Réf. : Loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement (N° Lexbase : L2472IMI)
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N2202BPA
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par Christophe Radé, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition sociale
le 07 Octobre 2010
D'abord dégagée par le législateur dans le cadre de l'inaptitude des victimes d'accidents du travail et de maladies professionnelles, l'obligation de reclassement a été transposée aux salariés licenciés pour un motif économique, comme une composante supplémentaire de la cause réelle et sérieuse de licenciement, avant d'être consacrée en 2002 par la loi de modernisation sociale (1). Il apparaît, désormais, que "le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient" (2).
Reprenant en cela les acquis jurisprudentiels, le Code du travail précise que "le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises".
L'application de ces dispositions, singulièrement dans les groupes internationaux, a fait difficulté car la jurisprudence se montre extrêmement exigeante avec les entreprises. Même si elle a affirmé dernièrement que seul l'employeur était débiteur de cette obligation de reclassement, à l'exception des entreprises du groupe qui ne peuvent directement être tenues, à l'égard des salariés reclassés, d'aucun obligation propre (3), la Cour de cassation impose aux entreprises de proposer aux salariés dont le licenciement est envisagé tous les emplois disponibles compatibles avec leur qualification et ce, même lorsque ce reclassement les conduirait à voir leur contrat de travail modifié et, singulièrement, leur rémunération diminuée. L'employeur doit donc obtenir de toutes les entreprises du groupe la liste exhaustive des emplois disponibles, ce qui s'avère concrètement difficile, voire impossible et ce, y compris si l'entreprise se situe à l'étranger "dès l'instant que la législation applicable localement n'empêche pas l'emploi de salariés étrangers" (4).
Cette sévérité jurisprudentielle a conduit des entreprises à proposer à des salariés des emplois situés dans des pays où les niveaux de rémunération étaient très inférieurs à ceux constatés en France, provoquant la colère des salariés et de leurs syndicats qui y ont vu une marque particulièrement déplacée de cynisme et d'indécence.
La pratique a également imaginé recourir à des questionnaires préalables de mobilité permettant de déterminer, parmi les salariés licenciés, ceux qui seraient désireux d'être reclassés à l'étranger et qui seuls seraient destinataires de ces offres.
Alors que le Conseil d'Etat avait pu manifester son intérêt pour cette méthode (5) et que l'administration avait également manifesté son hostilité à l'égard d'offres dérisoires (6), la Cour de cassation a considéré la pratique des questionnaires préalables à la mobilité internationale comme contraire au droit au reclassement des salariés, droit dont le caractère d'ordre public s'oppose à toute forme de renonciation préalable (7). Pour les Hauts magistrats, en effet, il serait dangereux pour les salariés de renoncer par avance à toute proposition de reclassement à l'étranger sans être confrontés concrètement à une offre précise qui pourrait, après réflexion, décider certains travailleurs à tenter l'aventure plutôt que de perdre toute perspective d'emploi sur le territoire national (8). Afin de protéger l'effectivité du droit au reclassement, la Cour de cassation a, d'ailleurs, considéré que le refus d'un salarié exprimé à propos d'une catégorie d'emploi n'exonère pas l'employeur de son obligation de proposer d'autres emplois disponibles au reclassement, même s'ils présentent les mêmes caractères (9), et que l'employeur ne saurait demander aux salariés de prendre position sur le principe d'un reclassement à l'étranger pour prétendre par la suite être dispensé de leur proposer les emplois qui y seraient disponibles (10).
C'est cette hostilité de la Cour de cassation à l'égard de cette pratique des questionnaires d'embauche (11) et l'obligation faite aux entreprises de proposer des emplois, y compris à des conditions de rémunération très éloignées de celles perçues par les salariés dont l'emploi est menacé, qui a conduit à l'adoption par le Parlement d'une proposition de loi émanant des députés Nouveau centre François Sauvadet et Philippe Folliot, et adoptée par le Parlement après des modifications apportées par la commission des affaires culturelles, familiales et sociales de l'Assemblée nationale à l'occasion de la première lecture du texte et destinées à corriger une partie de la proposition (12).
