[Textes] Dépénalisation du droit des affaires et droit des sociétés, réflexions sur le rapport "Coulon"

"L'un des plus grands freins opposés aux délits, c'est non pas la rigueur des peines, mais leur infaillibilité". Cette formule de Cesare Beccaria (1), qui demeure l'un des pères du droit pénal moderne, aurait pu inspirer les rédacteurs du rapport sur la dépénalisation du droit des affaires remis à Madame la Garde des Sceaux, le 20 février 2008. Ce rapport, que la presse dénomme déjà le rapport "Coulon", visait à remplir une mission aux finalités larges mais au champ d'application limité, puisqu'elle a été restreinte, par la lettre du ministre, au droit des sociétés, au droit financier et au droit de la consommation. La commission avait, en l'espèce, une tâche ardue à accomplir, puisqu'elle ne disposait que d'un bref délai pour mener à bien ses travaux, mais elle a pu, en contrepartie, s'appuyer sur une somme théorique conséquente, constituée de rapports antérieurs, de facture récente, et dont certains traits semblent avoir constitué la trame de sa réflexion. Pour autant, le rapport actuel sur la dépénalisation du droit des affaires avait à répondre à d'autres exigences que celles qui pesaient sur ses devanciers. En effet, le mouvement de dépénalisation a déjà été entamé, la loi sur les nouvelles régulations économiques ("NRE") du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420 N° Lexbase : L8295ASZ) et la loi de sécurité financière ("LSF") du 1er août 2003 (loi n° 2003-706 N° Lexbase : L3556BLB ayant introduit un certain nombre d'amélioration des dispositifs de sanction existants. Le rapport se devait, donc, de donner une nouvelle impulsion à la dépénalisation du droit des affaires, voire de proposer des solutions permettant de parachever cette évolution. C'est, dans ce contexte, que le rapport met d'abord en perspective un certain nombre d'approches conceptuelles de la dépénalisation (I), avant de préconiser des solutions pratiques (II), éventuellement transposables dans une future loi renouvelant les mécanismes de sanctions en droit des affaires.

I - Une approche conceptuelle de la dépénalisation

La question de la dépénalisation peut être appréhendée de différentes façons, ainsi que le souligne le rapport. Elle peut, en effet, être envisagée comme un mouvement tendant à supprimer la sanction, situation d'ailleurs qui caractérise assez fréquemment la dépénalisation en droit général. Sans écarter cette solution, la commission préconise plutôt la révision de la nature de la sanction et son remplacement, éventuel, par d'autres mécanismes. Ces deux mouvements complémentaires, que constituent la suppression de la sanction et sa substitution, ne peuvent, toutefois, être envisagés qu'après qu'ait été résolue la question préalable de la détermination de ce qui doit être conservé dans le champ de la sanction pénale (A). La réponse à cette question devrait permettre, dans un second temps, de fixer les modalités de la dépénalisation (B).

A - Que conserver dans le champ de la sanction pénale ?

A défaut d'une approche commune à l'ensemble des sanctions du droit des affaires, de nombreux rapports avaient déjà été rédigés, s'agissant des sanctions du droit spécial et, notamment, en matière de droit des sociétés. Le rapport de Monsieur le Sénateur Marini (2) en 1996, précédé de celui de la commission dirigée par le Président Bézard en 1994, avait, de la sorte, fait ressortir qu'il paraissait nécessaire de conserver leur caractère pénal à 5 grandes catégories d'infractions : celles qui étaient relatives aux comptes, à l'émission de valeurs mobilières, aux fraudes dans la gestion (et plus particulièrement l'abus de bien sociaux), à la tenue des assemblées et, enfin, à la liquidation. Pour le reste, les préconisations renvoyaient à la substitution des actions civiles aux sanctions pénales. Ces solutions ont, d'ailleurs, été adoptées pour opérer la réforme de certaines sanctions dans la loi "NRE" et la loi "LSF".

Contraints d'aller plus loin que la dépénalisation déjà achevée, les membres de la commission ont, sans doute, été tenus d'avancer à pas plus mesurés que leurs prédécesseurs. Ainsi, indépendamment des autres matières visées par le rapport (qui traite essentiellement du droit de la consommation et accessoirement du droit de la concurrence), les rédacteurs ont insisté, au plan conceptuel, sur les différences de présentation des enjeux d'une réforme du droit des affaires par les différentes parties en cause.

