un a priori, l'autre a posteriori. Le moment de la scission entre ces deux procédures est celui de la promulgation de la loi par le Président de la République (10).
Le premier système, le contrôle a priori prévu à l'article 61 (11) de la Constitution a été mis en place dès 1959, aujourd'hui 621 décisions ont été rendues en application de ce dernier. En 2008 le droit positif comprenait environ 11 000 lois. Ce chiffre s'est accru ces dernières années du fait de la multiplication de lois prises, comme le déplorait Renaud Denoix de Saint Marc en 2000, "pour frapper l'opinion ou répondre aux sollicitations des différents groupes sociaux, l'action politique a pris la forme d'une gesticulation législative" (12).
Les différents textes relatifs au contrôle de constitutionnalité des lois a priori prévoient un encadrement important des possibilités d'utilisation de cette procédure. Ces limites tiennent tant à des éléments ratione temporis (la saisine doit avoir lieu entre le vote et la promulgation) qu'aux autorités de saisines limitativement énumérées.
Pris dans cette tenaille entre des modalités de contrôle a priori trop restrictives et une inflation législative galopante, le contrôle a priori des lois, avant la mise en place de la QPC, n'avait concerné que 5,6 % des lois.
Ce faible pourcentage connaît deux principaux facteurs d'explication, le premier, le plus évident, concerne l'existence dans notre ordre juridictionnel d'un grand nombre de dispositions législatives antérieures à 1959 (13). Ces dernières peuvent être catégorisées en fonction du moment de leurs édictions. La première catégorie concerne les lois toujours en vigueur, prises sous un régime précédent la Vème République. La seconde catégorie concerne les lois, prises à l'aurore de la Vème République, c'est le cas notamment des ordonnances de l'article 92 de la Constitution (14).
Second élément visant à faciliter la compréhension de cette faiblesse statistique, l'hypothèse où aucune autorité n'a voulu ou pu saisir le Conseil constitutionnel dans cette perspective, deux cas de figure sont possibles.
Avant la révision constitutionnelle de 1974 (15), la saisine parlementaire étant impossible, l'opposition n'était donc pas en mesure de saisir le Conseil, après la révision, 60 députés ou 60 sénateurs tant de l'opposition que de la minorité de la majorité (16) peuvent saisir le Conseil constitutionnel. Cependant, et cette aporie est valable indépendamment de la révision constitutionnelle de 1974, en cas de consensus volontaire (17) entre la majorité et l'opposition, la saisine a priori du Conseil constitutionnel est impossible comme ce fut le cas pour la loi "Gayssot" en 1990 (loi n° 90-615 du 13 juillet 1990, tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe N° Lexbase : L3324IKC).
Face à ces lacunes tant systémiques que subjectives, il est apparu nécessaire de modifier le contrôle de constitutionnalité afin d'encadrer, voire de limiter ces travers. Deux possibilités s'offraient alors au pouvoir constituant : soit, une restructuration du contrôle de constitutionnalité a priori par voie d'action, soit la mise en place d'un contrôle a posteriori ou par voie d'action, ou par voie d'exception. Dans le cadre d'une voie d'action, la seule prétention du demandeur est l'annulation de l'acte, au contraire dans le cadre de la voie d'exception l'inconstitutionnalité de l'acte n'est pas une prétention, mais un moyen.
Ces deux systèmes divergent aussi dans leurs effets, si la voie d'exception conduit à un effet inter partes, la norme étant écartée pour le procès en cours, la voie d'action quant à elle produit des effets erga omnes, la norme contestée étant écartée définitivement.
Dans les deux tentatives réalisées en France en 1990, puis en 1993, d'instaurer une question préjudicielle de constitutionnalité, sur le modèle du contrôle de conventionnalité, la sanction de la question était l'inapplicabilité inter partes (18).
Contrairement aux deux réformes avortées, qui prévoyaient une question préjudicielle de constitutionnalité, la révision de la Constitution du 23 juillet 2008 a introduit dans notre droit une question prioritaire de constitutionnalité. Cette question est dite prioritaire, car comme le note Marc Guillaume "la question doit être traitée avant toutes les autres alors, face à une question préjudicielle, le juge doit d'abord statuer sur les autres moyens ; il ne pose la question préjudicielle et ne sursoit à statuer que si aucun de ces autres moyens ne lui permet de régler le litige".