La loi n° 2010-499 du 18 mai 2010, visant à garantir de justes conditions de rémunération aux salariés concernés par une procédure de reclassement, modifie l'état du droit, tel qu'interprété par la Cour de cassation, sur deux points (13).
II - La fin des offres de reclassement à des conditions salariales inférieures
La loi du 18 mai 2010 modifie, en premier lieu, les termes de l'article L. 1233-4, alinéa 2, du Code du travail (N° Lexbase : L3135IM3). Le texte disposait, jusqu'alors, que "le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure". Il précise, désormais, que le reclassement doit s'effectuer sur un emploi relevant de la même catégorie et être "assorti d'une rémunération équivalente".
Le texte est présenté par l'intitulé même de la loi du 18 mai 2010 comme devant garantir aux salariés concernés par une procédure de reclassement "de justes conditions de rémunération". Il s'agit de limiter le reclassement aux seuls emplois permettant de garantir au salarié une rémunération "équivalente", c'est-à-dire de ne pas imposer à l'employeur de proposer au salarié une rémunération inférieure considérée comme humiliante et inacceptable et provoquant "un profond sentiment d'incompréhension" (14).
Plusieurs remarques peuvent être faites sur le sens de cette modification.
En premier lieu, on notera que, pris à la lettre, le texte n'oblige pas l'employeur à proposer au salarié un emploi équivalent assorti d'une rémunération supérieure, ce qui est absurde ! Certes, le texte a été conçu pour s'appliquer à des salariés à qui on proposerait d'aller travailler dans des pays moins développés que le nôtre. Mais on peut parfaitement imaginer que des emplois équivalents soient disponibles dans des pays offrant de meilleurs niveaux de rémunération ; faudra-t-il, désormais, considérer que l'employeur n'est pas obligé de proposer ces emplois, ce qui serait proprement impensable, ou considérer qu'un emploi équivalent assorti d'une rémunération supérieure est, à plus forte raison, assorti d'une rémunération équivalente, c'est-à-dire lire le texte comme affirmant que le salarié doit percevoir une rémunération "au moins" équivalente ? C'est en tout cas ce que l'on peut souhaiter dans le cadre d'une interprétation téléologique de la loi inspirée par le principe de faveur.
En second lieu, la référence à une "rémunération équivalente" ne concerne que la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 1233-4, c'est-à-dire l'obligation de proposer au salarié un emploi correspondant à sa catégorie professionnelle, et non l'hypothèse où l'employeur, ne pouvant garantir l'équivalence de la catégorie d'emploi, serait conduit à proposer au salarié un emploi d'une "catégorie inférieure" et qui constitue la seconde phrase du deuxième alinéa. Dans cette dernière hypothèse, il est logique de considérer que cet emploi d'une catégorie inférieure conduirait à proposer au salarié un salaire inférieur, ce qui n'est pas "injuste", pour reprendre les propres termes de l'intitulé de la loi du 18 mai 2010, puisqu'il y a alors corrélation entre la catégorie de l'emploi et le niveau de rémunération proposé.
Pareille interprétation, qui semble directement induite par la loi, entraîne, toutefois, des conséquences pour le moins absurdes qui ne manqueront pas de faire difficulté en pratique. A s'en tenir à cette lecture, l'employeur ne serait plus obligé de proposer aux salariés les emplois de catégorie équivalente mais assortis d'une rémunération inférieure, généralement parce qu'ils seront localisés dans un pays où les niveaux de rémunération, à catégorie équivalente, sont bas, alors qu'il demeurerait tenu de proposer aux salariés des emplois d'une catégorie inférieure, assorti d'une rémunération logiquement plus basse encore.
