[Jurisprudence] Sur l'exonération des plus-values à long terme afférentes aux titres de participation - Conclusions du Rapporteur public

Dans un arrêt rendu le 20 mai 2016, le Conseil d'Etat a été invité à préciser les conditions d'exonération des plus-values à long terme sur des titres de participation (CE 3° et 8° ch., 20 mai 2016, n° 392527, mentionné aux tables du recueil Lebon). Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public, Emmanuelle Cortot-Boucher, sur cette décision. Il est à peine besoin de rappeler que, contrairement aux titres de placement, les titres de participation ouvrent droit à l'application du régime des plus ou moins-values à long terme. Il en résulte que, lorsqu'ils ont été détenus pendant au moins deux ans, le gain ou la perte qui résulte de leur cession échappe au droit commun de l'impôt sur les sociétés.

Pour les exercices ouverts depuis le 1er janvier 2007, les dispositions du a quinquies du I de l'article 219 du CGI (N° Lexbase : L6543K8T) prévoient ainsi que la plus-value à long terme afférente aux titres de participation est exonérée, sous réserve de l'imposition au taux normal de l'impôt sur les sociétés d'une quote-part de frais et charges lors de la cession de ces titres. En cas de moins-value, au contraire, l'application de ce régime spécial joue au détriment du contribuable, qui est alors empêché de déduire la perte réalisée de son résultat imposable.

Qu'elle joue en faveur ou aux dépens du contribuable, la qualification de titre de participation est, en toute hypothèse, lourde de conséquences sur le plan fiscal. L'affaire qui vous est soumise va vous amener à préciser les critères de cette qualification.

Au cas présent, le contribuable exerce la profession de chirurgien-urologue dans le cadre d'une société d'exercice libéral à responsabilité limitée (SELARL) dont il est l'unique associé. Il opère ses patients à une clinique située à Reims, dont l'exploitation est assurée par une polyclinique SARL. Cette SARL est elle-même détenue à 100 % par une clinique SAS.

Le 3 juin 2003, il a acquis, pour le compte de la SELARL, 364 actions de la SAS, soit 0,88 % du capital de celle-ci. Ces titres ont été inscrits au compte "titres de participation" de la SELARL. Ils ont été revendus quatre ans et quatre mois plus tard, à un prix qui a fait apparaître une plus-value de 333 060 euros.

La SELARL a considéré que cette plus-value tombait sous le coup des dispositions du a quinquies du I de l'article 219 du CGI, et qu'elle était donc exonérée sous réserve d'une quote-part de frais et charge de 5 %.

A la suite d'une vérification de comptabilité de la SELARL, l'administration fiscale a remis en cause le droit au bénéfice de cette exonération au motif que les titres vendus ne pouvaient pas être regardés comme des titres de participation eu égard au très faible pourcentage du capital de la société émettrice qu'ils représentaient.

Des suppléments d'impôt sur les sociétés ont donc été assignés à la SELARL au titre de l'exercice clos en 2007, qui ont été contestés devant le tribunal administratif de Châlons-en-Champagne, avec succès (TA Châlons-en-Champagne, 24 mars 2014, n° 1201353). Le ministre a contesté la solution de décharge retenue par les premiers juges devant la cour administrative d'appel de Nancy. Mais cette dernière l'a débouté par un arrêt qui a été publié à la RJF (CAA Nancy, 25 juin 2015, n° 14NC00699 N° Lexbase : A2182NRA, RJF, 2016, n° 3), ainsi qu'aux Feuillets rapides comptables (11/2015).

Le ministre se pourvoit désormais en cassation et soulève trois séries de moyens.

1. Il soutient, en premier lieu, que la cour a entaché son arrêt d'une insuffisance de motivation et commis une erreur de droit en jugeant que les titres litigieux devaient être regardés comme des titres de participation sans rechercher s'ils permettaient à la société détentrice d'avoir le contrôle de la société émettrice ou, à tout le moins, d'avoir sur elle une influence notable.