La question préjudicielle de constitutionnalité n'a pas été retenue dans la réforme constitutionnelle de 2008 (19) au profit de la QPC en vigueur depuis le 1er mars 2010.
La mise en place de la QPC a donné lieu à une effervescence doctrinale rare tenant tant à la thématique du renforcement de "l'Etat de droit" qu'à la question de l'évolution du Conseil constitutionnel. "Big Bang juridictionnel" selon l'expression de Dominique Rousseau, elle poursuit au-delà des interprétations de la doctrine trois objectifs.
Le premier, qui nous intéresse directement, est de donner un droit nouveau au justiciable, il s'agit pour le justiciable et son conseil d'avoir "une nouvelle arme" dans une stratégie juridique désormais plus critique vis-à-vis du légicentrisme. Comme le remarque le Président du Conseil : "Les questions [...] portent sur des sujets importants, récurrents dans notre société et qui n'ont pas trouvé de solutions. Les questions sont importantes pour les Français dans leur vie quotidienne" (20).
Cette attitude est encouragée par le deuxième objectif qui a pour but de purger l'ordre juridique des dispositions potentiellement inconstitutionnelles, en effet dans notre ordre juridique subsistaient des lois n'ayant pu être soumises au contrôle de constitutionnalité : les lois antérieures à 1958, les ordonnances de l'article 92 de la Constitution, les lois de pays de la Nouvelle-Calédonie, les lois référendaires.
Enfin, toujours encouragé par une défiance grandissante face à la loi "expression de la volonté générale", le dernier objectif que poursuit la réforme de 2008 est d'assurer la prééminence de la Constitution dans l'ordre interne : il était anormal que le juge ordinaire puisse écarter une loi pour son inconventionnalité, mais ne pouvait connaître de son inconstitutionnalité.
Partant, la révision du 28 juillet 2008 insère un article 61-1 dans notre Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ), précisant : "Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé".
Cette référence est précisée par une loi organique (21) qui modifie les articles 23-1 à 23-7 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 (N° Lexbase : L0276AI3). Dans le cadre de son contrôle automatique des lois organiques, le Conseil constitutionnel l'a déclarée conforme (22) en formulant cependant trois réserves d'interprétations.
Avant de nous intéresser en détail à la procédure et à ses modalités, il est important de fixer le cadre dans lequel s'exerce la QPC. "Chose des parties", elle est au sein du "dialogue des juges" une arme dans les mains du Conseil constitutionnel. Cependant, le Conseil constitutionnel par crainte de l'accusation de "gouvernement des juges", refuse dans le cadre de la QPC de statuer ultra petita, il ne s'intéresse qu'aux dispositions contestées.
Toujours face à cette épée de Damoclès, les juges de la rue de Montpensier refusent de se substituer au Parlement, c'est le sens de la décision n° 2010-14 QPC sur la garde à vue (N° Lexbase : A4551E7P), dans laquelle le Conseil donne au législateur un délai de six mois pour légiférer. D'autre part, dans cette même perspective, le Conseil refuse de présumer du sens des futures lois comme le montre la décision n° 2010-92 QPC du 28 janvier 2011, relative au mariage homosexuel (N° Lexbase : A7409GQH).
Cependant, les effets des décisions QPC sont considérables et peuvent directement concerner une juridiction. Concernant les effets des décisions, le premier le plus important est l'effet erga omnes y compris aux contentieux en cours. Dans sa décision relative aux tribunaux maritimes commerciaux (décision n° 2010-10 QPC du 2 juillet 2010 N° Lexbase : A5937E3B), le Conseil constitutionnel a doté sa décision d'un effet rétroactif, cette dernière s'appliquant à l'ensemble des affaires en cours devant les tribunaux maritimes commerciaux ainsi qu'à toutes les condamnations prononcées n'ayant pas acquis un caractère définitif.
Au-delà de l'effet de ces décisions et de la politique jurisprudentielle mise en place par le Conseil constitutionnel, on peut s'interroger sur l'évolution de cette procédure théorique au regard de la pratique ou comment la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité a été intégrée tant par le juge à l'instance (le juge a quo), que par les "cours suprêmes" (23).
