[Jurisprudence] Le rôle de l'inspection du travail redéfini en matière de transfert conventionnel du contrat de travail

Lorsqu'intervient un changement dans la structure juridique de l'employeur sans que celui-ci entre dans le cadre de l'article L. 1224-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0840H9Y), la Cour de cassation juge invariablement que l'accord exprès du salarié doit être obtenu. Cette solution vaut pour tout salarié, y compris pour les salariés dits protégés. Pour autant, lorsque le salarié est protégé, la jurisprudence impose depuis toujours que l'autorisation de l'inspecteur du travail soit délivrée pour qu'un tel transfert puisse avoir lieu. La Chambre sociale de la Cour de cassation revient, dans deux arrêts du 3 mars 2010, sur l'articulation entre l'accord du salarié et l'autorisation de l'inspecteur du travail (I). Si, par principe, l'accord de l'inspecteur du travail n'interfère pas avec la faculté pour le salarié d'accepter ou de refuser le transfert (II), cette règle connaît une exception lorsque l'inspecteur du travail considère que le transfert, quoique conventionnel, répondait aux conditions de l'article L. 1224-1 du Code du travail (III).

Résumés Pourvoi n° 08-41.600 : un changement d'employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s'impose au salarié que si les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies. En cas d'application de dispositions conventionnelles prévoyant et organisant le transfert des contrats de travail hors application de ce texte, l'accord exprès du salarié est nécessaire au changement d'employeur et échappe au contrôle de l'inspecteur du travail s'il s'agit d'un salarié protégé. Pourvoi n° 08-40.895 : lorsqu'une autorisation administrative pour le transfert du contrat de travail d'un délégué du personnel a été accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause l'appréciation par l'autorité administrative de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail. L'autorisation administrative de transfert ayant été délivrée sur le fondement de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le changement d'employeur s'imposait au salarié.

I - Retour sur les règles relatives au transfert conventionnel du contrat de travail du salarié protégé

• Transfert légal et transfert conventionnel

Texte figurant parmi les plus emblématiques du Code du travail, l'article L. 1224-1 dispose que, "lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise". Si la reprise du contrat de travail par l'employeur "entrant" s'impose à lui, il en va de même pour le salarié qui ne peut refuser le transfert du contrat (1).

Tel n'est, en revanche, pas le cas lors d'un transfert conventionnel ou d'un transfert volontaire du contrat, notamment en cas de perte de marché. Le transfert conventionnel correspond à l'hypothèse dans laquelle une convention collective de branche impose à l'entreprise qui récupère un marché perdu par une autre entreprise de reprendre les contrats de travail des salariés qui étaient affectés à ce marché (2). Quant au transfert volontaire, il s'agit de la situation dans laquelle les deux entreprises successives s'entendent pour que l'entreprise entrante reprenne les salariés de l'entreprise sortante affectée au marché perdu (3).

Dans ces deux situations et ce, malgré la résistance de certains juges du fond (4), la Cour de cassation estime usuellement que le transfert du contrat de travail ne s'impose pas aux salariés qui doivent donner leur accord exprès au transfert (5).

Ces règles concernant le transfert, qu'il soit légal, conventionnel ou volontaire, peuvent être perturbées lorsque le salarié en cause ressort de la catégorie des salariés dits protégés.

• Cas particulier des salariés protégés

L'article L. 2414-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3906IBB) prévoit, en effet, que le transfert du contrat de travail d'un salarié protégé, par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, doit au préalable être soumis à l'autorisation de l'inspecteur du travail (6). Comme en matière de licenciement, l'administration du travail à la charge de s'assurer que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire (7).

La Cour de cassation a étendu cette règle au cas du transfert conventionnel puisqu'un arrêt rendu par la Chambre sociale le 28 mai 2003 disposait "que lorsqu'un salarié protégé fait partie du personnel dont le contrat de travail est en partie transféré au repreneur d'une activité en application d'une convention ou d'un accord collectif, ce transfert est soumis à l'autorisation administrative" (8). Ce sont ces solutions qui font l'objet de précisions dans les deux décisions sous examen.

II - Le principe : l'absence d'interférence de l'autorisation de l'inspecteur du travail sur l'accord du salarié au transfert

• Première espèce

Dans une première affaire (pourvoi n° 08-41-600), un salarié élu délégué du personnel était chargé de l'exécution du marché de collecte des ordures ménagères liant son employeur à un syndicat intercommunal de traitement des ordures ménagères. Ce marché fut attribué, en 2003, à un autre prestataire. L'employeur sortant avait obtenu l'autorisation de l'inspecteur du travail de transférer le contrat de travail de ce salarié. Ce transfert était intervenu, non par application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, mais en application de l'annexe V de la Convention collective nationale des activités du déchet . Le salarié refusa cependant le transfert. L'employeur sortant décidant de ne plus lui donner du travail, le salarié saisit le juge prud'homal d'une demande en résiliation judiciaire du contrat de travail.

