[Jurisprudence] La prohibition des stratagèmes et la loyauté de la preuve dans l'instance prud'homale

Une chose est d'avoir raison, une autre est de pouvoir le prouver ! C'est cette amère leçon que doivent méditer, aujourd'hui, les employeurs qui tentent de se constituer des preuves contre certains salariés indélicats et qui perdent, pourtant, leurs procès lorsque les conditions dans lesquelles ces preuves ont été récoltées ne sont pas conformes à l'exigence de loyauté. C'est ce que rappelle, avec force, la Chambre sociale de la Cour de cassation dans deux arrêts rendus le 18 mars 2008 et qui rejettent les preuves obtenues grâce à des "stratagèmes" imaginés avec la complicité de salariés de l'entreprise (I), voire d'huissiers de justice (II).

Résumés Pourvoi n° 06 45.093 : si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et, à ce titre, déloyal. Constitue un stratagème des vérifications effectuées par des agents EDF mandatés par le chef de centre, qui s'étaient rendus dans l'établissement tenu par l'épouse de l'intéressé en se présentant comme de simples clients, sans révéler leurs qualités et le but de leur visite. Pourvoi n° 06 40.852 : si un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié, il est, en revanche, interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve.

Commentaire

I - L'interdiction des stratagèmes mis en oeuvre par l'employeur

• Principe de loyauté de la preuve

Le principe de la loyauté de la preuve constitue incontestablement un principe fondamental du droit de la preuve. Depuis l'arrêt "Néocel", rendu en 1991, cette exigence se fonde sur l'article 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3201ADW) (1). On se rappellera que, dans cet arrêt fondateur, un employeur avait dissimulé une caméra dans une caisse de manière à surveiller le comportement des salariés sans qu'ils s'en doutent, ce qui avait justifié la cassation de l'arrêt, qui avait admis la recevabilité des preuves ainsi récoltées : "si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu'en soient les motifs, d'images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite".

Depuis, la loi du 31 décembre 1992 (loi n° 92-1446, relative à l'emploi, au développement du travail à temps partiel et à l'assurance-chômage N° Lexbase : L0944AIS) est venue préciser l'obligation d'informer préalablement à leur mise en oeuvre le candidat à l'emploi "des méthodes et techniques d'aide au recrutement utilisées à son égard" (C. trav., art. L. 121-7 N° Lexbase : L5449ACS), ainsi que des dispositifs de collecte d'information, cette obligation concernant, d'ailleurs, également, tous les salariés (C. trav., art. L. 121-8 N° Lexbase : L5450ACT).

L'article 9 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L3201ADW) reçoit, parfois, le secours des articles 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR) et 9 du Code civil (N° Lexbase : L3304ABY), pour assurer le respect de la vie privée des salariés (2), mais pas nécessairement. Dans de nombreuses hypothèses, en effet, c'est le seul caractère clandestin de la méthode qui suffit à écarter les preuves du débat. C'est la raison pour laquelle il a été jugé que, "si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut [...] mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas été porté à la connaissance des salariés" (3). En revanche, la production en justice d'un SMS adressé par un employeur à un salarié est licite, dans la mesure où ce dernier n'est pas sans savoir que le contenu du message s'affichera sur le téléphone du salarié et pourra être lu par toute personne (4).

• Confirmation en l'espèce

C'est cette jurisprudence qui se trouve, ici, confirmée (pourvoi n° 06 45.093).

Dans cette affaire, un agent EDF avait été licencié pour avoir participé, sur son temps de travail, à l'activité professionnelle de son épouse, qui tenait un restaurant. Pour parvenir à l'établir, l'employeur avait demandé à des cadres de l'entreprise d'aller prendre leur repas dans cet établissement, en leur fournissant des photographies de l'intéressé, et ce, afin d'établir le rapport servant de base aux poursuites disciplinaires.

La cour d'appel avait admis la recevabilité de cette preuve, après avoir relevé que l'établissement était ouvert au public, que les agents mandatés ne s'étaient pas cachés pour procéder aux constatations, qu'ils n'étaient pas tenus de révéler leurs fonctions, ni le but de leur visite, agissant en simples clients, comme aurait pu l'être tout agent EDF venu inopinément dans l'établissement, et que les contrôles ponctuels ne se sont pas réalisés à l'insu du salarié, les agents s'étant présentés au restaurant sans se dissimuler, alors que l'agent mis en cause faisait le service au vu et au su de l'ensemble des clients quels qu'ils puissent être.