Présenter et décrire la procédure est certes nécessaire, mais on ne peut faire l'économie de fixer avant tout le référentiel. Ainsi avant d'aller plus en aval dans la procédure, il sera question, dans un premier temps, du cadre de référence dans lequel s'ancre la QPC puis, dans un second temps, de la procédure à suivre pour introduire une QPC.
I - Le cadre de référence de la question prioritaire de constitutionnalité
Ces jalons possèdent un aspect organique relatif tant à la question de l'introduction d'une QPC que du juge compétent pour en connaître. Ils contiennent aussi un aspect matériel tenant tant à la notion de "disposition législative" qu'à celle de "droits et libertés garantis par la Constitution".
A - Le cadre organique de la QPC, une interprétation littérale de la loi organique
Il s'agit avant tout de trancher la question de la juridiction devant laquelle peut être introduite une QPC. Dans cette perspective, on ne peut faire l'économie de citer les premiers mots de l'article 61-1 de la Constitution qui prévoit : "Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction", cet article est précisé par l'article 23-1, alinéa 1er, de la loi organique qui dispose : "Devant les juridictions relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présentée dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la première fois en cause d'appel. Il ne peut être relevé d'office".
En délimitant les juridictions pouvant connaître d'une QPC, la loi organique exclut de facto un certain nombre de juridictions. Première juridiction exclue, le Tribunal des conflits ; cette mise au ban ne pose aucun problème puisque ce dernier renvoie automatiquement une affaire à une juridiction relevant soit de la Cour de cassation soit du Conseil d'Etat. En outre, il semblerait que cette limitation des juridictions implique aussi l'exclusion de la cour supérieure d'arbitrage qui connaît des recours pour excès de pouvoir ou violation de la loi formés par les parties contre les sentences arbitrales. Concernant la question des juridictions pouvant connaître d'une QPC, se pose le problème du Conseil constitutionnel en formation électorale, ce problème plus théorique que pratique emporte un certain nombre de conséquences : le Conseil constitutionnel, dans une interprétation téléologique de la QPC, acceptera-t-il le dépôt de ce moyen ? Si cette hypothèse s'avère positive, s'auto filtrera-t-il ?
Aux termes d'une interprétation plus littérale, le Conseil constitutionnel peut refuser la QPC au motif que, dans sa formation électorale, il ne dépend ni de la Cour de cassation, ni du Conseil d'Etat. Cette interprétation aurait pour corollaire l'existence d'un noyau de loi insusceptible de recours : les lois électorales politiques à l'échelon national.
Maintenant que la question de la juridiction compétente a été ébauchée, on peut s'intéresser au moyen d'introduire une QPC devant ces dernières. Toujours aux termes de l'article 23-1, alinéa 1er, la QPC est déposée devant une juridiction dans un mémoire "distinct et motivé" comme la remarque la décision relative à la loi organique : "le Conseil constitutionnel n'étant pas compétent pour connaître de l'instance à l'occasion de laquelle la question prioritaire de constitutionnalité a été posée, seuls l'écrit ou le mémoire distinct et motivé' ainsi que les mémoires conclusions propres à cette question prioritaire de constitutionnalité doivent lui être transmis".
Cette référence appelle des remarques liminaires tenant tant à la nature du mémoire qu'à l'opportunité de son utilisation : le mémoire est distinct tant pour faciliter la transmission, que pour limiter le rôle du Conseil. Ce dernier est alors exclu du statut de Cour suprême au profit de son rôle historique de juge de la loi. Ainsi, "le Conseil ne pourra s'immiscer dans l'affaire au fond dès lors qu'il ne disposera que des écrits relatifs, à la QPC". Cette disposition qui peut paraître uniquement procédurale est fondamentale. En outre, le mémoire est motivé pour éviter une utilisation abusive. Enfin, au-delà de la précision normative, la QPC n'est pas un moyen d'ordre public, puisqu'elle doit être utilisée par une partie. Cette dernière est donc au coeur d'une stratégie judiciaire du demandeur entre contrôle de conventionalité et de constitutionnalité. Cependant concernant le volet pénal, il est à noter que le ministère public est à même d'introduire une QPC, en contrariant ainsi la stratégie judiciaire.