La cour d'appel rejeta la demande du salarié en jugeant, principalement, que le refus par le salarié de signer le nouveau contrat de travail proposé par la société entrante ne faisait pas échec au transfert du contrat.

La Chambre sociale de la Cour de cassation casse et annule cette décision au visa des articles 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et L. 1224-1 du Code du travail et de la Convention collective nationale des activités du déchet prévoyant le transfert conventionnel en cas de perte de marché.

Elle rappelle, d'abord, qu'à ses yeux, "un changement d'employeur, qui constitue une novation du contrat de travail, ne s'impose au salarié que si les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail sont remplies" (9). Il en découle alors que "l'accord exprès du salarié est nécessaire au changement d'employeur" et, ensuite, que ce transfert "échappe au contrôle de l'inspecteur du travail".

• La règle de principe

La règle de principe posée par la Chambre sociale constitue une variation des règles prétoriennes en matière de transfert conventionnel du contrat des salariés protégés. Désormais, en cas de transfert conventionnel et, probablement par extension (10), en cas de transfert volontaire du contrat de travail d'un salarié protégé, l'employeur devra toujours obtenir l'accord exprès du salarié et cet accord ne sera pas contrôlé par l'inspecteur du travail.

L'idée qui semble guider ce raisonnement est la suivante. Le salarié doit donner son accord exprès puisqu'il s'agit d'un transfert conventionnel. Dès lors qu'il donne son accord exprès, on peut penser que le salarié n'est pas victime d'une mesure discriminatoire de l'employeur sortant qui chercherait à se débarrasser du salarié, à tout le moins si le consentement du salarié n'est pas vicié. A partir de là, le contrôle de l'inspecteur du travail visant à s'assurer que la mesure n'est pas discriminatoire devient en partie inutile.

Il reste cependant délicat d'apprécier la véritable portée de cette règle. Faut-il comprendre, dans une appréciation large, que l'employeur sera dispensé de toute demande d'autorisation à l'administration du travail ? Faut-il, au contraire, dans une appréciation étroite, seulement comprendre que l'éventualité d'une autorisation donnée par l'inspecteur du travail n'a pas d'influence sur la faculté pour le salarié d'accepter ou de refuser le transfert ?

La première conception, qui constituerait un véritable revirement de jurisprudence, doit être rejetée tant elle serait contestable. Trois arguments plaident contre une telle interprétation.

Primo, cette solution présupposerait que le consentement donné par le salarié purge toute hypothèse de discrimination et dispense donc d'un contrôle de l'inspection du travail. Cette idée est très contestable et il suffit, pour s'en convaincre, d'observer le nombre très important de saisines du juge prud'homal pour une démission dont le salarié demande la requalification en prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Ce n'est manifestement pas parce que le salarié émet sa volonté de rompre ou de transférer le contrat de travail que cette volonté est purgée de tout vice (11).

Secundo, la décision de la Chambre sociale ne serait guère cohérente avec la conciliation opérée par le législateur s'agissant d'autres consentements du salarié protégé. L'exemple qui vient évidemment à l'esprit est celui de la rupture conventionnelle du contrat de travail (12). Celle-ci fait, à l'évidence, l'objet d'un consentement du salarié, qui plus est d'un consentement dont les partenaires sociaux et le législateur se sont attachés à assurer la liberté (13). Pour autant, malgré ce consentement théoriquement expurgé de tout vice pour résilier le contrat, le système d'autorisation de l'inspecteur du travail a été maintenu pour que le salarié puisse rompre le contrat par rupture conventionnelle (14).

Tertio, cette interprétation mènerait peu ou prou à gommer toute différence entre le transfert conventionnel du salarié protégé et celui du salarié non titulaire d'un mandat de représentation du personnel. En cas de transfert conventionnel ou de transfert volontaire, le salarié protégé serait traité comme un salarié comme un autre.

Dans ces conditions, il paraît plus raisonnable de considérer que la portée de la solution rendue est plus modérée et qu'elle consiste, simplement, à envisager que, lorsque l'inspecteur du travail donne son accord à l'employeur pour que le contrat de travail soit transféré, il demeure malgré tout nécessaire que le salarié protégé donne son accord exprès au transfert. Cette interprétation, outre qu'elle paraît plus raisonnable, a également le mérite de mieux s'articuler avec la solution rendue par le second arrêt et qui fait alors figure d'exception à la règle décrite.

