[Jurisprudence] Le nouveau visage de la redevance pour service rendu, de la notion strictement comptable à la notion marchande lié à la valeur économique de la prestation

L'économie du secteur aéroportuaire s'est considérablement transformée à la mesure de l'augmentation exponentielle du trafic aérien. L'essentiel des ressources financières tirées de la gestion des aéroports provient, aujourd'hui, non des services aéroportuaires eux-mêmes, mais d'activités annexes liées, par exemple, à la location de bureaux et d'emplacements commerciaux ou à la gestion de parcs de stationnement. En conséquence, la conception sur laquelle est fondée l'organisation des équipements aéroportuaires, tout entière dominée par les concepts d'entreprises nationales, de monopole, de gestion administrative et de tutelle politique, n'est plus adaptée aux problématiques actuelles du marché et de la concurrence. La loi du 20 avril 2005, relative aux aéroports (1), change, en ce sens, le statut juridique des structures aéroportuaires. Dès lors qu'il s'agit d'exploiter une activité de nature économique, la formule de l'établissement public apparaît, aujourd'hui, totalement dépassée. Les concessions des grands aéroports régionaux d'intérêt national ou international peuvent être, désormais, attribuées à des sociétés de droit privé au capital desquelles participeront les chambres de commerce et d'industrie et les collectivités territoriales intéressées. Comme peut le noter Jean-François Brisson, "au-delà de ces transformations institutionnelles, la loi montre que la privatisation des structures juridiques n'implique pas le délitement systématique des techniques juridiques de droit public, mais qu'elle correspond davantage, l'Etat régulateur se substituant à l'Etat opérateur, à leur redéploiement autour de la notion de service public" (2). Pour autant, la réforme a aussi pour objet de donner aux nouvelles entités gestionnaires les moyens de leur développement économique leur permettant une gestion commerciale plus efficiente du patrimoine immobilier représenté par les infrastructures aéroportuaires, ainsi que des services aéroportuaires rendus aux compagnies aériennes. A ce sujet, la rationalisation économique de la politique tarifaire des entreprises aéroportuaires amène à de nouveaux mécanismes juridiques, dont la compréhension et l'application n'est pas toujours aisée. L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 7 octobre dernier illustre cette prise en considération des règles du marché dans les interventions publiques en matière économique. Il ressort des faits de l'espèce que la gestion des aéroports de Tahiti-Faa'a et Bora-Bora a été confiée à la société concessionnaire Société d'équipement de Tahiti et des îles (SETIL). Cette société a souscrit, le 30 août 1999, dans le cadre d'une sous-traitance, un contrat d'occupation temporaire des dépendances du domaine public aéronautique avec la Société Newrest pour l'activité de catering (approvisionnement en nourriture pour les compagnies aériennes et l'aéroport). Le principe étant que, dans son activité, la Société Newrest facture ses services de restauration aux sociétés et qu'elle reverse une partie de ses bénéfices engendrés à la SETIL. En effet, toute occupation privative du domaine public est subordonnée à la délivrance, par la collectivité propriétaire de ce domaine, d'une autorisation et au paiement d'une redevance (3). En ce sens, l'annexe 2 du contrat de sous-traitance définit les redevances commerciales mensuelles pour services rendus que la société de restauration s'engage à verser (4). La société Newrest a demandé, une première fois, au tribunal administratif de Polynésie française de constater la nullité de la clause où figurent les stipulations relatives à ces redevances, du fait que le montant de ces dernières n'a pas été déterminé en considération des services rendus par la SETIL, mais en fonction du chiffre d'affaires qu'elle a réalisé avec les compagnies aériennes qui recourent à ces services. Si cet argument n'a pas été retenu par le juge de première instance, la cour administrative d'appel de Paris a annulé, sur ce fondement, la décision du tribunal administratif et la clause correspondante (5).