Une question centrale concerne le rédacteur du mémoire, exception faite des questions posées directement devant les Cours suprêmes qui nécessitent en principe le ministère d'un avocat à la cour, la QPC peut être posée par un avocat à la cour, voir dans certaines hypothèses, notamment devant le Conseil d'Etat, être dispensée du ministère d'avocat. Concernant l'aide juridictionnelle, elle est majorée en cas de QPC, mais ne peut être établie uniquement pour la QPC, puisque la QPC est un moyen lors d'une instance en cours.
B - L'aspect matériel de la QPC, une interprétation extensive de la loi organique
L'aspect matériel c'est-à-dire l'existence d'une "disposition législative [qui] porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit" suscite une série d'interrogations. Cependant, deux d'entre elles nous semblent plus pertinentes, car elles touchent les définitions mêmes de "disposition législative" et de "droits et liberté que la Constitution garantit".
Première interrogation, la question de la notion de "la disposition législative" choisie au détriment de la loi. Cette préférence nous amène à considérer que le critère qui intéresse le constituant n'est ni organique, ni fonctionnel. Le critère pertinent est l'emplacement dans la hiérarchie des normes. Sont ainsi considérées comme des dispositions législatives les normes supra décrétales et infra conventionnelles. Ce taxon contient donc : les lois au sens de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC), les ordonnances de l'article 92 de la Constitution de 1958, qui visaient à faciliter la transition entre la IVème et la Vème République, les lois de pays de Nouvelle-Calédonie. Des précisions s'imposent concernant les lois organiques. Actuellement contrôlées automatiquement, ces dernières ne l'ont été qu'à partir du mois de mars 1959, pour celles postérieures à cette date, elles peuvent être contestées dans une QPC en cas de changement de circonstances.
Les lois référendaires en tant qu'émanation de la souveraineté nationale ne peuvent pas faire l'objet d'un contrôle de constitutionnalité (24) a priori et l'on peut raisonnablement penser que cette exclusion volontaire s'applique aussi dans le cadre d'un contrôle a posteriori.
Maintenant qu'une définition (par liste) a été donnée à la notion de disposition législative, on peut s'interroger sur celle de "droits et libertés garantis par la Constitution".
Les deux projets de réforme avortés s'intéressaient aux droits fondamentaux, la QPC quant à elle s'intéresse aux "droits et libertés", partant, on peut s'interroger : quels droits, pour quelles libertés ? Le premier élément de réponse est matériel, il s'agit des droits et libertés contenus dans la Constitution, quels sont-ils ?
Dans un premier temps, il convient de s'intéresser aux dispositions qui y sont naturellement incluses : la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, le Préambule de 1946, la Charte de l'environnement de 2004 et certaines dispositions du corps de la Constitution : l'article 1er (N° Lexbase : L0827AH4) ou l'article 66 (N° Lexbase : L0895AHM).
Premier problème rencontré, celui des "objectifs à valeur constitutionnelle", ces derniers sont des impératifs de vie en société qui doivent guider l'action normative, créés par le Conseil constitutionnel (25) dès 1982 (26), ils représentent comme le note Guillaume Drago : "un procédé juridique posant en termes d'exigences de rang constitutionnel une éthique sociale limitative des libertés individuelles sous le contrôle direct du Conseil constitutionnel" (27).
Quant à leurs utilisations à l'appui d'une QPC, aux termes d'une interprétation croisée des décisions n° 2010-3 QPC du 28 mai 2010 (N° Lexbase : A6284EXZ) et n° 2010-4/17 QPC du 22 juillet 2010 (N° Lexbase : A9190E47), il semblerait que le conseil privilégie une approche au cas par cas, l'OVC devrait garder un caractère supplétif.
Ne sont pas considérés comme des droits et libertés garantis par la Constitution : les dispositions relatives à la procédure parlementaire, l'incompétence négative (28) -on peut la définir à la suite de Dominique Rousseau (29) comme le fait pour le législateur "d'être resté en deçà de sa compétence", elle peut être considérée comme la sanction de l'absence de précision-. Quant à la reconnaissance dans le cadre d'une QPC, de l'incompétence négative comme droit et liberté garantie par la Constitution, la décision n° 2010-5 QPC du 18 juin 2010 (N° Lexbase : A9571EZI) nous donne un éclairage intéressant. Dans cette dernière, le juge de la rue de Montpensier a précisé que "la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée à l'appui d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit".