Ainsi, il ressort que le principal reproche adressé par les représentants des sociétés à l'encontre du choix d'une sanction pénale pour encadrer le droit des affaires résidait dans l'impact négatif de ces procédures, tant pour les organismes en cause que pour leurs dirigeants. En effet, le préjudice commercial subi, à l'occasion d'un procès pénal, a été décrit comme étant particulièrement important, en raison, surtout, de la disproportion entre la médiatisation de la mise en examen et le silence qui accompagne, généralement, le prononcé d'un non-lieu, souvent impuissant à réhabiliter l'entreprise aux yeux du public. Les conséquences financières en seraient, donc, considérables dans des affaires où, parfois, la responsabilité pénale n'est pas retenue, alors qu'une sanction civile aurait sans doute été plus efficace, mieux adaptée et moins médiatisée.

D'autres acteurs du droit des sociétés ont pu insister, par ailleurs, dans les débats de la commission, sur le manque de stabilité et de cohérence du droit pénal des affaires, ces incertitudes introduisant une insécurité juridique propice à une instrumentalisation de la justice pénale par des concurrents ou des groupes de pression malveillants. Pour autant, ces derniers ont souligné, de façon paradoxale, que le recours au droit pénal s'avérait indispensable dans certaines hypothèses, car subordonnant l'action publique au respect du principe de légalité. Reste qu'une autre vision de la dépénalisation a été proposée, davantage centrée sur une analyse économique du droit, fondée sur la recherche de la compétitivité de l'ordre juridique interne dans le cadre d'une approche globalisée des marchés. La rénovation du droit pénal des affaires, à ce titre, a été présentée comme une réforme indispensable pour restaurer "l'attractivité du territoire pour les investisseurs", dans un marché global où les Etats s'affrontent pour proposer un encadrement juridique propice à la vie des affaires.

Enfin, illustrant le mouvement d'équilibre que le droit se trouve contraint de réaliser entre la protection des intérêts particuliers et les intérêts collectifs, de nombreux membres de la commission ont, à l'inverse, souligné la nécessité de retenir une approche permettant de conserver une logique de sauvegarde de l'intérêt général en mettant en oeuvre un "ordre public de protection" (3). Au nom de la restauration de la "confiance légitime dans le marché" (4) le renforcement de l'encadrement des conventions destinées à protéger la partie faible des contrats ainsi que les intérêts collectifs a été ainsi proposé, en corollaire à une dépénalisation limitée, le terme de "noyau dur" (5) du droit pénal des affaires ayant été évoqué à cette occasion.

Ces approches, fort différentes, démontrent qu'en l'espèce une dépénalisation ne saurait être envisagée qu'en considération du caractère contradictoire des enjeux dégagés par les différents représentants de la commission. On aurait pu craindre, dans ce contexte, que les contradictions, ainsi mises à jour, ne débouchent que sur un statu quo en raison de la nécessité d'équilibrer ce que Ripert aurait pu appeler, en son temps, les "forces créatrices du droit" (6). Il apparaît, cependant, que le rapport "Coulon", que chaque partie pourra, selon la perspective adoptée, trouver trop timoré quant à ses propositions ou, au contraire, insuffisamment protecteur, repose, avant tout, sur l'établissement d'un consensus fondé sur la recherche de l'efficacité. Cette approche, au-delà de la seule démarche volontariste, clairement exprimée dans le rapport, repose, en effet, sur des bases techniques qui font apparaître des points de convergence entre les différents groupes d'intérêts représentés.

S'agissant, d'abord, de la nécessité de maintenir des sanctions pénales, les représentants de la société civile adoptent, dans une certaine mesure, la même position que les entreprises. Les sociétés, comme les particuliers, sont, en réalité, potentiellement touchées par les agissements illégaux, quelle qu'en soit la source. Ainsi, loin de s'opposer sur ce point, ces deux catégories d'acteurs appellent de leurs voeux un surcroît de protection que, parfois, le droit pénal est seul à même de garantir. Au surplus, chacun s'accorde sur la recherche d'un accroissement de la sécurité juridique et, même si les analyses divergent, aucun observateur ne rejette, a priori, l'utilisation d'autres voies que celles du droit pénal pour parvenir à imposer cette sécurité juridique. Enfin, il apparaît que, si un consensus semble se dégager, la raison en tient à la limitation des domaines concernés par la dépénalisation. En effet, le groupe de travail a eu pour mission de soumettre des propositions afin de "limiter le risque pénal des entreprises et d'envisager des modes de régulation", mais ces investigations ont été limitées au droit des sociétés, au droit financier et au droit de la consommation. Ainsi, des domaines juridiques considérables ont été écartés du champ des travaux de la commission, cette dernière excluant en plus, d'elle-même, l'étude de la majeure partie du droit des marchés financiers et ouvrant, hors mission, sa réflexion à l'analyse du droit de la concurrence.