En statuant ainsi, la cour a commis une erreur de droit selon le Conseil d'Etat. Ce dernier énonçant que, certes, une redevance pour service rendu, pour être légalement établie, doit essentiellement trouver une contrepartie directe dans la prestation fournie par le service ou, le cas échéant, l'utilisation d'un ouvrage public, et doit, par conséquent, correspondre à la valeur de la prestation ou du service. Mais, si l'objet du paiement que l'administration peut réclamer à ce titre est, en principe, de couvrir les charges de service public, il n'en résulte pas nécessairement que le montant de la redevance ne puisse excéder le coût de la prestation fournie. Le respect de la règle d'équivalence entre le tarif d'une redevance et la valeur de la prestation ou du service peut donc être assuré, non seulement en retenant le prix de revient de ce dernier, mais, également, en fonction des caractéristiques du service, en tenant compte de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire. La position du Conseil d'Etat est révélatrice du développement de la référence à l'économie de marché et du recours à l'analyse économique qui l'accompagne. Ce développement conduit, en l'espèce, à substituer à la notion strictement comptable de couverture des charges une notion plus marchande d'équivalence entre le tarif de la redevance et la valeur économique de la prestation, confirmant, ainsi, le développement de l'approche économique de la notion de rémunération pour service rendu (I). L'arrêt d'espèce confirme, néanmoins, la persistance de difficultés liées au recours de l'analyse économique dans le calcul des redevances et la persistance conséquente de l'approche plus traditionnelle de la notion de rémunération pour service rendu (II).

I - La confirmation du développement de l'approche économique de la notion de rémunération pour service rendu

Les redevances peuvent être classées en deux grandes catégories : celles relatives à l'occupation du domaine et celles pour service rendu mais, dans les deux cas, il ne paraissait pas envisageable de faire de cet instrument financier un outil de rendement financier (6), la notion traditionnelle reposant, avant tout, sur une finalité comptable (A). Ce n'est que dernièrement que la finalité marchande semble, comme le témoigne l'arrêt d'espèce, l'emporter sur cette finalité comptable (B).

A - Une notion traditionnelle à finalité comptable

La rémunération de service rendu a toujours été entendue traditionnellement, en droit public, comme la recette d'une personne publique permettant "de couvrir les charges d'un service public déterminé, ou les frais d'établissement ou d'entretien d'un ouvrage public qui trouvent leur contrepartie directe dans des prestations fournies par le service, ou dans l'utilisation de l'ouvrage" (7). Les redevances pour service rendu ont donc, a priori, pour seul objectif la couverture des charges générées par la fourniture du service et supportées par le gestionnaire du service, sans perspective de bénéfice. C'est sur cette conception de la redevance que s'appuie, en l'espèce, la société défenderesse.

La jurisprudence ultérieure a eu, de cette règle d'équivalence, une lecture assez stricte, la lisant comme une équivalence entre le montant de la redevance et le coût de service. En l'absence de service rendu, l'administration ne peut légalement instituer une taxe destinée à couvrir les frais exposés (8). Un prélèvement institué pour l'entretien d'un bien est illégal s'il n'est pas la contrepartie directe d'un service rendu aux redevables, et s'il ne repose sur aucun fondement législatif ou réglementaire (9). Le montant de la redevance doit, également, être proportionné aux dépenses exposées par l'administration pour rendre ce service (10), justifiant que des redevances qui ne soient pas établies en considération du coût des services rendus soient déclarées illégales (11). Il faut aussi rappeler que la CJCE pose le principe que "la charge pécuniaire imposée aux opérateurs économiques doit être économiquement justifiée, en ce sens qu'il doit exister un lien direct entre son montant et le coût réel de l'opération qu'elle vise à financer [...]" (12). De manière générale, le juge se montre rigoureux pour admettre l'intégration de coûts dans le calcul du montant de la redevance. Les dépenses exposées par l'Etat dans le cadre de ses missions de surveillance et de sécurité d'usagers de parcelles du domaine public ne peuvent, ainsi, entrer dans le calcul d'une redevance pour service rendu (13).

