Réf. : Cass. com., 4 mai 2010, trois arrêts, n° 09-14.187, Société générale, FS-P+B (N° Lexbase : A0776EXZ), n° 09-14.975, Société RBC Dexia Investor services bank France, FS-P+B (N° Lexbase : A0792EXM) et n° 09-14.976, FS-D (N° Lexbase : A0793EXN)
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par Emilie Mazzei, Allocataire-Moniteur, Université de Paris I Panthéon Sorbonne
le 07 Octobre 2010
I - La nature de la mission de conservation du dépositaire d'OPCVM
Les arrêts du 4 mai 2010 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation précisent et confirment la force obligatoire de l'obligation de restitution du dépositaire d'OPCVM (B), obligation d'ordre public, issue des dispositions impératives du Code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF . Ils aboutissent in fine à préciser l'articulation de l'obligation de conservation et de restitution des actifs de l'OPCVM, composantes de sa mission de conservation (A).
A - L'articulation de l'obligation de conservation et de restitution des actifs du dépositaire d'OPCVM
La Cour de cassation réaffirme le principe précédemment développé par la cour d'appel de Paris selon lequel le dépositaire a une obligation de restitution des instruments financiers dont il a la garde. L'affirmation, par le juge de cassation, d'une obligation de restitution, composant de la mission de garde des actifs du dépositaire, précise par ricochet l'étendue des obligations du dépositaire et partant, l'étendue de sa responsabilité.
Il est entendu que le dépositaire, dans la structure bicéphale de l'OPCVM a une double mission, précisée par les articles L. 214-16 (N° Lexbase : L9943DYW) et L. 214-26 (N° Lexbase : L9953DYB) du Code monétaire et financier : d'une part, une mission de contrôle des décisions de la société de gestion (le dépositaire "s'assure de la régularité des décisions de cette société"), d'autre part, une mission de conservation des actifs ("le règlement du fonds doit prévoir que ses actifs sont conservés par un dépositaire unique distinct de la société de gestion du fonds").
La notion de conservation des actifs est clairement définie dans les dispositions réglementaires applicables aux OPCVM (3). A titre de rappel, la précision apportée par le règlement général de l'AMF, dans ses articles 323-1 et suivants, distingue les modalités d'exécution de l'obligation de conservation suivant le type d'actifs conservés : lorsqu'il détient des titres nominatifs purs et des contrats financiers, le dépositaire effectue une tenue de position. Lorsque le dépositaire conserve des instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du Code monétaire et financiers (N° Lexbase : L5536ICZ), à l'exclusion des titres nominatifs purs, ses obligations sont alors celles d'un teneur de compte conservateur, le règlement général de l'AMF opérant un renvoi aux articles 322-1 et suivants. Le dépositaire doit alors ouvrir dans ses livres au nom de l'OPCVM un ou plusieurs comptes espèces ou comptes-titres.
La conservation effective des actifs peut faire l'objet d'un contrat de sous-conservation. Est reconnue la possibilité pour le dépositaire de confier la tâche de conservation des actifs à un sous-conservateur, la limite restant celle de l'unicité du dépositaire : ce dernier ne peut confier la mission de contrôlé de la régularité des décisions de l'organisme de placement collectif à un tiers (4). Au cas d'espèce, avait été conclu un contrat dit "tripartite sub-Custody Agreement" qui désignait la société LBIE en tant que sous-conservateur des trois fonds sous-dépositaires.
Ainsi, si l'obligation de conservation des actifs est détaillée par les textes, il n'en est pas de même pour l'obligation de restitution. En effet, les articles L. 214-16 et L. 214-26 du Code monétaire et financier concernant la structure organisationnelle de l'OPCVM et les obligations du dépositaire ne font pas mention de l'obligation de restitution des actifs. Seul l'article 322-4 du règlement général de l'AMF relatif au teneur de compte conservateur en fait mention. Ce dernier doit respecter, en toutes circonstances, les obligations suivantes : il apporte tous ses soins à la conservation des instruments financiers et a l'obligation de restituer les instruments financiers inscrits en compte, dans ses livres. Par le jeu de renvoi des textes, le dépositaire, teneur de compte conservateur, a donc une obligation de restitution des instruments financiers dont il a la garde. Ensuite, il est à noter que l'obligation de restitution n'est pas invoquée dans les textes européens : en l'absence d'une harmonisation européenne des fonctions de dépositaire et de la notion "de garde des actifs", chaque pays membre a développé un régime national différencié. L'obligation de restitution maintenant affirmée par la Cour de cassation est ainsi une exception française (5).
