[Jurisprudence] L'expertise CHSCT en cas de projet important : quels critères ?

La Cour de cassation ayant formellement exclu tout "droit général à l'expertise" (1), le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) ne peut recourir à un expert que dans deux cas : d'une part, lorsqu'un risque grave, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel est constaté dans l'établissement, d'autre part, en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (2). La notion de "projet important" est au coeur de deux arrêts du 12 avril 2016 qui, bien que n'ayant pas les honneurs du bulletin, aident à cerner la jurisprudence de la Cour de cassation sur cette question (I). Une notion qui fait l'objet d'un contentieux nourri, dont le visage pourrait évoluer dans les prochains mois avec le projet de loi visant à instituer de nouvelles libertés et de nouvelles protections pour les entreprises et les actifs, dite loi "El Khomri" (II).

Résumé Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D : ayant retenu que deux des unités opérationnelles du technicentre d'aquitaine sont concernées par le projet, qu'il s'agit d'un simple changement d'organigramme et de management, que le métier, la rémunération, le lieu de travail restent identiques, que le choix proposé aux salariés porte sur un roulement et non sur un métier, que si le principe "un agent, un train" implique plus de responsabilité sur un même train, en compensation les agents ont moins de trains à traiter, la cour d'appel a pu en déduire que la nouvelle organisation projetée ne pouvait pas être qualifiée de projet important. Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-29.247, F-D : ayant constaté, entre autre, que le contenu des missions assurées par les techniciens de Saint-Brieuc ne subirait aucune évolution, que le projet de fusion ne nécessitait pas l'organisation de formations des salariés et n'entraînait pas de modification des tâches, que selon les chiffres annoncés, l'augmentation du nombre d'interventions serait de 15 % et que les délais d'intervention prescrits en la matière pouvaient être respectés, la cour d'appel a pu en déduire que le projet de fusion des établissements de Guingamp et de Saint-Brieuc ne constituait pas un projet important.

I - La notion de projet important

Les arrêts du 12 avril 2016 participent d'une jurisprudence foisonnante sur la notion de projet important, d'où il est difficile d'extraire les critères déterminants. Tentons néanmoins de les esquisser.

A - La notion de "projet".

Avant de revêtir un caractère "important", la mesure litigieuse doit constituer un projet. Elle doit, en cela, constituer un acte de volonté, une décision, pas simplement une situation de fait résultant d'une baisse d'activité ou de chiffre d'affaires (3). Pour illustration, une société appartenant à un groupe avait engagé, à la suite de pertes importantes, un projet de réorganisation devant conduire notamment à une fermeture de site. Le CHSCT d'une autre société du même groupe, bien que non visée par le projet, avait soutenu qu'en raison des répercussions économiques du projet sur le volume d'activité de cette société, ledit projet constituait pour elle un projet important justifiant le recours, par le CHSCT, à un expert. Dans l'absolu, l'argumentation aurait pu prospérer s'il avait été établi que le projet de réorganisation était la cause de sa baisse d'activité, mais il s'agissait du "résultat prévisible de la fin de certains marchés à quoi s'ajoutaient les difficultés conjoncturelles affectant l'industrie automobile en Europe". Autant dire que les répercussions étaient, non pas liées au projet, mais à la conjoncture, c'est-à-dire à une situation de fait, ce qui a conduit à l'annulation du recours à l'expertise.

B - Le caractère "important".

L'essentiel du contentieux porte sur l'importance du projet. A l'évidence, il est impossible de lister, comme a tenté de le faire le projet de loi "El Khomri" pour la notion de difficultés économiques, l'ensemble des cas devant conduire à la qualification de "projet important" (4). Les hypothèses sont aussi diverses qu'il y a d'entreprises et de projets au sein de ces entreprises. D'où la prise en compte d'un ensemble de critères, sous le strict contrôle de la Cour de cassation (5).

L'analyse quantitative. Le critère le plus évident est d'ordre quantitatif, à savoir le ratio entre le nombre de salariés impactés par le projet et le nombre total de salariés dans l'entreprise ou l'unité de production concernée (6) (dans certaines affaires, les parties présentent au juge un pourcentage d'impact du projet (7)), sans qu'il soit requis que la majorité d'entre eux soient touchés (8).