Cet arrêt est cassé, la Haute juridiction considérant, après avoir visé l'article 9 du Code de procédure civile, que "si l'employeur a le pouvoir de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel pendant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de surveillance clandestin et à ce titre déloyal", que ces "agents EDF, mandatés par le chef de centre, s'étaient rendus dans l'établissement tenu par l'épouse de l'intéressé en se présentant comme de simples clients, sans révéler leurs qualités et le but de leur visite, ce dont il résultait que leurs vérifications avaient été effectuées de manière clandestine et déloyale, en ayant recours à un stratagème".

La solution n'est guère surprenante au regard de la jurisprudence dégagée classiquement par la Cour de cassation, qui reprend, ici, les termes de la solution dégagée dans l'arrêt "Néocel", la Cour faisant, toutefois, référence, de manière quasi-inédite (5), à la prohibition de tous "stratagèmes" et en affirmant que la mise en oeuvre d'un dispositif de surveillance clandestin est "à ce titre déloyal".

• Une solution sévère mais nécessaire

Cette jurisprudence pourrait sembler sévère dans la mesure où elle conduit à donner raison à un salarié dont les fautes sont patentes. Elle semble, toutefois, nécessaire pour assurer le respect du principe de loyauté dans les relations professionnelles. Lorsqu'il se trouve dans l'entreprise, le salarié sait pertinemment que tous ses faits et gestes peuvent valablement être observés et consignés par son encadrement. Mais, en dehors de l'entreprise, le salarié n'a pas à redouter la présence de tiers, ni celle de ses collègues. Certes, il faut un certain humour pour suggérer, comme le fait la Cour de cassation dans cet arrêt, que les salariés venus pour "espionner" leur collègue aurait dû l'informer de l'objet de leur visite...

L'employeur n'aura donc d'autre choix que d'avoir recours à un huissier de justice pour garantir la recevabilité de ce genre de preuve et, encore, à condition de respecter un certain nombre de principes rappelés dans un autre arrêt rendu le même jour.

II - L'interdiction des stratagèmes mis en oeuvre par les huissiers de justice

• Règles professionnelles des huissiers de justice

L'article 1er de l'ordonnance n° 45-2592 du 2 novembre 1945, relative au statut des huissiers (N° Lexbase : L8061AIE), dispose que les huissiers "peuvent être commis par justice pour effectuer des constatations purement matérielles, exclusives de tout avis sur les conséquences de fait ou de droit qui peuvent en résulter ; ils peuvent également procéder à des constatations de même nature à la requête de particuliers ; dans l'un et l'autre cas, ces constatations n'ont que la valeur de simples renseignements".

La situation des huissiers de justice, au regard du droit de la preuve, est, toutefois, assez difficile à cerner.

Il est, en effet, admis que, "un constat d'huissier ne constitue pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié" (6). La Cour de cassation a, même, récemment admis qu'un huissier de justice n'a pas à s'identifier, dès lors qu'il se trouve dans un lieu public (7). Les huissiers peuvent, également, "si ce n'est à seule fin d'éclairer leurs constatations" (8), interroger les personnes présentes. Mais, ils ne sauraient se montrer plus actifs en interrogeant des salariés, en dehors de l'hypothèse exceptionnelle où ils cherchent à expliciter leurs propres constatations (9), ni mener d'enquête (10), ni procéder à un contrôle d'identité (11), ni procéder à une filature (12).

• Précisions restrictives sur le rôle de l'huissier

Renouant avec une expression qui n'avait, jusque-là, que très rarement été utilisée par la Cour de cassation (13), la Chambre sociale précise, dans son arrêt en date du 18 mars 2008 (pourvoi n° 06 40.852), qu'"il est, en revanche, interdit à cet officier ministériel d'avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve". Constitue pareil stratagème toute provocation à la preuve (14), le fait d'écouter une conversation téléphonique sans que le correspondant ne sache que celle-ci était écoutée par un tiers (15), ou le fait de prendre "une fausse qualité pour obtenir des renseignements d'un interlocuteur" (16).

C'est dans ce courant extrêmement strict que se situe ce nouvel arrêt.