III - L'exception : l'accord exprès du salarié repoussé par la qualification de transfert légal opéré par l'inspecteur du travail

• Seconde espèce

Dans cette seconde affaire (pourvoi n° 08-40.895), un cuisinier, titulaire d'un mandat et donc salarié protégé, avait été engagé par les services de restauration d'une clinique privée. En 2000, la clinique externalisait son service de restauration à la société Sodexo. Une autorisation administrative de transfert du contrat de travail était délivrée par l'inspection du travail sur le fondement de l'article L. 1224-1 alors que, manifestement, ce texte ne pouvait trouver à s'appliquer et qu'il s'agissait d'un transfert conventionnel. Quelques années plus tard, la société Sodexo licenciait le salarié. Celui-ci contesta à la société sa qualité d'employeur et saisit la juridiction prud'homale d'une demande en nullité de son licenciement. L'argument du salarié tenait à ce que le contrat de travail n'avait jamais été transféré de la clinique à la société de restauration faute d'accord exprès au transfert de sa part.

La cour d'appel saisie, constatant que l'autorisation administrative de transfert avait été délivrée sur le fondement de l'article L. 1224-1 du Code du travail, rejeta la demande du salarié et jugea que le changement d'employeur s'était imposé au salarié.

La Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi en estimant "que lorsqu'une autorisation administrative pour le transfert du contrat de travail d'un délégué du personnel a été accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, remettre en cause l'appréciation par l'autorité administrative de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail".

La Cour décline donc la compétence du juge judiciaire sur la qualification du transfert lorsque l'inspection du travail a estimé, fut-ce à tort, que le transfert répondait aux conditions du transfert légal.

• L'exception

Ce deuxième arrêt rendu par la Chambre sociale pose une exception à la liberté du salarié protégé d'accepter ou de refuser le transfert de son contrat de travail, exception qui replace l'inspecteur du travail sur le devant de la scène.

En effet, la deuxième espèce nous enseigne que, lorsque l'employeur demande l'autorisation à l'administration du travail de transférer le contrat d'un salarié protégé et que l'inspecteur du travail autorise le transfert sur le fondement de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le transfert s'opère de manière automatique si bien que le salarié perd la faculté de s'opposer au transfert de son contrat de travail.

Autrement dit, l'erreur d'appréciation de l'inspecteur du travail qui qualifie de transfert légal un transfert qui, pourtant, aurait dû être qualifié de transfert conventionnel, semble en quelque sorte transformer le transfert conventionnel en transfert légal. L'argumentation de la Cour de cassation est quasi imparable, puisque la Chambre sociale s'appuie sur le principe de séparation des pouvoirs, sur la distinction entre les ordres judiciaire et administratif.

Presque imparable... Car, en réalité, un argument interpelle nécessairement l'interprète.

On se souviendra que le législateur fait parfois peu de cas de la distinction entre ordre judiciaire et ordre administratif, comme c'est là encore le cas s'agissant de la rupture conventionnelle. Faut-il rappeler, en effet, que l'homologation ou le refus d'homologation de la rupture conventionnelle du contrat de travail par les services locaux de l'administration du travail n'est pas justiciable devant le juge administratif, mais devant le conseil de prud'hommes ?

Bien entendu, on rétorquera que le juge judiciaire est moins légitime que le législateur pour interférer dans les règles de compétence du juge administratif. Quoi qu'il en soit, ce voile pudique que la Cour de cassation place devant ses yeux face à l'interprétation de l'administration pourrait mener à des différences de positions jurisprudentielles sur les transferts de contrat de travail. Le juge administratif pourrait, par exemple, adopter une position beaucoup plus souple du transfert légal ressortissant de l'article L. 1224-1 du Code du travail et y faire entrer la perte de marché. Un véritable fossé entre salariés protégés et salariés "de droit commun" pourrait alors se creuser.

