[Jurisprudence] Régime mère-fille : impossibilité de se prévaloir du régime de l'article 145 du CGI en cas de démembrement des titres de participation

La loi fiscale (CGI, art. 145 N° Lexbase : L8238IET et art. 216 N° Lexbase : L3998HLN ; instruction du 19 mars 2007, BOI 4 H-3-07 N° Lexbase : X8327ADR) permet à une société qui détient, pendant deux ans, au moins 5 % du capital d'une autre société (1), quelle que soit sa forme juridique, de ne pas inclure dans sa base imposable les dividendes versés par la filiale évitant -presque- ainsi une double imposition ; cette dernière s'élevant en fait à 1,67 %. En effet, la société mère va déduire sur la 2058-A (2) la somme perçue minorée d'une quote-part de frais et charges de 5 % qui reste soumise à l'IS, sauf si elle a opté pour le régime distinct de l'intégration fiscale (3) (CGI, art. 223 B N° Lexbase : L5534H9T).
Le charme de l'usufruit ne pouvait laisser indifférent les juristes et les fiscalistes : les titres démembrés sont-ils éligibles au régime mère-fille ?

Au cas d'espèce, la société requérante avait pour objet la gestion de titres. La vérification de comptabilité menée pour la période courant de 2001 à 2003 a mis en évidence que, s'agissant de la détention des titres de sa filiale, la société Roc 2001 en détenait 5,83 % en pleine propriété et 83,08 % en usufruit. En conséquence, l'administration fiscale a remis en cause l'option pour l'application du régime mère-fille et a réintégré les produits financiers correspondant aux titres détenus en usufruit.

Le tribunal administratif (TA Besançon, 26 juin 2007, n° 0500907, Société Roc 2001, N° Lexbase : A5210EMW) et la cour administrative d'appel vont juger que les titres détenus en usufruit n'ouvrent pas droit au régime mère-fille. La jurisprudence (CAA Douai, 2ème ch., 7 décembre 2004, n° 00DA01085, SA Sana N° Lexbase : A9602DED) avait, déjà, statué dans le même sens, en relevant que l'usufruitier des titres sociaux ne pouvait participer qu'aux seules assemblées générales ordinaires (4) puisque le nu-propriétaire est titulaire du droit de vote dans les assemblées générales extraordinaires (5) (C. com., art. L. 225-110, N° Lexbase : L5981AID) de sorte que l'application du régime mère-fille devait être écartée.

Selon la doctrine administrative, pour pouvoir prétendre à ce régime dérogatoire, les titres doivent comporter un droit aux dividendes et un droit de vote car l'administration fiscale a précisé la philosophie de ce système qui ne peut bénéficier qu'aux "sociétés qui participent de manière active à la gestion de leur filiale par l'exercice du droit de vote" (Doc. adm. 4 H 2112, 1er mars 1995, § 70). C'est, d'ailleurs, ce point qui est relevé par le tribunal administratif de Besançon, lorsque le jugement énonce que "la société requérante n'était donc [pour les titres détenus en usufruit] ni détentrice de leur pleine propriété ni de l'entier droit de vote". Pour une autre cour administrative d'appel (CAA Nancy, 2ème ch., 1er août 2008, n° 06NC00586, Société Participasanh N° Lexbase : A8779D9Z), il est parfaitement indifférent que l'usufruitier soit statutairement attributaire du droit de vote tant aux assemblées générales ordinaires qu'extraordinaires de sorte que le démembrement du droit de propriété entraîne systématiquement le rejet du bénéfice du régime mère-fille, alors même que, selon les faits relatés dans cet arrêt, l'associé pouvait participer pleinement à la vie sociale de la société.

Pour autant le débat est-il clos ? Il semble que ce soit le cas, si l'on se réfère à l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes qui a adopté la même solution que celles rendues par les juridictions françaises en ce sens que la notion de participation doit s'entendre, au regard de la Directive du 23 juillet 1990 (Directive 90/435/CEE, concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d'Etats membres différents N° Lexbase : L7669AUL), comme ne comprenant pas les titres détenus en usufruit (CJCE, 22 décembre 2008, aff. C-48/07, Etat belge - Service public fédéral Finances c/ Les Vergers du Vieux Tauves SA N° Lexbase : A9981EBB). Mais, certaines juridictions du fond sont rentrées en résistance : ainsi, le tribunal administratif de Paris vient de décider, d'une part, qu'un nu-propriétaire a la qualité d'associé permettant de profiter du régime mère-fille ; et, d'autre part, que les auteurs de l'article 54 de l'annexe II au CGI (N° Lexbase : L3720HZS) ont excédé leur compétence en ce qu'ils ont exigé la détention en pleine propriété des titres sociaux (TA Paris, 1ère ch. sect. 1, 8 juillet 2009 n° 04-17286, n° 08-3363, Société Sof-Invest). Enfin, l'administration fiscale (instruction du 19 mars 2007, BOI 4 H-3-07, § 4 (6) et § 29 (7), N° Lexbase : X8327ADR) a rapporté l'exigence d'un droit de vote attaché à chaque participation de sorte que les faits exposés lors du contentieux opposant la société Roc 2001 et l'administration fiscale trouveraient, si les distributions avaient eu lieu au cours des exercices clos à compter du 31 décembre 2005 (8), une issue différente.

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(1) Il existe des dispositions particulières concernant les banques mutualistes.
(2) Ligne XA.
(3) Le régime de l'intégration fiscale permet à une société intégrante "se constituer seule redevable de l'impôt sur les sociétés dû sur l'ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et les sociétés dont elle détient 95 % au moins du capital, de manière continue au cours de l'exercice" (CGI, art. 223 A N° Lexbase : L3718IAX) ; les sociétés intégrées étant alors tenues, à titre de garantie, à hauteur de l'impôt qu'elles auraient acquitté si elles n'avaient pas été intégrées.
(4) "Le droit de vote attaché à l'action appartient à l'usufruitier dans les assemblées générales ordinaires et au nu-propriétaire dans les assemblées générales extraordinaires".
(5) V., également, P. Merle et A. Fauchon, Droit commercial Sociétés commerciales, Dalloz, coll., Précis, 12ème édition, 2008, p. 325 et s.
(6) "Les produits des titres de participation sans droit de vote peuvent bénéficier du régime des sociétés mères et filiales dès lors que la société détient par ailleurs des titres représentatifs d'au moins 5 % du capital et 5 % des droits de vote de la société émettrice".
(7) "Cette mesure est applicable aux distributions effectuées au cours des exercices clos à compter du 31 décembre 2005".
(8) V. l'exemple exposé dans l'instruction du 19 mars 2007 précitée, § 28.

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