Aux termes de la décision n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 (N° Lexbase : A6494DCI), les lois de transpositions de Directives échappent au contrôle de constitutionnalité classique a priori, c'est aussi le cas dans le cadre de la QPC.
II - Le cadre procédural de la question prioritaire de constitutionnalité : le double filtre
Si la procédure est composée d'un double filtre, il nous faut constater que ces derniers ne remplissent pas la même fonction et n'ont pas la même finalité. Avant d'arriver devant les juges de la rue de Montpensier, la procédure peut démarrer devant le juge a quo, puis se poursuivre devant une Cour suprême.
A - Un premier filtre quantitatif, visant à protéger les Cours suprêmes
L'article 23, alinéa 2, de l'ordonnance du 7 novembre 1958 modifié par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L0289IGS) précise : "La juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation". Il est procédé à cette transmission si trois critères sont remplis. Des remarques s'imposent sur ce filtre, depuis l'arrêt du Conseil d'Etat "Arrighi" du 6 novembre 1936, les juridictions ordinaires se refusaient à contrôler la constitutionnalité des lois, elles y sont désormais, de facto, invitées grâce aux trois critères du premier filtre.
Le premier critère porte sur le lien matériel entre la disposition contestée et le procès, comme le précise l'ordonnance de 1958 : "La contestation porte sur une disposition législative qui commande l'issue du litige ou la validité de la procédure". Ce critère renforce l'idée que la QPC est un simple moyen lors d'un procès et non que ce dernier puisse être considéré comme l'accessoire du contrôle de constitutionnalité.
En outre, le deuxième critère suppose une connaissance du droit constitutionnel par les juges de l'instance, en effet l'article 23, alinéa 2, prévoit comme le principe selon lequel : "Le Conseil n'a pas déjà tranché soit dans ses motifs soit dans ses dispositifs". Cette formulation est très large puisque les interprétations données dans les motifs se trouvent dotées de la même force normative que la décision en elle-même du juge constitutionnel. Cependant ce critère, pourra limiter la transmission de question portant sur des lois ayant déjà été soumises au contrôle a priori et doté d'un considérant balais (30). Face aux dispositions législatives ayant déjà fait l'objet d'un contrôle a priori ou a posteriori, se pose cependant l'épineux problème du "changement de circonstances". Ce changement peut concerner soit les faits soit le droit. Si le changement de circonstances de fait, déjà reconnu par la jurisprudence du Conseil (31), n'a pas besoin de précision supplémentaire, on peut noter que le changement de "circonstance de droit" s'entend vis-à-vis de la norme constitutionnelle qui sert de référence et non par rapport à la "disposition législative".
Enfin, ce critère conduira les juridictions à prendre connaissance de la jurisprudence du Conseil constitutionnel.
Le troisième critère implique que la question ne soit pas dépourvue de "caractère sérieux". On retrouve toute l'ambiguïté d'une formulation qui donne un pouvoir discrétionnaire au juge a quo, sans pour autant en limiter la portée. Seule l'absence de caractère sérieux pouvant servir de fondement a un refus de transmission.
Maintenant que le filtre a été explicité, on peut s'intéresser à ses modalités d'exercice. Modalité cardinale, la question du temps et plus précisément la signification de l'expression : "sans délai". Cette dernière signifie aux termes d'une jurisprudence établie (32) : "dans le plus bref délai". Le refus par le juge constitutionnel de la transmission immédiate s'explique par la volonté de permettre aux juridictions de gérer le contentieux de masse, en permettant aux juridictions de joindre les requêtes. Cependant il existe des exceptions dues à l'existence d'un délai législatif. Devant le juge pénal, le délai de transmission est de deux mois en première comparution lorsque le prévenu est en détention provisoire. Face au juge administratif le délai est de deux mois pour le logement ou le relogement, de trois mois pour les obligations de quitter le territoire français et tombe à 72 heures dans le contentieux du placement en rétention des étrangers.
Enfin pour le juge de cassation le délai est de trois mois lorsqu'un pourvoi est formé contre un arrêt de renvoi en cour d'assises.