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(1) Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 87-41.092, Mme Mercier et autre c/ Société V Distribution (N° Lexbase : A9055AAM) ; Cass. soc., 11 mars 2003, n° 01-41.842, M. Jean-Michel Voisin c/ M. Gilles Gauthier, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3883A7X).
(2) Pour des exemples de conventions collectives prévoyant de tels transferts, v. l’Ouvrage "Droit du travail", Les exemples de conventions ou accords collectifs prévoyant le transfert des contrats de travail (N° Lexbase : X0216ABM).
(3) Pour une exemple récent, v. Cass. soc., 13 mai 2009, n° 08-41.977, Société La Mimetaine, F-D (N° Lexbase : A9867EGK).
(4) V., par ex., Bordeaux, ch. soc., sect. B, 30 octobre 2008, n° 07/3755, Faugeras c/ SA Citram Aquitaine (N° Lexbase : A1162EER), Cah. Juris. Aquitaine et Midi-Pyrénées 2009-1, p. 86, obs. S. Tournaux.
(5) Pour le transfert volontaire, v. Cass. soc., 7 novembre 1989, n° 86-43.524, Mme Esnaud et autres c/ Caisse autonome nationale de la Sécurité sociale dans les Mines et autre ([LXB=5251CGL]), Bull. civ. V, 1989, n° 644 ; Cass. soc., 12 décembre 2001, n° 99-45.921, M. Gilles Pellegrini, F-D ([LXB=6583AX4]), RJS, 4/2002, n° 398 ; pour le transfert conventionnel, v. par ex. Cass. soc., 2 avril 1998, n° 96-40.383, Société Lafitte c/ Mme Maryse Lesbarrères (N° Lexbase : A6934AHB).
(6) Sur cette question d'une manière générale, v. A. Mazeaud, La protection des représentants du personnel en cas de transfert partiel d'entreprise, in Mélanges Despax, p. 539
(7) C. trav., art. L. 2421-9 (N° Lexbase : L0222H94).
(8) Cass. soc., 28 mai 2003, n° 01-40.512, Société de prestations européennes de nettoyage (SPEN) c/ M. Souleymane Soumarou, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6798CKY) et les obs. de G. Auzero, Transfert partiel d'entreprise en application de dispositions conventionnelles et représentation du personnel, Lexbase Hebdo n° 75 du 12 juin 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N7698AAD). V., déjà en ce sens, Cass. soc., 30 mars 1999, n° 97-40.578, Société Abilis, société anonyme c/ M. Sid Ahmed Benbouziane, inédit (N° Lexbase : A3689C7R).
(9) Sur la novation du contrat de travail, v. L. Gaudin, La novation en droit du travail, une notion en quête d'utilité, RDT, 2008, p. 162.
(10) Le premier arrêt dispose que la règle posée s'applique "hors application" de l'article L. 1224-1 du Code du travail, ce qui confirme son applicabilité au transfert conventionnel.
(11) Sur la valeur à accorder à l'accord du salarié en droit du travail, lire P. Lokiec, L'accord du salarié, Dr. soc., 2010, p. 140.
(12) F. Favennec-Héry, La rupture conventionnelle, mesure phare de l'accord, Dr. soc., 2008, p. 314 ; X. Prétot, L'homologation de la rupture conventionnelle par l'autorité administrative, Dr. soc., 2008, p. 316 ; G. Auzero, L'accord du 23 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail : l'ébauche d'une "flexisécurité à la française", RDT, 2008, p. 152 ; nos obs., Article 5 de la loi portant modernisation du marché du travail : la rupture conventionnelle du contrat de travail, Lexbase Hebdo n° 312 du 11 juillet 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N5222BGI).
(13) L'exigence de la tenue d'un ou plusieurs entretiens, l'existence d'un délai de rétractation et la prévision d'une homologation par l'administration du travail n'ont d'autre visée que d'assurer le libre consentement des parties.
(14) C. trav., art. L. 1237-15 (N° Lexbase : L8169IAS).

Décisions 1° Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-41.600, Société Collectes valorisation énergie déchets (Coved), FS-P+B+R (N° Lexbase : A6512ESY) Cassation, CA Paris, 22ème ch., sect. B, 5 février 2008 Textes applicables : C. trav., art. L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) ; C. civ., art. 1134 (N° Lexbase : L1234ABC) ; Annexe V de la Convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 Mots-clés : transfert conventionnel d'entreprise ; salariés protégés ; maintien des contrats de travail ; accord exprès du salarié ; absence de contrôle de l'inspecteur du travail Lien base : (N° Lexbase : E8882ESR) 2° Cass. soc., 3 mars 2010, n° 08-40.895, M. Thierry Fortune, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6509ESU) Rejet, CA Rennes, 5ème ch. prud'hom., 18 décembre 2007 Textes applicables : C. trav., art. L. 1224-1 (N° Lexbase : L0840H9Y) Mots-clés : transfert conventionnel d'entreprise ; salariés protégés ; maintien des contrats de travail ; qualification de l'inspecteur du travail ; transfert répondant aux conditions de l'article L. 1224-1 ; transfert automatique du contrat de travail Lien base : (N° Lexbase : E8871ESD)

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