C'est par renvoi au droit comptable que la loi fiscale, pour l'essentiel, définit la notion de titres de participation. Le troisième alinéa du a quinquies du I de l'article 219 du CGI dispose ainsi que "les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable", et cette connexion est en outre réaffirmée au a ter du I de l'article 219 du même code, ainsi qu'à l'article 39 (N° Lexbase : L3894IAH), relatif aux conditions dans lesquelles peuvent être constituées des provisions pour dépréciation de titres de participation.

Par une décision du 20 octobre 2010 (CE 3° et 8° s-s-r., 20 octobre 2010, n° 314247, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4483GCZ, RJF, 2011, n° 16 ; concl. E. Geffray, BDCF, 2011, n° 5), confirmées ensuite par une décision du 12 mars 2012 (CE 3° et 8° s-s-r., 12 mars 2012, n° 342295, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0915IMT, RJF, 2012, n° 564), vous avez pris le parti de faire jouer pleinement la connexion fiscalo-comptable instituée par les textes. Alors qu'il vous fallait appliquer les dispositions du a ter du I de l'article 219 du CGI, vous vous êtes ainsi référés à la définition des titres de participation donnée par le plan comptable général de 1982, approuvé par un arrêté interministériel du 27 avril 1982 (1). D'après celle-ci, "[constituent] des titres de participation les titres dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice ou d'en assurer le contrôle".

C'est également cette définition issue du plan comptable de 1982 que la cour a appliquée en l'espèce, et vous devrez d'abord vous demander si elle était bien fondée à le faire. A la date des faits de l'espèce, en effet, le plan comptable applicable était celui de 1999 (2), lequel ne comporte aucune définition de la notion de titre de participation. La situation n'est donc pas la même que dans les précédents arrêts cités, où les impositions en litige se rattachaient à des années au cours desquelles le plan comptable général de 1982 était encore en vigueur. Nous vous proposons toutefois de considérer que, faute d'avoir été remplacée, la définition donnée par le plan comptable de 1982 reste pertinente, même si l'arrêté interministériel du 22 juin 1999 qui homologue le nouveau plan comptable prévoit explicitement l'abrogation de l'arrêté interministériel du 27 avril 1982, approuvant le plan comptable antérieur. A cet effet, il faut faire l'effort d'admettre que cette définition a acquis une valeur jurisprudentielle, ce qui ne nous paraît pas hors de portée.

En tout état de cause, vous pouvez vous référer à l'article R. 123-184 du Code de commerce (N° Lexbase : L9098KBL) qui définit la notion de participation en des termes qui ne diffèrent pas substantiellement de la définition donnée par le plan comptable de 1982. Dans sa rédaction applicable au litige, celui-ci indique en effet que "[constituent] des participations les droits dans le capital d'autres personnes morales, matérialisés ou non par des titres, qui, en créant un lien durable avec celles-ci, sont destinés à contribuer à l'activité de la société détentrice" (3). En lieu et place d'une référence à l'utilité, ces dispositions exigent ainsi une contribution à l'activité de la société détentrice, qui ne nous paraît pas fondamentalement différente.

Au cas d'espèce, la cour a réitéré la définition issue du plan comptable général de 1982 en y ajoutant toutefois un codicille. Elle a en effet précisé que l'utilité à laquelle se réfère ce plan pour définir les titres de participation "ne saurait se réduire à l'influence ou au contrôle de la société émettrice des titres" et qu'elle "peut également être caractérisée [dès lors que] les conditions d'achat des titres révèlent, au moment de l'acquisition, l'intention de l'acquéreur de créer un lien durable avec la société émettrice et que cette acquisition, notamment par les prérogatives juridiques qu'elle confère à l'acquéreur, contribue de façon significative à son activité".