On verra, dans la conjonction de ces différents éléments, le gage de la pertinence des propositions présentées au Garde des Sceaux. On peut, à ce titre, constater que les préconisations du rapport "Coulon" ne sauraient que s'insérer dans un mouvement déjà largement entamé de dépénalisation. Dans le domaine restreint du droit des sociétés, qui limite le champ de cette étude, d'importantes avancées ont ainsi déjà été réalisées par le législateur et la commission arrive -ratione temporis- à un point nodal, alors que la part la plus aisée des réformes a déjà été mise en oeuvre et qu'il reste à ordonnancer des transformations largement plus sensibles que celles qui ont déjà été initiées.

B - Comment dépénaliser ?

A la question de savoir comment opérer la dépénalisation, s'ajoute celle de savoir s'il reste, en droit des sociétés (7), des infractions susceptibles d'être dépénalisées et si d'autres procédés de sanction peuvent être éventuellement instaurés pour parfaire le mouvement amorcé. On peut, ainsi, fixer grossièrement le point de départ de ce mouvement aux premières critiques apportées à la loi de 1966 (loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, sur les sociétés commerciales N° Lexbase : L6202AGS), qui comportait à l'époque 70 articles consacrés au droit pénal (8). Matérialisant la structure originelle du droit pénal des affaires (9), elle consacrait la distinction entre deux séries d'infractions. Celles, d'abord, qui concernent des fraudes spécifiques au droit des affaires, qui ne pouvaient être sanctionnées sur le fondement du droit commun en raison du principe d'interprétation stricte des lois pénales (10), et celles, dites "formelles", ensuite, qui avaient pour objet d'imposer aux dirigeants le respect de contraintes liées au bon fonctionnement des sociétés et à la protection des tiers. Ainsi, si la nature pénale des sanctions relevant des fraudes spéciales n'était pas critiquée par la doctrine, il n'en allait pas de même des infractions "formelles", dont nombre d'auteurs prônaient la dépénalisation

La dépénalisation du droit des sociétés va s'amorcer, beaucoup plus tard, avec la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, qui va supprimer une vingtaine de délits créés par la loi de 1966. Toutefois, la technique de dépénalisation retenue démontre que le législateur avait, à l'époque, des préoccupations exclusivement techniques. Ainsi ce sera, en premier lieu, l'inefficacité de la sanction qui sera invoquée pour dépénaliser, au motif de l'existence d'un délai trop long entre la commission de l'infraction et le prononcé de la sanction. Ce sera, en second lieu, la prise en considération du cumul de certaines infractions spécifiques à la constitution des sociétés avec des infractions de droit commun (escroquerie ou faux en écritures), qui conduira à la suppression de trois d'entre elles.

Ce seront, en revanche, les lois de sécurité financière et pour l'initiative économique ("LIE") du 1er août 2003 (loi n° 2003-721 N° Lexbase : L3557BLC) qui traduiront, les premières, une volonté politique de dépénalisation active, en substituant des nullités aux infractions qui sanctionnaient la violation d'obligations formelles. Les prémisses d'une approche de la sanction pénale par la considération de la qualité de la personne/victime feront, également, jour à cette occasion, avec la dépénalisation de l'usure entre professionnels. Quant aux derniers textes -les ordonnances du 25 mars 2004 sur la simplification du droit et des formalités pour les entreprises (ordonnance n° 2004-274 N° Lexbase : L4315DPI) et du 24 juin 2004 sur les valeurs mobilières (ordonnance n° 2004-604, portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale N° Lexbase : L5052DZ7)-, ils mettront en oeuvre une nouvelle dépénalisation au profit de sanctions civiles.

La dépénalisation du droit des sociétés a donc été opérée, jusqu'à présent, au moyen de deux méthodes, par ailleurs, identifiées par la commission dans la rubrique des "désincriminations" :

- d'abord la dépénalisation, qualifiée de "sèche" (11) par la commission, consistant en une modification textuelle "qui consiste à mettre fin à l'illicéité d'un comportement" (12). Ainsi en a-t-il été, par exemple, de la suppression de l'usure entre professionnels ;
- ensuite, la dépénalisation par substitution, mécanisme de remplacement de la sanction pénale par des mécanismes civils, administratifs, ou disciplinaires, éventuellement en les combinant, solution qui a été retenue, notamment, par la "LSF" s'agissant des infractions formelles.