Les décisions de transmission ou de non-transmission doivent être motivées par le juge de l'instance, en cas de refus de transmission, aucun recours n'est envisageable, la QPC étant un moyen, elle ne peut faire l'objet d'un contentieux distinct, dans cette perspective. L'appel du refus de transmission par le juge a quo sera fait en même temps que l'appel de la décision au fond, en cas de transmission, le juge a quo doit surseoir à statuer, mais il peut énoncer des mesures conservatoires, notamment concernant les référés. Les articles 126-5 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L5751IG4) et R* 49-26 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0604IQG) (33), prévoient que le juge n'est pas tenu de transmettre à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité lorsque la Cour, ou le Conseil constitutionnel, est déjà saisi d'une question mettant en cause cette disposition législative par le même moyen.
On ne peut que déplorer l'absence de statistique exacte concernant le nombre de QPC déposée devant les juridictions du fond, le Conseil constitutionnel les estime à environ 2 000.
Maintenant qu'il a été question du premier filtre, on peut s'intéresser au contrôle de la Cour de cassation ou du Conseil d'Etat.
B - Le second filtre plus qualitatif permettant l'effectivité de la QPC
Concernant le Conseil d'Etat, on est dans le registre de l'incantatoire, il y a une croyance générale dans les bienfaits de la QPC comme le remarque Jean-Marc Sauvé, Vice-président du Conseil d'Etat, cette juridiction aurait un "devoir de coopération loyale".
La position de la Cour de cassation est plus intéressante comme le souligne Guy Carcassonne : "elle a pris des décisions dont on dira si l'on veut être poli qu'elles peuvent surprendre, si l'on veut être franc qu'elles sont choquantes, si l'on est rigoureux qu'elles provoquent la consternation".
Après ses remarques introductives, on peut s'interroger sur la procédure suivie devant les juridictions suprêmes. Prévue elle aussi dans l'ordonnance du 7 novembre 1958, la procédure est régie par l'article 23-3 de cette dernière qui précise : "Dans un délai de trois mois à compter de la réception de la transmission prévue à l'article 23-2 ou au dernier alinéa de l'article 23-1, le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation se prononce sur le renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès lors que les conditions prévues aux 1° et 2° de l'article 23-2 sont remplies et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux".
Ce dernier article vient compléter l'article 61-1 de la Constitution qui précise dans sa dernière partie : " le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé".
Concernant ce second filtre, bien que l'on retrouve les deux premiers critères du premier filtre, le dernier critère, quant à lui, mérite quelques observations. Le dernier critère est un critère alternatif. La QPC porte en elle une question nouvelle qui doit s'apprécier au regard de la disposition constitutionnelle à laquelle la disposition législative est confrontée. Cette hypothèse vise sûrement le cas d'une disposition constitutionnelle qui n'a encore jamais été appliquée, notamment parce qu'elle serait récente, par exemple la Charte de l'environnement. Si la question n'est pas nouvelle, elle peut "présenter un caractère sérieux", cette formulation est différente du premier filtre. Ce nouveau critère plus restrictif permet aux Cours de jouer pleinement leurs rôles sans désavouer pour autant leurs juridictions.
Devant les Cours suprêmes, des observations sont possibles pour les parties dans un délai d'un mois. Cependant en cas de transmission du juge de l'instance vers le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, des observations peuvent être produites dans un délai d'un mois. Pour cette production devant le Conseil d'Etat si le ministère d'avocat est obligatoire pendant l'instance, alors les observations doivent être produites par un avocat au conseil, concernant la Cour de cassation la représentation par un avocat au conseil est obligatoire dans les matières où ce ministère est obligatoire (34). Ces observations loin d'être des dispositions purement superflues ont une réelle influence sur la transmission au Conseil constitutionnel.
Il nous faut cependant remarquer qu'en cas de divergence d'interprétation entre la Cour suprême et le juge a quo, la question préjudicielle fait rentrer le contrôle de constitutionnalité dans le champ d'application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme (35) (N° Lexbase : L7558AIR).
Le filtre exercé par les Cours suprêmes a, dans la pratique, entraîné un certain nombre de prises de position ambigu de la part du juge du Quai de l'Horloge. La première prise de position problématique concerne le refus de transmission des QPC portant sur l'interprétation et non sur le texte des dispositions législatives par la Cour de cassation. Cette position de principe est difficilement défendable dans la mesure où d'un point de vue logique, le lecteur est co-auteur du texte, toute lecture possédant une interprétation (36).