La cour a donc considéré que la qualification de titre de participation s'appréciait au vu de deux critères, celui de possession durable et celui d'utilité, et que ce critère d'utilité pouvait être rempli alors même que les titres litigieux n'assurent à la société détentrice ni le contrôle, ni même une influence sur la société émettrice.

Le ministre conteste vigoureusement cette interprétation en faisant valoir que les notions de contrôle et d'influence sont prédominantes dans la détermination de la qualification de titre de participation. A l'appui de son propos, il invoque deux règles de présomption qui rendent automatique la qualification de titre de participation et qui sont centrées sur un critère de seuil de détention, donc sur la notion de contrôle et d'influence.

La première, posée par l'article L. 233-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L9086KB7) et reprise dans le plan comptable de 1982, veut que "lorsqu'une société possède dans une autre société une fraction du capital comprise entre 10 et 50 %, la première est considérée [...] comme ayant une participation dans la seconde".

La seconde est issue de la loi fiscale qui assimile à des titres de participation ceux qui ouvrent doit à l'application du régime des sociétés mères, lequel vise des participations supérieures à 5 %.

Le ministre invoque ainsi "le seuil comptable de 10 %" et "le seuil fiscal de 5 %", pour en déduire que des titres détenus en proportions inférieures à ceux-ci ne peuvent pas être regardés comme des titres de participation. Et il vrai que, pour de nombreux praticiens, ces seuils apparaissent comme décisifs dans la détermination de la qualification de titres.

Vous ne vous êtes à ce jour jamais prononcé sur le point de savoir si la qualification de titre de participation peut être retenue à propos de titres qui représentent une proportion inférieure à ces seuils dans le capital de la société émettrice. De vos jurisprudences précédentes de 2010 et 2012, il résulte en effet, pour l'essentiel, que la qualification de titres de participation s'apprécie à la date d'achat des titres, et que la qualification juridique de titre de participation peut être valablement retenue à propos de titres acquis dans le but d'obtenir une minorité de blocage, ainsi qu'à l'égard de titres représentant 50 % du capital de la société émettrice.

Il nous semble toutefois, comme à la cour, qu'il ne faut pas confondre la règle comptable générale et les présomptions instituées pour des hypothèses particulières. La lettre du plan comptable général de 1982, en effet, fait bien apparaître les deux critères de lien durable et d'utilité qu'a retenus la cour comme étant les seuls propres à donner une définition générale de la notion de titre de participation. Si le contrôle et l'influence sur la société émettrice sont également évoqués, ils sont seulement présentés comme des hypothèses particulières dans lesquelles le critère d'utilité est "notamment" considéré comme rempli.

Cette lecture de la définition comptable rejoint l'opinion exprimée par Olivier Fouquet et Claude Lopater dans un article récemment paru à la RJF et consacré aux enjeux et aux incertitudes du contentieux des titres de participation. Ils y indiquent que "la seule lecture de la définition donnée par le [plan comptable général] de 1982 des titres de participation [...] fait ressortir à l'évidence le caractère restrictif de l'interprétation traditionnelle qui inverse l'ordre des facteurs. En effet, dans cette définition, les critères matériels (la possession durable) et subjectif (l'utilité pour l'activité de l'entreprise) constituent les critères prioritaires. La démonstration de cette utilité peut être fondée sur l'existence d'une participation d'un montant tel qu'il permette à la société d'exercer une influence ou un contrôle sur la société dont les titres sont détenus. Mais le montant de la participation n'est pas ( notamment ) le seul critère de l'utilité" (O. Fouquet et C. Lopater, Titres de participation : enjeux et incertitudes du contentieux, RJF, 2014, p. 953).