L'exercice d'un contrôle limité à l'erreur manifeste a pu permettre au juge d'atténuer quelque peu la rigueur de la règle, le juge vérifiant seulement qu'il n'y ait pas de disproportion manifeste entre le montant de la taxe et les prestations fournies par l'administration (14), mais il n'en demeurait pas moins que la règle posée par la jurisprudence était celle dite du "plafonnement", le montant des redevances ne pouvant excéder le coût du service rendu. Principe d'autant plus rigoureux qu'il ne s'appliquait qu'aux redevances pour service rendu. S'agissant des redevances pour occupation du domaine public, la jurisprudence a admis très tôt qu'elles puissent tenir compte de l'usage fait de la dépendance occupée (15). Les textes applicables au domaine de l'Etat ont, d'ailleurs, repris cette jurisprudence en la systématisant. L'article L. 2125-3 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose, ainsi, que les redevances d'occupation du domaine public "tiennent compte des avantages de toutes natures procurés au titulaire de l'occupation du domaine public".

B - Une notion contemporaine à finalité marchande

Longtemps figée dans une approche trop stricte, la jurisprudence a doucement commencé à évoluer, aussi bien du côté du Conseil d'Etat que du Conseil constitutionnel. Ainsi, le Conseil constitutionnel a pu reconnaître que la "prise en compte, dans la détermination du montant des redevances, de la rémunération des capitaux investis, ainsi que des dépenses, y compris futures, liées à la construction d'infrastructures ou d'installations nouvelles avant leur mise en service, ne retire pas à ses contributions leur caractère de redevances pour service rendu" (16). Le Conseil constitutionnel considérant, de même, que ne leur retire pas ce caractère, "la fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu aux usagers d'un service ou d'un ouvrage public, lorsqu'il existe entre ces usagers, eu égard à la nature du service ou de l'ouvrage, des différences de situations objectives justifiant une modulation, ou lorsque cette modulation est commandée par une considération d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage" (17).

Le Conseil d'Etat a, lui aussi, commencé à assouplir sa position même si c'était avant tout de façon implicite dans certaines problématiques récentes issues des nouvelles technologies, où les critères dégagés par la jurisprudence sont apparus particulièrement réducteurs. Ainsi, la redevance constituant la contrepartie de la communication de données publiques élaborées par l'INSEE à des tiers pouvait intégrer l'intérêt provenant, pour les bénéficiaires, de ces données. En d'autres termes, le calcul de la redevance pouvait légalement inclure, compte tenu de la nature du produit vendu par l'INSEE, des droits relevant de la propriété intellectuelle. Il y avait là admission implicite que la rémunération de droits de propriété intellectuelle puisse porter la redevance à un niveau excédant le seul coût du service rendu, en tenant compte de l'utilité du service pour le bénéficiaire (18).

Le Conseil d'Etat a, ensuite, explicitement consacré cette solution à propos des redevances demandées par un établissement hospitalier à des praticiens disposant d'une consultation privée dans l'hôpital en admettant, dans les circonstances de l'espèce, que la redevance soit fixée en pourcentage des honoraires, quand bien même cela excèderait le seul coût de la prestation fournie à ces praticiens (mise à disposition des installations techniques et des locaux, dépenses de personnel). Le juge administratif posant le principe que la redevance doit correspondre "à la valeur de la prestation ou du service", et que le respect de la règle d'équivalence entre le tarif de la redevance et la valeur du service peut être assurée "non seulement en retenant le prix de revient de ce dernier, mais aussi, en fonction des caractéristiques du service, en tenant compte de la valeur économique de la prestation pour son bénéficiaire" (19). Une nouvelle "équation financière" du montant de la redevance est, ainsi, fixée. L'administration peut légalement retenir, non seulement le prix de revient du service, mais, également, tenir compte de la valeur économique de la prestation, du point de vue de son bénéficiaire. En cela, la décision d'espèce, en retenant que les redevances pour service rendu pouvaient être fixées en pourcentage du chiffre d'affaires réalisé auprès des compagnies aériennes, s'inscrit clairement dans cette nouvelle évolution jurisprudentielle. Le juge faisant même une application rétroactive de la nouvelle jurisprudence, celle-ci n'étant pas jugé contraire au droit de toute personne à un procès équitable de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), dans la mesure où cette application ne comporte pas de réserves relatives à son application dans le temps.