D'un point de vue juridique, l'existence de réserve d'interprétation neutralisante de la part du Conseil constitutionnel montre bien que c'est l'interprétation et non le texte qui détermine la constitutionnalité.
Seconde décision problématique prise par la Cour de cassation : l'interprétation large donnée par la Cour de cassation au critère de l'existence d'un doute sérieux notamment vis à vis de son refus de transmission d'une QPC (37) portant sur la loi "Gayssot", sans aucune sympathie pour les thèses négationnistes, ce refus a pu être perçu comme une décision difficilement défendable.
Enfin, le refus du caractère prioritaire de la question de constitutionnalité au profit de la question préjudicielle de conventionnalité. Devant la limpidité de l'exposé nous ne pouvons que reprendre la présentation faite par X. Magnon de cette désormais célèbre question : "La question préjudicielle soulevée par la Cour de cassation dans deux arrêts avant dire droit du 10 avril 2010, portant sur une demande de renvoi d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), qui vise à ce que la Cour de justice apprécie la compatibilité avec le droit de l'Union du caractère prioritaire de la QPC, aura généré une chaîne inédite d'événements singuliers et significatifs. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'Etat s'inviteront dans le débat en opposant une réponse ferme en faveur de la compatibilité de la nouvelle voie de droit constitutionnel avec le droit de l'Union. La Cour de justice, suivant une procédure accélérée, apportera une solution plus nuancée, en imposant une exception communautaire à la priorité de la question de constitutionnalité. Suite à cet arrêt, la Cour de cassation oppose une fin de non-recevoir à la transmission de la QPC faute pour elle [...] de disposer des instruments lui permettant de répondre aux exigences posées par la Cour de justice" (38), le législateur organique se range à l'interprétation donnée par les deux juridictions du Palais-Royal et insère au sein de la loi organique n° 2010-830, portant sur le Conseil supérieur de la magistrature, un imposant cavalier législatif (39) pour amoindrir le poids du premier président de la Cour de cassation et ainsi changer le comportement de cette dernière.
Ainsi du bon fonctionnement de ces procédures, dépend en grande partie l'effectivité de la QPC qui en retour modifie en profondeur le rôle des juges passant immanquablement du rôle kafkaïen (40) de "sentinelle de la loi" (41) à celui de sentinelle du droit.
(1) Voir en ce sens la Décision n° 2010-14/22 QPC du 30 juillet 2010 (N° Lexbase : A4551E7P).
(2) Voir en ce sens la Décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010 (N° Lexbase : A3871GLX).
(3) J.-L. Warsmann, Rapport n° 2838, sur l'évaluation de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution.
(4) Jean-François Copé, Le Figaro, 7 juillet 2010.
(5) Voir en ce sens la décision n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010 (N° Lexbase : A2100GBE).
(6) Kelsen, Théorie pure du Droit, 1962.
(7) "Relativement à une entité, l'ensemble des règles de Droit qui la gouvernent" in Cornu.
(8) Ce principe reposant a son tour sur un postulat selon lequel les normes ne peuvent pas être auto poïétique.
(9) "Les normes d'un ordre juridique, dont cette norme fondamentale est le fondement de validité commun, sont -comme le montre le processus de remontée jusqu'à la norme fondamentale [...]- une pyramide ou hiérarchie de normes qui sont superposées, ou subordonnées les unes aux autres, supérieures ou inférieures" Hans Kelsen, Théorie pure du Droit, p. 266.
(10) Constitution, art. 10 (N° Lexbase : L0836AHG).
(11) Constitution, art. 61 (N° Lexbase : L0890AHG).
(12) Renaud Denoix de Saint-Marc, Trop de lois tue la loi, entretien au Journal du Dimanche, 21 janvier 2001.
(13) Décision n° 59-1 DC du 14 mai 1959, Dispositions du règlement de l'Assemblée nationale relatives à l'élection des membres de la Haute Cour de Justice (N° Lexbase : A7767ACN).
(14) Constitution, art. 92.
(15) Loi constitutionnelle n° 74 904 du 29 octobre 1974, portant révision de l'article 61 de la Constitution (N° Lexbase : L9947IGI).
(16) Voir en ce sens (la fameuse) Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l'interruption volontaire de la grossesse (N° Lexbase : A7913AC3).