La doctrine administrative, d'ailleurs, ne dit pas le contraire. Une instruction publiée le 12 septembre 2012 (BOI-BIC-PVMV-30-10-20100912 N° Lexbase : X6478ALI) indique ainsi que si, en principe, la qualification de titre de participation au sens comptable pour des lignes de titres ne représentant qu'un très faible pourcentage du capital ne peut pas être retenue, faute d'éléments permettant de caractériser une influence ou un contrôle sur la société émettrice, il peut en aller différemment "si l'entreprise est à même de faire état de circonstances exceptionnelles permettant de caractériser un impact significatif sur l'activité de l'entreprise détentrice" (point 120).

La lecture retenue par la cour s'impose a fortiori si l'on s'en tient aux dispositions de l'article R. 123-184 du Code de commerce qui, quant à elles, ne mentionnent même pas les notions d'influence et de contrôle et ne visent que les titres qui, en créant un lien durable avec l'entreprise émettrice, sont destinés à contribuer à l'activité de la société détentrice.

Nous vous invitons donc à écarter le moyen d'erreur de droit du ministre qui estime que la cour aurait nécessairement dû se déterminer au vu des critères d'influence et de contrôle. Vous jugerez par suite que la cour n'a pas non plus entaché son arrêt d'insuffisance de motivation en se limitant à un examen au regard du critère tiré de l'utilité des titres pour la société détentrice.

2. Le ministre soutient, en deuxième lieu, que la cour a commis une erreur de droit et une erreur de qualification juridique des faits en jugeant que les titres litigieux devaient être regardés comme des titres de participation au seul motif qu'ils ne pouvaient pas être qualifiés de titres de placement financier à court ou moyen terme.

Selon lui, la cour n'a pas recherché si le critère d'utilité auquel elle s'est référée était rempli ou non. Elle s'est bornée à constater que "loin de ne constituer qu'un simple titre de placement financier à court ou moyen terme", la participation litigieuse avait contribué "de manière durable à l'exercice et au développement de l'activité de la SELARL".

Il est vrai que le régime fiscal des titres de participations est un régime dérogatoire au droit commun et que son bénéfice ne peut donc pas être acquis "par défaut", au motif que les conditions pour relever d'un autre régime ne seraient pas remplies.

Toutefois, la cour n'est pas tombée en l'espèce dans ce travers. Elle ne s'est en effet nullement bornée à écarter la qualification de titre de placement pour retenir celle de titre de participation. Au contraire, elle a précisément exposé les raisons pour lesquelles elle considérait que le critère de l'utilité était rempli, en détaillant notamment les prérogatives juridiques que conférait la participation litigieuse au contribuable pour exercer son activité dans le cadre de la SELARL. Vous pourrez donc écarter le moyen d'erreur de droit comme manquant en fait. Vous réserverez le même sort au moyen d'erreur de qualification juridique des faits, qui ne fait pas l'objet d'une argumentation autonome.

3. Vous pourrez alors en venir à la troisième et dernière série de moyens, qui est tirée de ce que la cour a dénaturé les pièces du dossier et commis une erreur de qualification juridique des faits en jugeant que les titres litigieux étaient utiles à l'activité de la SELARL.

En deçà du seuil comptable de 10 % et du seuil fiscal de 5 %, le contribuable ne peut se prévaloir d'aucune présomption irréfragable que les titres dont il dispose sont des titres de participation. Il n'en demeure pas moins que, lorsque des titres ont été inscrits dans un compte de participation, c'est à l'administration qu'il appartient d'apporter la preuve que cette inscription est erronée et que, partant, les titres en cause ne sont pas éligibles au régime fiscal défini par les dispositions du a quinquies du I de l'article 219 du CGI. Il en va ainsi, à tout le moins, dès lors que le contribuable s'est opposé, dans le délai légal, aux redressements qui lui ont été notifiés (CE, 26 juillet 1985, n° 40856, RJF, 1985, n° 1355).

Au cas d'espèce, la cour a considéré que la preuve requise n'était pas apportée par l'administration. A cet effet, elle s'est fondée sur l'article 2 du règlement intérieur de la clinique qui est intégré au contrat d'exercice conclu avec les praticiens exerçant dans les établissements détenus par la SAS.