Toute la question est de savoir si cette obligation est inhérente à la fonction de dépositaire d'OPCVM. Il faut alors se référer à la nature du contrat liant le dépositaire à l'OPC. Sur cette question, le débat quant à la qualification du contrat de tenue de compte conservation a toute son importance et peut tendre à expliquer la solution présentement commentée (6) :
- soit l'on considère que la convention de tenue de compte conservation est un contrat de dépôt obéissant aux articles 1915 (N° Lexbase : L2140ABU) et suivants du Code civil (7). Dans ce cas l'obligation de restitution est consubstantielle à la nature même du contrat : en effet, le "dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature" ;
- soit l'on considère que ce contrat ne constitue pas un dépôt. Ainsi il serait un contrat d'entreprise (8) complété par un contrat de mandat ou de commission. Dans ce cas, l'obligation de restitution ne serait pas consubstantielle à la tenue de compte conservation.
Si la Cour de cassation ne se prononce pas directement sur la nature du contrat liant le dépositaire à l'OPC, il semble, au vu des solutions apportées, que le juge considère l'obligation de restitution, exécutée "en toutes circonstances", comme inhérente à la fonction de dépositaire teneur de compte conservateur. Cette automaticité de l'obligation de restitution tendrait effectivement à qualifier le contrat liant le dépositaire à l'OPC comme nécessairement de dépôt.
B - Le caractère d'ordre public de l'obligation de restitution
Non seulement le dépositaire d'OPCVM est tenu d'une obligation de restitution, mais cette obligation ne peut être aménagée par le jeu de la convention de Prime Brokerage, dès lors qu'elle présente un caractère d'ordre public. Au même titre que le dépositaire ne peut déléguer ses obligations de contrôle des décisions de l'OPCVM, il ne peut moduler, sauf exception, son obligation de restitution.
La formulation des solutions apportées par la Cour de cassation dans les trois arrêts du 4 mai 2010 diffère sensiblement : si la Cour de cassation reprend textuellement le raisonnement de la cour d'appel dans l'arrêt "Société générale" (n° 09-14.187), elle adopte une rédaction différente dans les arrêts "Dexia" (n° 09-14.975 et n° 09-14.976). Dans le premier, la Cour de cassation invoque "des dispositions d'ordre public, destinées à assurer la protection de l'épargne et le bon fonctionnement des marchés financiers" et dans les deux autres, "la combinaison des dispositions impératives de l'article L. 214-26 du Code monétaire et financier et des articles 322-4, 323-1, 323-2, 323-3 et 323-14 du règlement général de l'AMF".
La référence à l'ordre public a été précédemment discutée en doctrine à la suite des arrêts de la cour d'appel du 8 avril 2009 (9). Il apparaissait, en effet, surprenant qu'une telle référence soit appliquée dans le cas d'OPCVM ARIA EL, normalement destinés à des investisseurs qualifiés ou dont la souscription minimale est fixée à 125 000 euros. De plus, la référence à la protection de l'épargne ou au fonctionnement de marché paraissait peu convaincante dans le cas de l'obligation de restitution qui vise davantage à protéger l'investisseur.
La Cour de cassation choisit pourtant de confirmer les justifications de la cour d'appel dans l'arrêt "Société générale". En effet, l'ordre public boursier a pour fonction de limiter et d'encadrer la liberté contractuelle des intervenants aux marchés. De plus, les critères de l'intérêt du marché et de son bon fonctionnement, traditionnellement avancés pour évoquer le standard juridique de l'ordre public boursier, justifient pleinement le caractère impératif des règles relatives aux missions du dépositaire.
Dans le cadre des "arrêts Dexia", la cour d'appel se contente de confirmer l'impérativité des règles issues des articles L. 214-26 du Code monétaire et financier, 322-4, 323-1, 323-2, 323-3 et 323-14 du règlement général de l'AMF. La référence à l'impérativité de la règle et non plus à l'ordre public financier permet ainsi de justifier les dérogations légales introduites par la réglementation financière à cette obligation de restitution : en effet, si "à la date de la constitution du fonds", il n'existait pas dans le Code monétaire et financier de possibilité de dérogation contractuelle à l'obligation de restitution pesant sur le dépositaire, l'ordonnance n° 2008-1081 du 23 octobre 2008, réformant le cadre de la gestion d'actifs pour compte de tiers, dans un nouvel article L. 214-34-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6959IBD) ayant permis aux OPCVM à règles d'investissement allégées et aux OPCVM contractuels de définir contractuellement les obligations qui demeurent à la charge du dépositaire au titre du service rendu à l'article L. 321-2-1 du Code monétaire et financier. L'article 323-14, 4°, du règlement général de l'AMF, issu d'un arrêté du 24 juillet 2009 (arrêté du 24 juillet 2009, portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, NOR : ECET0916106A N° Lexbase : L6042IEI) prévoit ainsi qu'en application des articles L. 214-34-1 et D. 214-28-1 (N° Lexbase : L6539IC8) du Code monétaire et financier, le dépositaire d'un OPCVM Aria ou d'un OPCVM contractuel peut établir une convention limitant son obligation de restitution des actifs de cet OPCVM.