On aboutit alors à cette forme de paradoxe que l'entreprise est contrainte, à rémunération inférieure à celle perçue par le salarié, de ne proposer que des emplois de catégorie... inférieure. Or, on peut raisonnablement penser que ces emplois de catégorie inférieure, que l'employeur doit proposer au salarié s'il ne dispose pas d'emplois équivalents assortis d'une rémunération équivalente, seront moins bien rémunérés que les emplois de catégorie équivalente, mais proposant une rémunération inférieure à celle que le salarié percevait ! On comprend rapidement l'absurdité de la situation dans la mesure où les salariés privilégieront certainement une logique salariale à une logique de catégorie d'emploi, un salarié ayant certainement plus intérêt à se voir proposer un emploi d'une catégorie équivalente, même assorti d'une rémunération inférieure, à un emploi d'une catégorie inférieure par hypothèse assorti d'une rémunération encore plus inférieure !
Dans la pratique, on peut penser que les entreprises, qui ne seront désormais plus obligées de proposer des emplois équivalents assortis d'une rémunération inférieure, seront toutefois amenées à les proposer quand même aux salariés dès lors qu'elles seraient en mesure de leur proposer des emplois de catégorie inférieure. Telle semble être, d'ailleurs, l'intention des auteurs de la proposition de loi (15) et tel semble être l'intérêt des employeurs à qui on pourrait reprocher de mettre en oeuvre leur obligation de reclassement de manière déloyale (16).
Reste à déterminer si la loi est en mesure de remplir sa fonction, qui est de restreindre l'étendue de l'obligation de reclassement dans les groupes internationaux.
Telle qu'elle est rédigée, rien n'est moins sur. La délocalisation des productions vers des pays à faible coûts sociaux se justifie généralement pour des besoins de main-d'oeuvre peu qualifiée. Or, ces emplois peu qualifiés ont toutes les chances d'appartenir à une catégorie inférieure, que l'employeur demeure tenu de proposer même s'ils sont assortis d'une rémunération inférieure à celle que perçoit le salarié en France, que l'employeur doit toujours proposer aux salariés... Tout ça pour ça !
Si l'objectif était véritablement de dispenser les employeurs qui procèdent à des licenciements pour motif économique de proposer au titre du reclassement des emplois assortis de rémunérations inférieures, alors, il convenait d'ajouter cette nouvelle condition non pas à la fin de la première phrase du deuxième alinéa de l'article L. 1233-4, mais bien après les deux phrases de ce même alinéa et dans une formule les englobant toutes deux. Comme d'habitude, malheureusement, aucune expertise juridique sérieuse n'a été réalisée sur ce texte qui va entrer en application et poser certainement autant de problèmes qu'il ne prétendait en résoudre.
III - La validation des questionnaires de mobilité
La loi du 18 mai 2010 a donc reconnu la valeur des questionnaires de mobilité que la Cour de cassation avait jusque là écarté et créé, pour ce faire, un nouvel article L. 1233-4-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3134IMZ) : "lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, l'employeur demande au salarié, préalablement au licenciement, s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire, dans chacune des implantations en cause, et sous quelles restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation.
Le salarié manifeste son accord, assorti le cas échéant des restrictions susmentionnées, pour recevoir de telles offres dans un délai de six jours ouvrables à compter de la réception de la proposition de l'employeur. L'absence de réponse vaut refus.
Les offres de reclassement hors du territoire national, qui sont écrites et précises, ne sont adressées qu'au salarié ayant accepté d'en recevoir et compte tenu des restrictions qu'il a pu exprimer. Le salarié reste libre de refuser ces offres. Le salarié auquel aucune offre n'est adressée est informé de l'absence d'offres correspondant à celles qu'il a accepté de recevoir".
La lecture de ce texte appelle, bien entendu, des commentaires.
Il s'agit de permettre à l'employeur et au salarié de restreindre, avant toute mise en oeuvre de la procédure de reclassement, le périmètre géographique de celui-ci. La formulation du premier alinéa du nouvel article L. 1233-4-1 n'appelle pas, ici, de remarques spécifiques car le salarié peut valablement circonscrire son accord, et donc sa renonciation, en écartant certains pays, ou certaines régions, en mettant des réserves tenant au niveau de rémunération, ou toutes autres conditions autorisées par l'usage de l'adverbe "notamment", qui montre que le salarié est libre de ses choix.