II - La confirmation de la persistance de l'approche traditionnelle de la notion de rémunération pour service rendu

Il convient, dans une certaine mesure, de relativiser la portée de la nouvelle approche économique de la notion de redevance. La politique tarifaire des entreprises aéroportuaires est protégée par des mécanismes juridiques qui maintiennent un système de régulation d'inspiration plutôt dirigiste, ce dont témoigne l'arrêt d'espèce. D'une part, la prise en compte de la valeur économique globale du service rendu n'est pas une obligation (A). D'autre part, les possibilités de modulation tarifaire sont strictement encadrées par le principe d'égalité (B).

A - La prise en compte de la valeur économique globale du service rendu n'est pas une obligation

La nouvelle approche développée par le Conseil d'Etat n'a pas pour objet de substituer de manière générale une tarification en fonction de la valeur économique du service retirée par l'usager à une tarification par les coûts. Une telle tarification n'a, d'abord, de sens que si l'usager retire effectivement un avantage économique du service, ce qui n'est évidemment pas toujours le cas. Il demeure, ensuite, loisible à l'autorité de tarification de prendre en compte cette valeur économique, ou de se limiter à couvrir les coûts exposés. La prise en considération de la valeur économique globale du service rendu pour son bénéficiaire ne constitue pas une obligation systématique. Il se peut que des textes, pour des raisons d'intérêt général, décident que les redevances soient uniquement orientées vers les coûts. S'agissant des redevances aéroportuaires, objet de la décision commentée, le Code de l'aviation civile s'inscrit dans cette conception, puisqu'il pose en principe que "le produit global des redevances ne peut excéder le coût des services rendus sur l'aéroport" (C. aviation civ., art. L. 224-2 N° Lexbase : L9061G84). Dans le même sens, la nouvelle Directive (CE) 2009/12 du 11 mars 2009, sur les redevances aéroportuaires (N° Lexbase : L0115IDM) (20), prévoit que la redevance aéroportuaire est un prélèvement "conçu et appliqué dans le but spécifique de recouvrer les coûts de la fourniture d'installations et de service à l'aviation civile" (21). Une fois transposée (22), la nouvelle législation promouvra, à ce sujet, un meilleur dialogue entre les compagnies aériennes et les aéroports. Elle garantira la transparence, la non-discrimination, et une consultation appropriée entre les transporteurs aériens et les aéroports sous l'égide d'un régulateur indépendant dans chaque Etat membre.

Mais, même lorsque la détermination de la redevance se fait uniquement à partir des coûts, les éléments de calcul résultent d'une analyse micro-économique de plus en plus poussée, en références aux mécanismes de l'économie de marché. La rationalisation économique de la tarification publique entraîne, ainsi, des conséquences sur le processus de décision des gestionnaires d'infrastructures publiques. Que les textes aient retenu la notion de valeur globale de la prestation ou celle de coût, l'approche économique n'exclut pas une différenciation de la redevance. En d'autres termes, il est possible de fixer des redevances de niveaux différents sur la base d'une analyse économique du prix du service rendu, sans pour autant tomber sous le coup d'une discrimination. Une modulation des tarifs est autorisée par l'article R. 224-2-1° du Code de l'aviation civile (N° Lexbase : L9709ICL) (23), tout comme dans l'article 10 de la Directive du 11 mars 2009 (24). Pour autant, il appartiendra, dorénavant, aux gestionnaires publics de fonder leurs décisions tarifaires sur des éléments pertinents et objectifs, et d'être en capacité d'en rapporter la preuve à tout moment, ce qui implique certainement un changement de culture de la part des autorités compétentes.

B - Des possibilités de modulation tarifaire strictement encadrées par le principe d'égalité

La possibilité ouverte de différenciation dans le montant des redevances demeure strictement encadrée. La décision commentée prend, en effet, soin de rappeler que le tarif doit être établi selon des critères objectifs et rationnels, dans le respect du principe d'égalité entre les usagers du service public et des règles de concurrence. L'assouplissement de la règle traditionnelle du plafonnement par les coûts ne saurait, évidemment, permettre de s'affranchir de ces contraintes.