Il reste qu'une autre technique de "désincrimination", non encore utilisée, a été présentée, consistant en une "réduction du périmètre de la qualification pénale, en modifiant ses éléments constitutifs, matériel ou moral" (13). C'est ainsi qu'on pourrait imaginer que, sur ces fondements, le délit d'abus de biens sociaux soit redéfini afin de réaliser une dépénalisation qualitative, l'incrimination pouvant par elle-même être maintenue.

Ainsi, de facto, trois voies s'offrent au législateur :

- la suppression de l'incrimination pénale et de la sanction ;
- la modification de l'incrimination pénale et/ou de la sanction ;
- la suppression de l'incrimination pénale, mais la substitution, à l'ancienne sanction, de mécanismes juridiques suffisamment dissuasifs pour satisfaire aux exigences de sécurité des affaires et de préservation des intérêts des victimes potentielles.

C'est, d'ailleurs, sur ce dernier point, que le rapport s'avère être le plus exhaustif. En effet, la commission se plaît à souligner l'extrême diversité des outils juridiques substituables aux sanctions pénales et en dresse une véritable typologie, précisant leurs avantages et leurs limites intrinsèques. Cette classification, particulièrement riche, qui ne saurait être restituée dans son intégralité, peut, toutefois, être présentée de façon raisonnée en fonction de ses axes principaux, sachant que, pour l'essentiel, les membre de la commission renvoient à des mécanismes déjà utilisés dans les lois emportant dépénalisation. Ainsi, est-il possible d'identifier, à travers les propositions du rapport, l'existence de trois techniques spécifiques.

En premier lieu, la commission envisage de substituer des mécanismes civils aux sanctions pénales. C'est ainsi qu'elle préconise de remplacer les peines d'emprisonnement et d'amende par des amendes civiles, des injonctions de faire, des nullités, des sanctions civiles contractuelles et la réparation du droit commun de la responsabilité civile.

La commission, en deuxième lieu, se propose de recourir à un encadrement par la puissance publique, qu'il s'agisse d'un contrôle préalable à l'immatriculation (s'agissant de la création d'entreprise), ou de l'attribution d'un pouvoir d'injonction administrative (14), voire de sanctions administratives par les services de l'Etat -ces deux derniers mécanismes étant déjà mis en oeuvre par la Direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF)-. Dans un cadre quelque peu différent, elle propose, également, la substitution de sanctions infligées par les autorités administratives indépendantes.

Enfin, solutions qui nous paraissent plus anecdotiques, le rapport envisage, pour assurer cette substitution, de recourir à des procédés inédits, tels la mise en place de codes de déontologie ainsi que le lancement d'actions de formation dont les entrepreneurs seraient les destinataires.

II - La mise en oeuvre de la dépénalisation

Les propositions formulées révèlent que l'approche conceptuelle de la commission est quelque peu différente du traitement pratique de la dépénalisation. Si, en effet, dans l'absolu, le rapport envisage la mise en oeuvre d'un nombre important de techniques, il ne retient, matériellement, qu'un nombre limité de solutions et procède essentiellement par substitution de sanctions civiles aux sanctions pénales. Cette limitation apparaît distinctement lorsqu'on considère, d'une part, les propositions précises qui relèvent de la dépénalisation substantielle (A) et, d'autre part, les considérations prospectives (B) tenant, soit au contenu de la norme pénale, soit à sa mise en oeuvre.

A - Les propositions substantielles de dépénalisation

Le principe de substitution des sanctions civiles aux sanctions pénales s'illustre, dans le rapport, par la mise en oeuvre de 5 procédés distincts, qui présentent le mérite d'avoir fait la preuve de leur efficacité. Injonctions de faire avec astreintes, nullités, constituent, ainsi, l'essentiel de la réforme proposée et il n'est que dans quelques situations limitatives que l'on assiste à une véritable dépénalisation. On constate, en effet, que la suppression des sanctions sans substitution n'est envisagée que dans des hypothèses extrêmement rares.

La commission préconise, d'abord, la suppression des peines d'emprisonnement, mais une augmentation, en contrepartie, de l'amende, dans les cas prévus par l'article L. 244-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L6449AIP), c'est-à-dire relatifs à la non-consultation des associés en cas de variation du capital, de fusion, de scission ou de transformation. On relèvera qu'il ne saurait s'agir, en l'espèce, d'une dépénalisation stricto sensu, puisque, d'une part, l'amende serait augmentée et que, d'autre part, le prononcé de peines d'emprisonnement pour ce type d'infraction est toujours demeuré, à notre connaissance, purement hypothétique. On peut ainsi douter de la diminution réelle des sanctions pour les sociétés.