Le délai pour réfléchir est bref, puisqu'il a été fixé à six jours ouvrables, soit une semaine complète dans la plupart des cas, sauf jours fériés qu'il conviendra d'ajouter au décompte excluant par hypothèse le dimanche.
Ce délai part de la "réception" de la proposition de l'employeur. Même si la loi ne fixe pas les modalités de ce questionnaire, l'employeur aura tout intérêt à se préconstituer la preuve que le salarié a bien "reçu" sa requête, par tout moyen utile (recommandé avec demande d'avis de réception, lettre suivi, accusé de réception de courriel, remise en main propre moyennant signature, voire notification ou signification).
La loi précise que le silence du salarié vaut refus, c'est-à-dire qu'il ne souhaite pas recevoir d'offres situées en dehors du territoire national, quelles qu'elles soient, ce qui constitue le pendant de la solution qui prévaut lorsque l'employeur propose au salarié la modification d'un élément essentiel de son contrat de travail pour motif économique, où le silence du salarié à l'issue du délai d'un mois vaut acceptation de la proposition (17). Il s'agit, en effet, de considérer que le silence du salarié vaut accord avec l'employeur ; et comme il s'agit ici de demander au salarié s'il est d'accord pour ne pas recevoir d'offre d'emplois situés à l'étranger, alors le silence vaut renonciation à ces offres.
La solution choisie, si elle se comprend dans une optique d'efficacité managériale, n'est guère satisfaisante car elle risque d'entraîner des renonciations non désirées. On peut regretter ici que la loi n'ait pas prévu une information écrite du salarié sur les conséquences d'un défaut de réponse et dont l'absence aurait pu être sanctionnée par l'inopposabilité de ce délai.
La loi prévoit, enfin, les conséquences d'une réponse positive expresse du salarié et que ce dernier devra être informé des suites données à ses souhaits, quelles qu'ils soient.
Reste ici encore à se demander si la nouvelle procédure mise en place remplit sa fonction et limitera l'obligation faite à l'employeur de proposer aux salariés des dizaines de postes situés à l'étranger et dont on sait pertinemment que le salarié les refusera.
La règle selon laquelle le silence gardé à l'issue du délai de six jours ouvrables semble de nature à garantir la réussite de l'opération. Certes, le salarié a toujours la possibilité de répondre à l'employeur dans le délai de six jours ouvrables pour s'ouvrir la possibilité d'un reclassement à l'étranger, et tenter, le cas échéant, d'obtenir du juge le constat que l'employeur aurait manqué à ses obligations en "oubliant" certaines offres d'emploi équivalent assortis d'une rémunération équivalente ou, à défaut, d'emplois de catégorie inférieure. Mais gageons que dans l'immense majorité des cas les salariés qui, massivement, ne souhaitent pas s'expatrier après un licenciement, ne répondront pas à l'employeur pour se concentrer sur un reclassement dans le cadre national.
(1) Dernièrement lire la chronique de J.-Y. Frouin, Protection de l'emploi du salarié, intérêt de l'entreprise et construction prétorienne du droit du travail, JCP éd. S, n° 9, 2 mars 2010, p. 1088.
(2) C. trav., art. L. 1233-4 (N° Lexbase : L1105H9S).
(3) Cass. soc., 13 janvier 2010, n° 08-15.776, Société San Carlo Gruppo Alimentare SPA, FS-P+B (N° Lexbase : A2943EQ3).
(4) Cass. soc., 7 octobre 1998, n° 96-42.812, Société Landis et Gyr Building Control c/ M. Bellanger (N° Lexbase : A5643ACY).
(5) Les offres à l'étranger ne sont obligatoires que si le salarié a "manifesté à sa demande [son] intérêt de principe pour un reclassement à l'étranger" (CE 3° et 8° s-s-r., 4 février 2004, n° 255956, Société Owens Corning Fiberglass France N° Lexbase : A2593DBN). La solution ne vaut, toutefois, que pour les offres d'emplois à l'étrangers, mais non sur le sol national (CE 3° et 8° s-s-r., 13 avril 2005, n° 258755, Association Secours catholique N° Lexbase : A8440DH3).