Sauf application d'une loi, la fixation de tarifs différents applicables pour un même service rendu aux usagers d'un service ou d'un ouvrage public ne peut être légalement prévue que s'il existe entre ces usagers des différences de situation appréciables (25). Des différences étant, également, permises entre usagers si un motif d'intérêt général en rapport avec les conditions d'exploitation du service ou de l'ouvrage requiert l'édiction de cette mesure (26). Pour autant, les écarts entre les usagers doivent, dans tous les cas, demeurer limités à la prise en compte des objectifs d'intérêt général pour rester conformes au principe d'égalité. L'article L. 224-2 du Code de l'aviation civile autorise la mise en place d'adaptations "limitées" pour servir les objectifs qu'il énumère (meilleure utilisation des infrastructures, action pour la création de lignes nouvelles ou en considération de l'aménagement du territoire,...). Les différentes possibilités sont, ainsi, sous surveillance, le législateur craignant justement de voir introduire des différenciations discriminatoires susceptibles d'encourir la censure (27). Les requérants invoquaient, en l'espèce, le principe d'égalité entre les usagers du service public dans la mesure où les taux de redevance redevables à la SEDIL, la société gestionnaire de l'aéroport, étaient d'un montant différent selon qu'ils s'appliquaient aux prestations servies par elle à la compagnie Air France, ou aux autres compagnies aériennes. Le moyen a été jugé inopérant par le Conseil d'Etat, les différents taux résultant du contrat passé entre la société de restauration et la société concessionnaire, et n'étant donc pas directement opposables aux compagnies aériennes.

Il y a là, pour autant, un argument qui va devoir être pris en compte par les autorités gestionnaires dans la fixation du montant des redevances pour service rendu, notamment quant les taux sont directement opposables aux compagnies aériennes. Au-delà du droit national, la norme de référence devant rapidement devenir l'article 3 de la Directive du 11 mars 2009 précitée, dispose que les autorités doivent veiller à ce que "les redevances aéroportuaires n'entraînent pas de discrimination entre les usagers d'aéroport, conformément au droit communautaire". Toutefois, cela n'empêche pas "la modulation des redevances aéroportuaires pour des motifs d'intérêt public et d'intérêt général, y compris d'ordre environnemental". En outre, "les critères utilisés pour une telle modulation doivent être pertinents, objectifs et transparents".