La suppression de la peine d'emprisonnement semble, en revanche, correspondre à une véritable dépénalisation, mais pour le seul article L. 247-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6471AII) qui sanctionne l'absence de mention dans les documents comptables de l'état des participations.

La substitution, en revanche, connaît un meilleur sort, d'abord avec le remplacement de certaines sanctions pénales par des injonctions de faire avec astreintes. Sur ce point, les propositions foisonnent. Tel est le cas, d'abord, pour l'article L. 241-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6406AI4) qui sanctionne l'omission, dans les sociétés à responsabilité limitée (SARL), de la déclaration de répartition des parts dans les statuts. La substitution, toujours dans le cas des SARL, concerne également l'article L. 241-5 (N° Lexbase : L6410AIA), qui sanctionne l'absence d'assemblée, et l'article L. 241-6 (N° Lexbase : L6411AIB), qui sanctionne, lui, l'absence de décision lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social. S'agissant des sociétés anonymes (SA) la commission procède selon la même logique. En effet, elle dépénalise également l'absence de réunion d'une assemblée générale extraordinaire devant décider de la dissolution, et l'absence d'information au greffe du tribunal de commerce lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social (C. com., art. L. 242-29 N° Lexbase : L6443AIH)

De même, elle substitue des injonctions aux sanctions pénales en cas d'absence de réunion de l'assemblée annuelle (C. com., art. article L. 242-10 N° Lexbase : L6424AIR) avec, toutefois, cette réserve considérable que la sanction serait maintenue pour les sociétés faisant appel public à l'épargne. Les injonctions de faire s'appliqueraient, par ailleurs, aux situations prévues par es articles L. 245-4 (N° Lexbase : L6455AIW) (détention par les dirigeants d'actions à dividende prioritaire sans droit de vote), L. 247-2 (N° Lexbase : L8795G8A) (mise au nominatif des actions appartenant aux dirigeants ou à leurs proches) et L. 247-10 (N° Lexbase : L6480AIT) (absence de la mention "société à capital variable" sur les documents sociaux). S'agissant, donc, des injonctions de faire, il est possible, en simplifiant, de les rattacher à une logique d'abaissement des sanctions pour des fautes formelles. Pourtant, le procédé, en lui-même, risque d'être contesté car la modification de la plupart de ces infractions risque d'atteindre directement les droits des créanciers. Tel est le cas, notamment, lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Quant à l'absence de réunion de l'assemblée, la suppression de la sanction peut paraître uniquement symbolique puisque la commission prévoit le maintien de la sanction pénale en cas de défaut d'approbation des comptes, alors que l'assemblée annuelle a précisément pour fonction essentielle d'approuver les comptes de l'exercice.

Reste l'adoption de solutions purement civilistes, avec le recours aux nullités. Sur ce point, la substitution de nullités relatives est préconisée dans deux hypothèses : d'abord, pour les infractions de l'article L. 242-15 du Code de commerce (N° Lexbase : L3157DYL) qui concernent l'absence d'annexion des pouvoirs ou l'absence de procès-verbal dans les SA ; ensuite, s'agissant de l'article L. 242-20 (N° Lexbase : L6434AI7), en cas de fourniture d'informations inexactes dans les rapports présentés à l'assemblée générale des sociétés anonymes, avec cependant maintien de la sanction pénale pour les sociétés faisant appel public à l'épargne. On pourrait s'étonner de cette dernière proposition, dans la mesure où l'exactitude et la sincérité des informations sont, au fil des réformes, de plus en plus garanties. Il s'avère, toutefois, que l'abaissement de la sanction relève d'une démarche pragmatique. D'une part, la nullité présente l'avantage de constituer une sanction et de permettre que les victimes obtiennent indirectement réparation en prenant une nouvelle décision plus éclairée. D'autre part, les droits des associés ont largement été accrus, depuis la loi de 1966, quant à la possibilité de conduire des investigations relatives à la gestion de la société. Sur ce point, on soulignera que l'essor de la gouvernance d'entreprise justifie, paradoxalement, la diminution des sanctions pénales.

La commission, enfin, propose de retenir des "nullités" -sans autre précision, mais on peut penser qu'il s'agit plutôt de nullités relatives car l'intérêt en jeu est celui des créanciers internes- pour remplacer les sanctions relatives aux actions à dividende prioritaire sans droit de vote. Ainsi, la nullité sanctionnerait-elle les situations prévues par les articles L. 245-3 (N° Lexbase : L8329GQK) et suivants du Code de commerce, notamment lorsque ces actions ne sont pas rachetées en cas d'amortissement ou de réduction de capital ou que le remboursement des actions à dividende prioritaire sans droit de vote est réalisé après celui des actions ordinaires.