D'une part, cet article prévoit qu'un droit de priorité est réservé aux praticiens actionnaires de la SAS pour l'accès aux lits d'hospitalisation et au plateau technique. Il énonce ainsi que "seuls les praticiens actionnaires [de la SAS] ont un droit de priorité sur les lits disponibles pour l'hospitalisation de leurs malades", et que les droits de priorité "sont répartis entre chaque praticien proportionnellement au nombre d'actions détenues directement ou par le biais d'une société". Il précise en outre que "les praticiens actionnaires ont un droit de priorité pour l'utilisation des vacations libres du plateau technique". D'autre part, l'article 2 impose à tout nouveau praticien, afin de pouvoir exercer dans la clinique, d'être propriétaire d'au moins 100 actions de la SAS ou de s'engager à le devenir dans un délai fixé en accord avec le conseil d'administration de la SAS.

La cour a déduit de ces éléments que la détention, par la SELARL, pendant environ quatre ans et demi, d'actions de la SAS avait permis au docteur d'exercer son activité dans la clinique dans des conditions privilégiées, et qu'elle avait donc présenté une utilité significative pour l'activité de la SELARL.

A l'inverse, le ministre fait valoir que ce contribuable, ancien praticien, n'était pas concerné par les dispositions du règlement intérieur applicables aux nouveaux entrants, et que les praticiens non actionnaires ont, en tout état de cause, un droit d'accès à un nombre de lits au moins égal au nombre moyen de lits occupés l'année précédente. Il en déduit que la détention des titres litigieux ne constituait en rien une condition nécessaire à la continuation ou au développement de l'activité de la SELARL.

Mais la position du ministre nous paraît difficile à concilier avec la définition comptable des titres de participation, et avec le critère d'utilité sur lequel celle-ci repose. Utile ne signifie pas nécessaire. Une participation peut ainsi être utile au développement d'une société alors même qu'elle n'est pas absolument nécessaire à la poursuite de son activité.

Certes, l'administration nous paraît fondée à exiger que l'utilité ne soit pas seulement alléguée, mais avérée, et ce de manière significative. En dessous des seuils prévus par le droit comptable et le droit fiscal, elle serait ainsi à notre avis légitime à remettre en cause la qualification de titres de participation à l'égard de titres qui ne procurent à leur détenteur qu'un avantage hypothétique. Elle le serait notamment si la société détentrice se prévalait d'une simple relation d'affaires avec la société émettrice. Mais il en va différemment, nous semble-t-il, lorsque les titres en cause ouvrent à leur détenteur, de manière certaine, des prérogatives juridiques qui sont en rapport direct avec les conditions d'exercice de son activité ou le volume de celle-ci.

Au cas d'espèce, il est certain que l'acquisition des titres litigieux a permis à la SELARL d'améliorer ses conditions d'accès aux lits et au plateau technique de la clinique dans laquelle le docteur officiait. Il est certain, également, qu'elle lui permettait d'envisager d'associer à son activité un nouveau praticien, auquel une partie des titres acquis aurait pu être revendue afin d'atteindre le seuil minimal de 100 actions prévu par le règlement intérieur.

Nous vous invitons donc à juger que la cour, qui n'a pas dénaturé les pièces du dossier, n'a pas non plus commis d'erreur de qualification juridique des faits.

Par ces motifs, nous concluons au rejet du pourvoi et à ce que l'Etat verse à la SELARL un somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du CJA (N° Lexbase : L3227AL4).

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(1) Journal officiel 1982, p. 4355.
(2) Défini par le Règlement n° 99-03 du 29 avril 1999, publié au JO le 21 septembre 1999.
(3) Un décret n° 2015-903 du 23 juillet 2015 (N° Lexbase : L9249KB8) a ajouté la phrase suivante : "Sont présumés être des participations les titres représentant une fraction du capital supérieure à 10 %".

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