Ainsi, si le principe reste le caractère d'ordre public de l'obligation de restitution des actifs par le dépositaire, des dérogations légales sont prévues permettant un allégement de cette obligation dans le cadre des véhicules d'actifs destinés aux professionnels- d'où une différence de régime, maintenant davantage marqué, entre les OPC destinés au grand public et les OPC destinés aux professionnels. L'ordre public justifiant la règle de restitution devient ainsi un ordre public "consumériste" de protection des investisseurs.
Il est également éminemment territorial : d'une part, comme nous l'avons remarqué précédemment, l'obligation de restitution est une "exception française", d'autre part, le raisonnement juridique de la Cour de cassation passant par l'impérativité des règles esquive le problème lié à l'internationalisation de la situation, permettant l'application unique du droit financier français et se focalise uniquement sur la relation entre dépositaire et OPCVM (10). Il s'agit avant tout de protéger l'investisseur français. Reste à savoir si une telle obligation de restitution absolue n'aura pas d'effet anti-économique par le surcoût qu'elle imposera aux gérants de fonds alternatifs (11).
Enfin, l'application de l'article L. 214-26 du Code monétaire et financier au cas d'espèce nous apporte quelques enseignements sur la portée de l'arrêt : selon ce dernier, la responsabilité du dépositaire n'est pas affectée par le fait qu'il confie à un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde. Il ne fait donc pas directement référence à l'obligation de restitution. Affirmer son caractère impératif revient à étendre la solution apportée par la Cour de cassation : le dépositaire répond non seulement d'une obligation de restitution immédiate et impérative mais aussi de tous les risques liés à la conservation des actifs de l'OPCVM. Il ne pourrait donc pas aménager sa responsabilité par des clauses limitatives ou exonératoires.
II - La mise en oeuvre de la mission de conservation du dépositaire d'OPCVM
Les arrêts du 4 mai 2010 invitent à la réflexion sur la détermination de l'étendue de l'obligation de restitution des actifs par le dépositaire (A) et sur la nature du contrat de sous-conservation (B).
A - La détermination de l'étendue de la restitution des actifs
Sur la question de la mise en oeuvre de l'obligation de restitution, et notamment sur le calcul de l'étendue de la restitution des actifs, la Cour de cassation confirme le raisonnement de la cour d'appel de Paris. Cette dernière avait d'ailleurs elle-même entériné les modes de calcul de l'AMF contenue dans ses décisions d'injonction. Ainsi, rejette-t-elle dans les "arrêts Dexia" la contestation relative au périmètre des actifs restituables et se prononce-t-elle sur la possibilité d'une compensation des dettes réciproques entre les parties, eu égard aux dispositions de la convention de Prime Brokerage.
Les juges suprêmes reconnaissent le principe -paradoxal pour certains (12)- selon lequel le juge examine les termes de la convention de prime broker afin de déterminer les actifs compris dans le périmètre de la restitution, cela alors qu'ils se refusent par ailleurs à prendre en compte lesdites conventions dans le cadre de la détermination de l'obligation de restitution. Cela peut s'expliquer par le principe logique selon lequel ne peut être restitué que ce qui a été conservé. Aussi doit-on distinguer ce qui a été effectivement conservé par le dépositaire de ce qui est passé sous la propriété du prime broker, dans le cadre de l'exécution de la convention de Prime Brokerage. Le contrat liant le prime broker au dépositaire n'a donc pas d'incidence sur l'existence de l'obligation de restitution mais sur son exécution.
En l'espèce, de façon très schématique, le prime broker LBIE assurait une fonction de tenue de compte conservation en tant que sous-conservateur, assurant de façon effective la mission de conservation des actifs du dépositaire. Il était parallèlement créancier de la société de gestion, puisqu'il assurait le financement des OPC par le biais de prêts et d'avances. Avait été consenti, à cette fin, une garantie sur les actifs qu'il conservait. Au titre de cette garantie et uniquement en cas de dettes du fonds à l'égard de LBIE, les actifs objets de cette garantie pouvaient effectivement être utilisés ou aliénés par le prime broker, à charge pour lui de restituer des biens ou droits équivalents.