Dans cette affaire, une caissière avait été licenciée pour faute grave après que son employeur eut fait constaté, par un huissier, l'absence en caisse, à deux dates déterminées, du montant d'achats effectués en espèces auprès d'elle aux mêmes dates. Ces constats avaient été écartés des débats par la cour d'appel, et le licenciement considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse, ce que contestait, bien entendu, l'employeur dans son pourvoi. Ce dernier faisait valoir que l'huissier s'était "borné à effectuer des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public" (17). L'argument n'a pas convaincu la Haute juridiction, qui relève, à la suite de la cour d'appel, que "l'employeur s'était assuré le concours d'un huissier qui avait organisé un montage en faisant effectuer, dans les différentes boutiques et par des tiers qu'il y avait dépêchés, des achats en espèces puis en procédant, après la fermeture du magasin et hors la présence de la salariée, à un contrôle des caisses et du registre des ventes", ce qui caractérisait "un stratagème pour confondre la salariée".

Cette solution est parfaitement conforme aux solutions admises et qui dénient toute valeur aux constats opérés dans le cadre d'une provocation à la preuve (18). Ni l'employeur, ni un huissier de justice ne peuvent donc piéger un salarié en provoquant la situation illicite justifiant des sanctions disciplinaires, ce qui est bien conforme au principe de loyauté qui gouverne le droit de la preuve et aux règles du procès équitable, au sens de l'article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) (19). L'huissier doit donc se contenter d'observer passivement les faits, sans que par son intervention il puisse, à un titre quelconque, influer sur le cours des événements.