(6) Instruction DGEFP n° 2006-01 du 23 janvier 2006, concernant le reclassement des salariés à l'étranger.
(7) Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381, Société PB et M, venant aux droits de la société Pinault Bois et Matériaux, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6328EDQ) et les obs. de Ch. Willmann, Le licenciement pour motif économique sous haute surveillance judiciaire, Lexbase Hebdo n° 343 du 26 mars 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N9911BIW) ; Dr. Ouvrier, 2009, p. 395, note F. Dumoulin ; CSBP, 2009, n° 211, p. 146, note N. Saïda-Saliha ; JCP éd. E, n° 20-21, 15 mai 2009, p. 38, note S. Béal ; JCP éd. G, 2009, II, 10082, note D. Corrignan-Carsin ; RDT, 2009, p. 306, note J.-Y. Frouin ; JCP éd. S, 2009, n° 18, p. 33, note P.-Y. Verkindt ; SSL, n° 253, 14 avril 2009, p. 9, note M. Hautefort ; SSL, n° 1391, 16 mars 2009, rapp. J. Sauviré.
(8) En ce sens, P. Bailly, pour qui la décision du salarié peut être "déterminée par d'autres facteurs que la situation géographique de l'emploi et [...], au moment du choix d'une offre, le critère géographique pourra être contrebalancé par d'autres éléments comme l'intérêt de l'emploi, les avantages matériels qu'il comporte, etc." (P. Bailly, Actualité jurisprudentielle du licenciement économique, SSL, 3 février. 2009, p. 3).
(9) Cass. soc., 11 juillet 2001, n° 98-46.392, Société Transports Decoux c/ M. Bernard Bresson (N° Lexbase : A1875AUY) ; Cass. soc., 7 novembre 2007, n° 06-43.108, Mme Roselyne Cornn, épouse Bérenguer, F-D (N° Lexbase : A4271DZ9) ; Cass. soc., 24 juin 2008, n° 06-45.870, FS-P+B (N° Lexbase : A3616D9S), Dr. soc., 2009, p. 1165, note G. Couturier ; JCP éd. S, 2008, p. 1522, note F. Dumont.
(10) Cass. soc., 4 mars 2009, n° 07-42.381, préc..
(11) Hostilité légèrement réduite après Cass. soc., 13 novembre 2008, n° 06-46.227, JCP éd. G, 2009, II, 10035, note D. Jacotot, la Cour n'ayant pas condamné un employeur qui avait limité ses recherches dans le secteur où le salarié lui avait indiqué vouloir un poste.
(12) Proposition n° 1672 enregistrée à la présidence de l'Assemblée nationale le 13 mai 2009, sur laquelle lire SSL, n° 1420, 9 novembre 2009, comm. F. Géa. Le texte affirmait que, "lorsque les emplois proposés pour le reclassement sont situés à l'étranger, ils doivent assurer au salarié le respect des règles de l'ordre public social français en matière de rémunération". cette dernière formule a été écartée en raison de son caractère abscons.
(13) Publiée au Journal officiel du 19 mai 2010, p. 9209.
(14) Exposé des motifs de la proposition n° 1672, préc..
(15) "Si les auteurs de la proposition de loi ne souhaitent pas restreindre géographiquement les offres de replacement, qui sont susceptibles, quand elles sont souhaitées, de constituer une expérience enrichissante pour les salariés d'un point de vue professionnel comme personnel, ils entendent garantir aux salariés concernés, une rémunération équivalente à celle qu'ils percevaient dans leur précédent emploi, même à l'étranger".
(16) Sur la reconnaissance de la mauvaise foi de l'employeur dans la mise en oeuvre de son obligation de reclassement, dernièrement : Cass. soc., 19 mai 2010, n° 09-40.690, Société Puig prestige beauté, F-D (N° Lexbase : A3904EXU).
(17) C. trav., art. L. 1222-6 (N° Lexbase : L0818H98).
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