Sur la question de la détermination du quantum des actifs à restituer, la Cour de cassation, dans le cadre de l'un des arrêts "Dexia" (n° 09-14.975) réaffirme que :
- que la convention de Prime Brokerage autorisait la société LBIE à réutiliser les actifs sous-conservés faisant l'objet des sûretés qui lui avaient été consenties en garantie des créances qu'elle pourrait détenir sur le fonds ;
- qu'en violation de cette convention et des dispositions des articles R. 214-12 (N° Lexbase : L0172IDQ) et R 214-35 (N° Lexbase : L1293IBI) du Code monétaire et financier, la société LBIE avait utilisé une partie de ces actifs alors qu'elle n'était titulaire d'aucune créance sur le fonds ;
- et que, par conséquent, les dépositaires étaient effectivement tenus de restituer les instruments financiers que la société LBIE s'était irrégulièrement appropriée ou leur équivalent.
Cette solution nous enseigne avant tout que le dépositaire ne peut invoquer des manquements du prime broker dans l'exécution de la garantie pour réduire le quantum de l'obligation de restitution : en effet, au titre de l'article 323-14 du règlement général de l'AMF, le dépositaire doit mettre en place des procédures et moyens afin d'assurer le contrôle des opérations effectuées par le mandataire. Il doit s'assurer de leur régularité, eu égard aux dispositions réglementaires. Par conséquent, la mauvaise utilisation des actifs par le prime broker ne peut être invoquée par le dépositaire défaillant.
Dans le second "arrêt Dexia" (n° 09-14.976), la Chambre commerciale adopte le raisonnement de la cour d'appel de Paris : la faillite de LBIE correspondait effectivement à un cas de défaut au sens de la convention. Par conséquent, pour déterminer l'étendue de l'obligation de restitution du dépositaire, il y avait lieu de se référer à la compensation des dettes réciproques des parties prévues dans cette hypothèse
Il est intéressant de noter que la Cour de cassation confirme également dans ces arrêts le pouvoir d'injonction de l'AMF en matière civile (13). En cas de manquement de "nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés", l'AMF dispose d'un pouvoir d'injonction au titre des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code monétaire et financier. La Cour de cassation affirme que, contrairement à ce qu'argumentait le pourvoi, cette injonction n'avait pas, en l'espèce, de caractère indemnitaire, sortant du champ de compétence de l'AMF : le manquement objet de l'injonction résultait de ce que le dépositaire ne restituait pas les actifs du fonds, alors que la propriété de ceux-ci n'avait pas été régulièrement transférée au prime broker.
B - La nature juridique du contrat de sous-conservation
S'il est entendu que l'exécution effective de la conservation des actifs peut passer par un contrat de sous-conservation, la nature juridique de son contrat peut s'avérer problématique et ses effets incertains.
En effet, aux termes des deux arrêts "Dexia", "le dépositaire d'un fonds commun de placement ne peut être déchargé de l'obligation de restituer les instruments financiers dont il a la garde, même lorsqu'il délègue à un tiers la conservation des actifs de l'organisme à placement collectif". Il semblerait donc à première lecture que la sous-conservation obéirait au mécanisme de la délégation au sens de l'article 1275 du Code civil (N° Lexbase : L1385ABW). La rédaction de la solution de la Chambre commerciale semble faire écho à l'argumentaire du pourvoi, par ailleurs déjà développé devant la cour d'appel, principe selon lequel la sous-conservation serait constitutive d'une délégation parfaite. Si la cour d'appel de Paris avait jugé inopérante cette argumentation, la formulation de la Cour de cassation sème le trouble.
En effet, selon les auteurs les plus autorisés (14), le terme délégation utilisé notamment à l'article 323-14 du règlement général ("lorsqu'il délègue la conservation des actifs de l'OPC, le dépositaire établit une convention qui précise l'étendue de la délégation ainsi que les procédures et moyens qu'il a mis en place") et 323-15 ("le dépositaire ne peut déléguer le contrôle de la régularité des décisions de l'OPC") ne désigne pas une "délégation" au sens des dispositions du Code civil : d'abord, le dépositaire ne peut être déchargé de ses obligations d'ordre public, l'accord de l'OPCVM étant alors sans incidence. Ensuite, la convention de sous-conservation ne crée pas un engagement personnel et autonome du prime broker à l'égard de l'OPCVM. Enfin, même s'il y a convention tripartite entre la société de gestion, le dépositaire et le prime broker, cette dernière ne crée pas de lien direct entre OPCVM et prime broker. La délégation évoquée par les textes serait donc une délégation matérielle, une délégation de "tâches".