En revanche, pour toutes les autres sanctions pénales, la commission décide de leur maintien et les seules modifications qui sont proposées, par ailleurs, portent, essentiellement sur la modification de la prescription de l'abus de biens sociaux. Selon le rapport, le système actuel, dégagé par la jurisprudence (15), et qui fait débuter le calcul de la prescription à "compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises à la charge de la société" sauf dissimulation, conduit, parfois en pratique, à sanctionner l'abus "15 ans après les faits". A cette situation, que critique la commission, s'ajoute, selon elle, le manque de clarté sur la jurisprudence relative à la dissimulation (16). Ainsi, dans le domaine -sensible- de la réforme du délit d'abus de biens sociaux, dont on sait que le Gouvernement n'avait pas souhaité la "désincrimination", l'abus pourra être dépénalisé par la voie de la modification de la prescription.

Sur ce point, le rapport propose, plus radicalement, de réformer le "droit commun des prescriptions" (17) (en dehors de l'appréciation de la prescription en matière d'infractions continues), en prenant en considération la nécessité de réaliser une harmonisation communautaire. C'est, d'ailleurs, cette dernière contrainte qui conduit à rejeter l'intégration, dans les textes, de la jurisprudence de la Cour de cassation sur la découverte et la dissimulation de l'abus de biens sociaux, au motif que la solution dégagée en droit interne n'était pas celle qui était retenue dans l'Union. Elle propose, donc, de fixer légalement le début de la prescription à la date de commission mais d'augmenter le délai en considération de la nature de cette infraction (18). Ainsi, la prescription pourrait passer : de 10 à 15 ans pour les crimes, de 3 à 7 ans pour les délits punis de peines supérieures à 3 ans d'emprisonnement et de 3 à 5 ans pour les peines inférieures, le délai de prescription d'un an des contraventions demeurant inchangé.

Reste que la commission, après ces propositions précises, ouvre un autre pan de la réflexion, plus large cette fois, qui renvoie aux axes que pourrait, éventuellement, suivre le législateur dans la voie d'une dépénalisation globale du droit des affaires.

B - Les considérations prospectives sur la dépénalisation

Le rapport "Coulon" comporte, en effet, un volet prospectif, déclinable en quatre parties, préconisant : une réorientation de la politique législative, l'harmonisation des sanctions, l'extension des mécanismes transactionnels et, enfin, une réforme procédurale pour rendre plus "effective" (19) la sanction du droit pénal des affaires.

Le rapport, dans un premier temps, tente de dégager un axe de politique législative pour les années à venir, envisageant, d'abord, une dépénalisation par le contenu et plus précisément par une modification des éléments constitutifs des infractions. Cette modification, toutefois, n'est qu'esquissée, et repose essentiellement sur un plaidoyer destiné à faire reposer l'appréciation et le traitement de certaines infractions sur de nouvelles bases. C'est ainsi, qu'en matière d'abus de biens sociaux, la commission se propose, au motif de la recherche d'une plus grande sécurité juridique, de redéfinir les éléments matériels et intentionnels de cette infraction et, notamment, la conception de la fraude qui en est à l'origine. Par ailleurs, la commission souligne que la notion d'intérêt social mériterait d'être rapprochée de notions voisines telles que "l'intérêt de l'enfant, la gestion d'un bon père de famille" (20). Elle examine, également, l'éventualité d'améliorer les règles relatives à la responsabilité pénale des personnes morales, préconisant d'adapter les sanctions à la nature d'entreprise des groupements, précisément pour les dispositions relatives à la récidive ou pour celles qui encadrent la réhabilitation judiciaire. Quant à ces orientations, assez plastiques pour que le législateur ne se sente pas tenu de les suivre, on objectera que le rapport s'écarte radicalement du domaine de la sanction pénale et touche, de la sorte, à des domaines où les enjeux diffèrent de la problématique initiale. La transposition de "l'intérêt" tel qu'il est conçu en droit de la famille et de l'intérêt social est, ainsi, pour le moins audacieuse mais rien n'indique qu'elle soit pertinente. La Cour de cassation, d'ailleurs, semble adopter une acception de l'intérêt social assez souple pour que cette notion permette d'adapter la sanction aux circonstances d'espèce. On aurait tort, pensons-nous, de lui reprocher son imprécision, alors que celle-ci nous semble volontaire et permet de restaurer le pouvoir d'appréciation du juge. On raisonnera de même pour la fraude, notion dont le caractère polymorphe peut heurter la logique, mais dont la fonctionnalité est inversement proportionnelle à sa précision. Enfin, on s'interrogera sur les propositions qui prônent un retour à la spécialisation du droit des sociétés, alors que ce principe vient d'être abandonné à l'occasion de la loi "Perben II" entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité N° Lexbase : L1768DP8).