(17) Dans cette perspective certains auteurs de la doctrine constatait "la non-saisine du Conseil constitutionnel en 1990, principalement motivée par la peur de l'opposition de se faire l'allié objectif' du Front National" in Dominique Rousseau et Pierre-Yves Gahdoun, Chronique de jurisprudence constitutionnelle, 2010.
(18) C'est-à-dire la non-prise en compte durant un procès en cours d'une loi portant atteinte aux droits fondamentaux.
(19) La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008, de modernisation des institutions de la Vème République.
(20) Jean Louis Debré, Le monde, 29 mai 2010.
(21) Loi organique relative à l'application de l'article 61-1 de la Constitution.
(22) Cf., décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX).
(23) Cette expression recouvre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation, puisque au sommet de leurs ordres elles "régulent" l'ordre juridique.
(24) Voir en ce sens la Décision n° 62-20 DC du 6 novembre 1962, Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962 (N° Lexbase : A7807AC7).
(25) François Luchaire, Brèves remarques sur une création du Conseil constitutionnel : l'objectif de valeur constitutionnelle, Revue française de droit constitutionnel 4/2005 (n° 64), p. 675-684.
(26) Voir en ce sens la Décision n° 41-82 DC du 27 juillet 1982 loi relative à la communication audiovisuelle.
(27) Guillaume Drago, Contentieux constitutionnel français, p. 238 .
(28) Alors même que cette dernière est utilisée dans la procédure prévue à l'article 61 de la Constitution de 1958.
(29) D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, Montchrestien, 2001, p. 136, in Florence Galletti Existe-t-il une obligation de bien légiférer ?, Revue française de droit constitutionnel 2/2004 (n° 58), p. 387-417.
(30) "La motivation se termine par un considérant dit 'considérant-balai' qui constate qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question en ce qui concerne les autres dispositions -non contestées- de la loi déférée. En effet, sauf pour les textes soumis obligatoirement à son contrôle, le Conseil constitutionnel se refuse à délivrer, selon l'expression consacrée, un 'brevet général de constitutionnalité de la loi'. Pour les lois ordinaires, la décision statue sur les dispositions contestées et celles examinées d'office. Lorsqu'il y a lieu à censure, la décision déclare inconstitutionnelles les dispositions censurées. Lorsque aucune censure n'est opérée, la décision se borne à relever que les dispositions contestées ne sont pas contraires à la Constitution" Olivier Dutheillet de Lamothe, rapport français présenté au séminaire international de justice constitutionnelle organisé par le Centre d'études constitutionnelles et administratives de l'Université catholique de Louvain à Bruxelles, 6 et 7 décembre 2001.
(31) Voir en ce sens la décision n° 2008-573 DC (N° Lexbase : A1390ECH), considérant 23.
(32) Voir en ce sens la décision n° 2003-483 DC du 20 novembre 2003, considérant 77.
(33) Dispositions résultantes du décret n° 2010-148 du 16 février 2010 (N° Lexbase : L5740IGP).
(34) Sauf si les observations émanent de la personne condamnée, de la partie civile concernant les lois de la presse ou du demandeur en cassation devant la Chambre criminelle.
(35) CEDH, 26 juin 1993, Ruiz Mateos c/ Espagne.
(36) Olivier Cayla, Lire l'article 55 : comment comprendre un texte établissant une hiérarchie des normes comme étant lui-même le texte d'une norme ?, Cahiers du Conseil constitutionnel 7 (1999).
(37) Cass. QPC, 7 mai 2010, n° 09-80.774, P+B (N° Lexbase : A1974EXE) : "Mais attendu que la question posée ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l'incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne, définissant de façon claire et précise l'infraction de contestation de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité tels qu'ils sont définis par l'article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par des membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale, infraction dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d'expression et d'opinion".
(38) X. Magnon, La QPC face au droit de l'Union : la brute, les bons et le truand, RFDC, 2010, 84, 762-791.
(39) F. Rome, Un cavalier surgit de la nuit..., Rec. Dalloz, 2010, p. 1545.
(40) F. Kafka, Le Procès, Gallimard.
(41) Expression reprise par Vincent Lamanda in, Jean-Luc Warsman, rapport, préc..
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