Cette analyse de la solution de la Cour de cassation semble de toutes les façons être en contradiction avec les textes évoquant la possibilité d'une sous-conservation, qui font appel, pour leur part, au régime du contrat de mandat : l'article 323-14 évoque le principe selon lequel "le dépositaire peut recourir à un ou plusieurs mandataires pour effectuer tout ou partie des tâches liées à son activité de conservation des actifs de l'OPC. Ce mandataire est une personne habilitée en vue de l'administration ou de la conservation d'instruments financiers en application de l'article L. 542-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2539IER)" tandis que l'article 322-39, relatif à la tenue de compte conservation, évoque un "mandat de conservation" établi entre le mandant et le mandataire. Cette qualification répond davantage à la situation du prime broker vis-à-vis du dépositaire et de l'OPCVM où la personne du prime broker s'efface devant celui du dépositaire.
En voulant préciser l'expression "en toutes circonstances" employée par les juges de la cour d'appel de Paris, la Chambre commerciale de la Cour de cassation sème cependant le doute sur la nature du contrat de sous-conservation.
(1) Voir la consultation publique lancée le 3 juillet 2009(IP/09/1086) par la commission européenne sur la mission et le statu et les responsabilités du dépositaire et le résumé des réponses apportées lors de la consultation (Feedback Statement - Summary of responses to UCITS depositaries consultation paper, 26 November 2009).
(2) CA Paris, 1ère ch., sect. H, 8 avril 2009, 3 arrêts, n° 2008/22218 (N° Lexbase : A1799EGQ), n° 2008/22085 (N° Lexbase : A1797EGN), et n° 2008/22106 (N° Lexbase : A1798EGP), sur lesquels lire les obs. de J.-B. Lenhof, Faillite de Lehman Brothers et remboursement des actifs des OPCVM : la cour d'appel de Paris confirme la décision de l'AMF, Lexbase Hebdo n° 349 du 7 mai 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N0575BKI). Voir, également, I. Riassetto, A. Prüm, La fonction de conservation du dépositaire, source de responsabilité civile, BJB, 1er mai 2009 n° 3, p. 191 ; A. Prüm, Faillite de Lehman Brothers, les dépositaires d'OPCVM sous pression, RDBF, 2009, repère 3 ; RTDCom., 2009, p. 169, obs. M. Storck ; Th. Bonneau, Conservation et responsabilité des dépositaires, Dr. sociétés, 2009, repère 5.
(3) Pour une présentation détaillée de la mission du dépositaire, voir S. Cattarinussi, Un dépositaire exclusif, in Le nouveau cadre réglementaire de la fonction dépositaire d'organismes de placement collectif, BJB, 1er août 2008, n° 4, p. 342 ; M. Karlin, La fonction dépositaire d'OPCVM et la réglementation française de la tenue de compte conservation, in Le nouveau cadre réglementaire de la fonction dépositaire d'organismes de placement collectif, BJB, 1er août 2008, n° 4, p. 336.
(4) Le dépositaire peut ainsi recourir à un ou plusieurs mandataires pour effectuer tout ou partie des tâches liées à son activité de conservation des actifs de l'OPC. Ce mandataire est une personne habilitée en vue de l'administration ou de la conservation d'instruments financiers en application de l'article L. 542-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2539IER).
(5) Voir., not., S. Dussart, F. Rodriguez, M. Thouch, La restitution des actifs par le dépositaire, BJB, 1er décembre 2008, n° 6, p. 542.
(6) Sur ce débat doctrinal, voir not. I. Riassetto, Dépositaires d'OPCVM, RDBF n° 4, juillet 2009, comm. 143.
(7) En faveur de cette analyse, voir R. Libchaber, Le dépôt d'instruments financiers, Dr. et patrimoine, mai 2000, p. 89.
(8) En faveur de cette analyse, voir not. G. Ripert et R. Roblot, Traité de Droit commercial, LGDJ, 2004, t. II, 17ème éd..
(9) Voir, not., I. Riassetto, A. Prüm, préc..
(10) Sur cette question, voir Th. Bonneau, préc..
(11) Sur les effets économiques de la décision, voir not. I. Riassetto, préc.. , A. Prüm, préc..
(12) Voir. J.-B Lenhof, préc..
(13) Sur la compétence de l'AMF en tant que "juge civil", voir not. Th. Bonneau, préc..
(14) I. Riassetto, A. Prüm, préc..
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