La commission s'attache, dans un deuxième temps, à la nécessité d'envisager l'introduction d'une véritable politique d'harmonisation, que la multiplication de textes de lois isolés, édictés sans recherche de cohésion, a contribué à augmenter. L'exemple choisi, pour traiter de ce problème, celui du détournement d'actif, illustre bien, en effet, les conséquences d'un traitement législatif parcellaire des problèmes rencontrés en droit des affaires (21). Cette harmonisation, enfin, devrait, selon le rapport, reposer sur une politique en amont et en aval de la norme, d'abord par une réforme du processus de création des infractions, vraisemblablement accompagnée d'une recodification et, ensuite, par l'adoption d'un politique cohérente pour l'action publique "par des circulaires de politique pénale" (22).

Elle propose, dans un troisième temps, un élargissement des mécanismes transactionnels déjà existants. Ce sont, d'abord, les dispositifs prévus par l'article 41-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8616HWZ) qui, selon le rapport, devraient permettre de pallier des défaillances consécutives à une mauvaise organisation de l'entreprise lorsque la personne poursuivie a commis une infraction mineure. L'article 41-1 du Code de procédure pénal permet, en effet, au procureur de la République, préalablement à toute action publique, de faire procéder à différentes mesures dont un rappel à la loi, un classement sous condition de régularisation, un classement sous condition de réparation et une médiation pénale.

Lorsque les sanctions encourues sont plus importantes, ensuite, la commission renvoie à l'éventualité d'un élargissement de l'article 41-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8617HW3), qui autorise la composition pénale pour les personnes physiques. Réservée aux délits punis, à titre principal, d'une amende ou d'une peine d'emprisonnement d'une durée maximale de 5 ans, elle est destinée à déboucher sur le paiement d'une amende ainsi que la réparation du préjudice subi et permettrait, éventuellement, d'offrir une sanction alternative dans le cas de petites infractions si elle était étendue aux personnes morales.

Reste l'éventualité de déboucher, enfin, sur une peine négociée, ce que permettrait la généralisation, au droit des affaires, de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité des articles 495-7 (N° Lexbase : L0876DY4) et suivants du Code de procédure pénale. Le recours à cette procédure est, toutefois, limité par les sujétions imposées par la circulaire du 2 septembre 2004 (qui prévoit que le texte ne doit être appliqué que pour des affaires simples, en état d'être jugées, dans lesquelles il existe une certaine prévisibilité de la sanction, et qui ne justifient pas une audience devant le tribunal correctionnel). Ce cadre assez strict n'empêche pas, cependant, le traitement d'infractions mineures, sans audience, ce qui permettrait d'éviter de faire supporter à l'entreprise, outre la sanction, une publicité des débats qui serait nuisible à son activité commerciale.

Il apparaît, en effet, et c'est là le quatrième temps de la réflexion de la commission, que la justice pénale se trouve parfois "instrumentalisée" (23) et détournée de ses objectifs par des concurrents ou des personnes hostiles à l'entreprise, cette dernière -même si aucune sanction n'est prononcée- supportant indûment les conséquences défavorables, en termes commerciaux, des poursuites. Ainsi, quatre mécanismes pourraient être introduits afin d'éviter les recours abusifs contre les acteurs de la vie des affaires :

- la production de pièces comptables pour que le juge puisse fixer la consignation ;
- la transformation "par principe" de la consignation en amende civile en cas de non-lieu, sauf décision contraire du juge ;
- l'allongement du délai de recevabilité de la plainte avec constitution de partie civile, de 3 à 6 mois après la plainte devant le procureur de la République ;
- la motivation des classements sans suite.

Il demeure que l'introduction de nouvelles garanties procédurales en faveur des entreprises risquerait, corrélativement, de rendre l'accès à la justice plus difficile pour les particuliers, et notamment pour les consommateurs. La commission prévoit donc d'introduire en France la possibilité, pour les particuliers, de recourir à des actions de groupe mais, toutefois, dans une optique différente de celle qui gouverne les class actions à l'anglo-saxonne. L'action de groupe s'accompagnerait de l'instauration d'un encadrement strict permettant d'éviter l'instrumentalisation, déjà évoquée, des actions pénales dirigées contre les entreprises.