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(1) Loi n° 2005-357 du 20 avril 2005, relative aux aéroports (N° Lexbase : L2538G8I), JO, 21 avril 2005, p. 6969.
(2) J.-F. Brisson, L'incidence de la loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires, AJDA, 2005, p. 1837.
(3) Cf., par ex., CAA Versailles, 2ème ch., 12 juin 2008, n° 06VE02675, France Télécom (N° Lexbase : A3259D9L).
(4) Les données relatives aux redevances étaient les suivantes : "Air France : 5 % du chiffre d'affaires mensuel ; Autres compagnies : 7 % du chiffre d'affaires mensuel". Une note précisant qu'à "compter du 1er octobre 2000, et chaque 1er janvier par la suite, les redevances commerciales ci-dessous seront augmentées de 0,25 %, et ce jusqu'à atteindre respectivement les taux de 7 % et 9 %. Ainsi en 2000, ces redevances seront respectivement de 5,25 % et de 7,25 %".
(5) CAA Paris, 3ème ch., 28 mai 2007, n° 05PA03555, Société hôtelière et de restauration touristique contre Société d'équipement de Tahiti et des îles (N° Lexbase : A1720DXY).
(6) Elles sont inscrites, par exemple, en tant que telles sous la forme de recettes non fiscales à la section du fonctionnement du budget d'une collectivité territoriale.
(7) CE, 21 novembre 1958, Syndicat national des transporteurs aériens, Rec. CE, p. 572, AJDA, 1958, II, p. 471, note R. Drago, D, 1979, jurisp., p. 475, concl. J. Chardeau, note Totabas.
(8) CE sect., 10 février 1995, n° 148035, Chambre syndicale du transport aérien (N° Lexbase : A2684ANQ).
(9) CE 3° et 8° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 268715, Société La foncière du Golf (N° Lexbase : A1375DK7), Rec. CE, Tables, p. 872.
(10) CE 1° et 2° s-s-r., 10 avril 2002, n° 227746, Groupement d'information et de soutien des immigrés (N° Lexbase : A5751AYN), Rec. CE, Tables, p. 714.
(11) CE 8° et 3° s-s-r., 19 mars 2001, n° 211243 et n° 211248, Société Air Liberté et autres (N° Lexbase : A1586ATW), Rec. CE, Tables, p. 250 ; CE 3° et 8° s-s-r., 25 juin 2003, n° 240898, Mme Martinet (N° Lexbase : A2045C9M), Rec. CE, Tables, p. 772.
(12) CJCE, 27 février 2003, aff. C-389/00, Commission européenne c/ République fédérale d'Allemagne (N° Lexbase : A3333A7L), Rec. CJCE, I, p. 2001, point 40.
(13) CE, Ass., 30 octobre 1996, n° 136071 et n° 142688, Mme Wajs et Monnier (N° Lexbase : A1096APB), Rec. CE, p. 387.
(14) Cf., par ex., CE, 17 novembre 1978, n° 262, Société "Etablissements Geismann Frères" (N° Lexbase : A3166AI4), Rec. CE, p. 447.
(15) CE, 12 décembre 1923, Sieurs Peysson, Mollaret et Bory, Rec. CE, p. 826.
(16) C. const., décision n° 2005-513 DC, 14 avril 2005, Loi relative aux aéroports (N° Lexbase : A9488DHU), Rec. CC, p. 67, JO, 21 avril 2005, p. 6974, considérant n° 15.
(17) Ibid., considérant n° 16.
(18) CE Ass., 10 juillet 1996, n° 168702, Société Direct Mail Promotion (N° Lexbase : A0511APM), Rec. CE, p. 277, RFDA, 1997, p. 115, concl. M. Denis-Linton, AJDA, 1997, p. 189, note H. Maisl.
(19) CE Ass., 16 juillet 2007, n° 293229, Syndicat national de défense de l'exercice libéral de la médecine à l'hôpital (N° Lexbase : A4716DXX), RFDA, 2007, p. 1269, concl. C. Devys, DA, 2007, comm. n° 128, note M. Basex et S. Blazy, JCP éd. G, 2007, II, n° 10163, note A. Chaminade, AJDA, 2007, p. 1807, chron. J. Boucher et B. Bourgeois-Machureau.
(20) Directive (CE) 2009/12 du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2009, sur les redevances aéroportuaires (N° Lexbase : L0115IDM), JOUE, n° L. 70 du 14 mars 2009, p. 11-16. La Directive prévoit un cadre juridique clair pour la fixation des redevances aéroportuaires et correspond aux pratiques commerciales actuelles.
(21) Point n° 9 en introduction de la Directive, et tel que défini par le Conseil de l'Organisation de l'aviation civile en 2004 dans son rapport sur Les politiques relatives aux redevances aéroportuaires (Commande n° 9082, 2004, 7ème édition).
(22) La présente Directive entre en vigueur le 15 mars 2009. Elle est transposée en droit interne par les Etats membres au plus tard le 15 mars 2011.
(23) L'article dispose que "[...] sur un même aérodrome, le tarif applicable à une même catégorie de passagers est identique pour toutes les aérogares. Toutefois, pour les aérogares mises en service après le 1er août 2005, des tarifs différenciés pourront être fixés en fonction des coûts d'investissement et d'exploitation afférents à ces aérogares et de la qualité de service [...] ".
(24) Selon l'article 10 de la Directive, "le niveau des redevances aéroportuaires peut être différencié en fonction de la qualité et du champ de ces services et de leurs coûts ou de toute autre justification objective et transparente. Sans préjudice de l'article 3, les entités gestionnaires d'aéroports restent libres de fixer de telles redevances aéroportuaires différenciées".
(25) CE, 13 octobre 1999, n° 193195, Compagnie nationale Air France (N° Lexbase : A4061AXP), Rec. CE, p. 303.
(26) Ibid.
(27) Cf. article R. 224-2 précité du Code de l'aviation civile, qui explicite l'encadrement des mesures.

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