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(1) Cass. soc., 20 novembre 1991, n° 88-43.120, Mme Neocel c/ M. Spaeter, publié (N° Lexbase : A9301AAQ).
(2) Ainsi, s'agissant de la protection du courrier électronique, voir, Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942, Société Nikon France c/ M. Frédéric Onof, publié (N° Lexbase : A1200AWD) : "le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur". Lire Questions à... Jean-Emmanuel Ray, à propos de l'arrêt Nikon (N° Lexbase : N1201AAQ).
(3) Cass. soc., 15 mai 2001, n° 99-42.937, Mme Claude Aymard c/ Cabinet Regimbeau (N° Lexbase : A4308ATQ) et n° 99-42.219, Société Transports frigorifiques européens (TFE) c/ M. Mourad Smari (N° Lexbase : A5741AGQ), D., 2002, jurispr. p. 2292, note J.-C. Planque.
(4) Cass. soc., 23 mai 2007, n° 06-43.209, Société civile professionnelle (SCP) Laville-Aragon, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3964DWQ) et nos obs., La recherche de la vérité plus forte que le respect de la vie privée, Lexbase Hebdo n° 262 du 31 mai 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N1969BBK) : "si l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n'en est pas de même de l'utilisation par le destinataire des messages écrits téléphoniquement adressés, dits SMS, dont l'auteur ne peut ignorer qu'ils sont enregistrés par l'appareil récepteur".
(5) Cass. soc., 16 janvier 1991, n° 89-41.052, M. Benamou c/ Société Pullflex (N° Lexbase : A9408AAP), Bull. civ. V, n° 15 ; Cass. crim., 4 décembre 2002, n° 02-86.353, Simon Marie-Hélène, F-D (N° Lexbase : A7360D7Q).
(6) CE 8° et 3° s-s-r., 7 juin 2000, n° 191828, SA Roulle (N° Lexbase : A9325AGH), concernant un huissier de justice constatant des faits sans avoir informé le salarié de sa qualité ; Cass. soc., 5 juillet 1995, n° 92-40.050, M. Boissière c/ Société Support Systems International (N° Lexbase : A3900AAP) : "l'huissier de justice ne s'était pas borné à taire son identité".
(7) Cass. soc., 6 décembre 2007, n° 06-43.392, M. Didier Patyn, F-D (N° Lexbase : A0451D34) : "Mais attendu que la cour d'appel a pu retenir comme mode de preuve licite un constat dressé par un huissier qui s'est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l'employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public et à procéder à une audition à seule fin d'éclairer ses constatations matérielles".
(8) Cass. soc., 6 décembre 2007, n° 06-43.392, préc. : "Mais attendu que la cour d'appel a pu retenir comme mode de preuve licite un constat dressé par un huissier qui s'est borné à effectuer dans des conditions régulières à la demande de l'employeur des constatations purement matérielles dans un lieu ouvert au public et à procéder à une audition à seule fin d'éclairer ses constatations matérielles".
(9) Cass. soc., 29 octobre 2002, n° 00-42.918, Société Eda holding c/ M. Max Blanc, FS-P+B (N° Lexbase : A4153A39), Bull. civ. V, n° 326 : "l'huissier de justice avait été commis pour interroger des salariés d'une entreprise concurrente" ; Cass. soc., 28 avril 2006, n° 04-13.932, M. Jean-Marie Vernel c/ Société La Fonte ardennaise, FS-P (N° Lexbase : A2066DP9) : "l'huissier avait procédé à des auditions de grévistes qui n'avaient pas pour seule fin d'éclairer ses constatations".
(10) Cass. soc., 22 mars 2006, n° 03-43.602, Société Erlène c/ M. Bernard Verdot-Bourdon, F-D (N° Lexbase : A7886DNE) : "l'huissier de justice commis par l'employeur avait outrepassé les pouvoirs qu'il tient de l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945, en procédant à une enquête, notamment, auprès des autres salariés pour tenter d'établir les dates de péremption des produits, y compris en procédant par déduction, ce dont il s'évinçait que le constat litigieux ne pouvait valablement constituer une preuve".
(11) Cass. soc., 2 mars 2004, n° 01-44.644, Société Agam Branson c/ M. José Teixeira, FS-P (N° Lexbase : A3999DBQ), voir nos obs., Quels pouvoirs pour l'huissier dans les conflits collectifs ? Motus et bouche cousue ?, Lexbase Hebdo n° 111 du 11 mars 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N0836ABL) : "la cour d'appel [...] a exactement décidé que l"huissier commis par l'employeur avait excédé ses pouvoirs en demandant aux salariés de décliner leur identité et d'enlever des véhicules".
(12) Cass. soc., 24 janvier 2002, n° 00-18.215, Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) de Grenoble c/ M. Michel Bonnet, FS-P (N° Lexbase : A8366AX7), Bull. civ. V, n° 35.
(13) Cass. soc., 16 janvier 1991, n° 89-41.052, préc. ; Cass. crim., 4 décembre 2002, n° 02-86.353, préc..
(14) Cass. soc., 16 janvier 1991, n° 89-41.052, préc. : "la réception de ces pièces, reprochée au salarié, résultait d'une provocation de l'employeur".
(15) Cass. soc., 29 janvier 2008, n° 06-45.814, Mme Stéphanie, Marie-Claude Prieto, F-D (N° Lexbase : A6088D4A) : "Mais attendu qu'ayant retenu qu'il n'est pas contesté que l'enregistrement d'une conversation téléphonique a été effectué par Mme X... à l'insu de son correspondant, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif surabondant tiré de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, en a déduit à bon droit que ce procédé était déloyal et qu'il rendait la preuve ainsi obtenue irrecevable en justice".
(16) Cass. soc., 5 juillet 1995, n° 92-40.050, M. Boissière c/ Société Support Systems International (N° Lexbase : A3900AAP) : "l'huissier de justice ne s'était pas borné à taire son identité, mais qu'il avait téléphoné à la société Comptoir médical caladois en prétendant, pour obtenir des renseignements, qu'il avait l'intention d'ouvrir un magasin de matériel agricole".
(17) Circonstance relevée dernièrement par la Cour de cassation pour valider des constats : Cass. soc., 6 décembre 2007, n° 06-43.392, préc..
(18) Cass. soc., 16 janvier 1991, n° 89-41.052, préc..
(19) En matière policière, Cass. crim., 11 mai 2006, n° 05-84.837, Chauveau Antoine, FS-P+F (N° Lexbase : A7700DPU), Bull. crim. n° 132 ; Cass. crim., 7 février 2007, n° 06-87.753, C. C., FS-P+F (N° Lexbase : A4239DUK).

Décisions 1° Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-45.093, M. Gérard Bonnici, FS-P+B (N° Lexbase : A4784D7C) Cassation (CA Nîmes, ch. soc., 27 juillet 2006) Texte visé : C. proc. civ., art. 9 (N° Lexbase : L3201ADW) Mots clef : preuve ; loyauté ; prohibitions des stratagèmes. Lien base : 2° Cass. soc., 18 mars 2008, n° 06-40.852, Société Colom, FS-P+B (N° Lexbase : A4765D7M) Rejet (CA Limoges, ch. soc., 13 décembre 2005) Texte visé : C. proc. civ., art. 9 (N° Lexbase : L3201ADW) Mots clef : preuve ; loyauté ; huissier de justice ; prohibition des stratagèmes. Lien base :

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