Il est sans doute trop tôt pour mesurer l'influence que le rapport "Coulon" pourra avoir sur l'évolution du droit pénal des affaires. Il demeure, toutefois, que les travaux de la commission, en dépit de certaines imperfections, semblent constituer une oeuvre de consensus. La dépénalisation, ainsi, n'a pas été appréhendée comme un dogme, mais envisagée à travers une approche pragmatique, prenant en considération les besoins de protection des entrepreneurs, aussi bien que ceux de leur environnement économique et social.

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(1) Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (Des délits et des peines), trad. André Morellet, Paris, 1766.
(2) P. Marini, Rapport au Premier ministre, La modernisation du droit des sociétés, 1996, La documentation française.
(3) Rapport "Coulon", p. 11.
(4) Op. cit. loc. cit..
(5) Rapport "Coulon", p. 11.
(6) G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, spécialement sur le jeu des "forces combinées", p. 6.
(7) A venir analyse du rapport "Coulon" quant à ses aspects de droit boursier.
(8) Le rapport souligne, d'ailleurs, les divergences d'appréciation de la doctrine qui estime, selon les membres de la commission, qu'il existe entre 120 et 250 sanctions pénales en droit des affaires.
(9) Vote, le 17 juillet 1856, d'une loi portant sur les sociétés en commandite par actions qui érigera pour la première fois en infraction la distribution de dividendes fictifs.
(10) "Ainsi, la difficulté de qualifier certaines escroqueries fut la cause principale de la création d'un certain nombre d'infractions, comme la distribution fictive de dividendes. La création de l'incrimination d'abus de biens sociaux en 1935 est de la même manière issue des difficultés à appliquer la législation relative à l'abus de confiance".
(11) Rapport "Coulon", p. 11.
(12) Op. cit, loc. cit..
(13) Rapport "Coulon", p. 13.
(14) C. comsom., art. L. 141-1 (N° Lexbase : L2199HWD) : "IV. - Les agents habilités à constater les infractions mentionnées au présent article peuvent enjoindre au professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer aux obligations résultant des livres Ier et III du Code de la consommation ou de faire cesser les agissements illicites ou abusifs mentionnés aux I et II du présent article".
(15) Rapport "Coulon", p. 98, renvoyant à Cass. crim. 7 décembre 1967, n° 66-91.972 (N° Lexbase : A3078AUK) "pour l'abus de biens sociaux, admettant que le point de départ de la prescription ne coure qu'à compter de la fin de la dissimulation, plus précisément à compter de la date à laquelle 'ces faits ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique'. Or, si la Cour de cassation ne revient pas sur la théorie de la dissimulation, force est de constater que la jurisprudence varie sur le moment où la dissimulation est réputée ne plus exister. Certes, depuis un arrêt de la Chambre criminelle du 5 mai 1997 [Cass. crim., 5 mai 1997, n° 96-81.482, De Giovanni Gérard (N° Lexbase : A1159ACW)], 'la prescription de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises à la charge de la société'".
(16) Op. cit. loc. cit. : "Mais le point de savoir si le contrôle de la caractérisation de la dissimulation relève de l'appréciation souveraine des juges du fond fait l'objet de décisions divergentes, citant ainsi, dans le sens d'un contrôle par la Cour de cassation, Cass. crim., 14 juin 2006, n° 05-85.912, B. Auguste (N° Lexbase : A9920DWC) et Cass. crim., 28 juin 2006, n° 05-82.634, Société Groupe Partouche (N° Lexbase : A9919DWB), et contra, Cass. crim., 25 octobre 2006, n° 05-86.993, Leclercq Bernard, FS-P+F (N° Lexbase : A0461DSU).
(17) Rapport "Coulon", p. 100.
(18) Du moins celle du Code pénal impérial de 1810 dont l'article 1er disposait que "l'infraction que la loi punit de peines de police est une contravention, l'infraction que la loi punit de peines correctionnelles est un délit, l'infraction que la loi punit de peines afflictives et infamantes est un crime".
(19) Rapport "Coulon", p. 65.
(20) Rapport "Coulon", p. 39.
(21) Rapport "Coulon", p. 42 : "Ainsi en est-il du détournement d'actifs. Selon que les faits ont été commis au sein d'une société de personnes ou d'une société de capitaux, le quantum des sanctions est différent. En outre, toujours s'agissant du même fait, pour une société ayant ensuite fait l'objet d'une liquidation, la répression sera différente selon la date de commission des faits, avant ou après la cessation des paiements, l'infraction de banqueroute trouvant alors à s'appliquer".
(22) Rapport "Coulon", p. 46.
(23) Rapport "Coulon", p. 65.

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