Aussi évident soit-il, le critère quantitatif a perdu de son importance. Il est aujourd'hui acquis que "le nombre de salariés concernés ne détermine pas, à lui seul, l'importance du projet" (9). Non seulement la Cour de cassation ne se contente pas de ce critère, mais elle admet aussi qu'un projet soit considéré comme important alors qu'il ne concerne qu'une faible proportion des salariés de l'entreprise, par exemple, la mise en place d'un service d'astreintes pour 9 salariés sur un effectif total de 379 dès lors qu'elle aboutit à la mise en place d'une unité de maintenance capable de faire face à tout moment à la demande (10). Inversement, un projet peut affecter une large proportion de salariés et ne pas être considéré comme important parce qu'il n'est pas "de nature à modifier les conditions de santé et de sécurité des salariés ou leurs conditions de travail" (11). La lecture des arrêts du 12 avril 2016 conforte le caractère non décisif de ce critère. Dans la première décision (n° 14-23.809), le fait que "deux des unités [...] [soient] concernées par le projet, quatorze des quarante-quatre agents [...] devant être transférés [...]" constitue un indice parmi une dizaine. Dans la seconde (n° 14-29.247), la proportion de salariés concernés n'apparaît même pas dans le raisonnement des juges, sans doute en partie parce que le nombre de salariés impactés n'avait pu être mesuré avec certitude dans cette affaire (V. le pourvoi en cassation).

L'analyse qualitative. C'est avant tout en termes qualitatifs qu'est appréciée l'importance du projet. L'analyse de la jurisprudence, confortée par les arrêts du 12 avril, permet de dégager un raisonnement en deux temps. Le premier temps porte sur l'objet du projet qui doit apporter des "transformations" au sein de l'entreprise ; une "simple évolution et une réorganisation de l'existant" ne caractérisent pas un projet important, énonce la Cour de cassation dans l'un de ses arrêts du 12 avril (12). La formule figurait déjà, dans des termes légèrement différents mais à la signification identique, dans un arrêt du 30 mars 2011 qui se référait "à une simple mesure d'organisation administrative"(13). Le second temps, qui cristallise l'essentiel des contentieux, porte sur les effets du projet. Celui-ci doit être de nature à "modifier les conditions de santé et de sécurité des salariés ou leurs conditions de travail" (14), plus précisément avoir des "répercussions importantes sur les conditions de travail de ces salariés en termes d'horaires, de tâches et de moyens mis à leur disposition" (15). Force est d'admettre, à la lecture notamment des arrêts du 12 avril 2016, que cette formule n'est pas parfaitement opératoire et que la jurisprudence n'est pas stabilisée. Dans un arrêt de mai 2011, on pouvait lire que ne constitue pas un projet important le projet de réorganisation n'ayant d'incidence "ni sur la rémunération, ni sur les horaires, ni sur les conditions de travail des salariés" (16) ; l'un des arrêts du 12 avril est fondé sur le fait que "le métier, la rémunération, le lieu de travail rest[aie]nt identiques" (17).

a - Les horaires

Parmi les critères les plus constants, figure l'impact du projet sur le temps de travail, à commencer par les horaires. Il a ainsi été jugé qu'un changement d'horaires constitue un projet important, dès lors que le médecin du travail a conclu que le travail posté était, en soi, perturbateur des rythmes biologiques (18). Dans l'un des arrêts du 12 avril 2016, l'impact du projet de fusion sur le temps de travail des salariés concernés fait partie des éléments pris en compte, puisque les juges mentionnent les "délais d'intervention" des salariés.

b - Les tâches

La modification des tâches est un autre élément récurrent. Dans l'un des arrêts d'avril, la Cour de cassation constate que "le métier" des salariés concernés restait "identique". Dans l'autre, elle relève que le projet "n'entraînait pas de modification des tâches" qui continuaient d'être exercées selon les mêmes règles. Ces arrêts confirment aussi qu'un "simple changement d'organigramme et de management" ne suffit pas (19). La Cour de cassation avait déjà écarté en 2001 le critère du "réaménagement de l'organigramme" (redéfinition des divisions, restructuration de l'encadrement, simplification de la gestion (20)).

c - La charge de travail

Parmi les critères visés dans les arrêts du 12 avril 2016 figure celui de la charge de travail. En rappelant, dans le premier arrêt, que le projet litigieux conduira à ce que "les agents [aient] moins de trains à traiter" (21), la Cour de cassation se place implicitement sur ce critère. Dans le second, elle constate que "l'augmentation [jugée peu importante] du nombre d'interventions serait de 15 %, soit deux appels supplémentaires par semaine" (22) ; le pourvoi s'était appuyé explicitement sur le concept de "charge de travail". L'impact sur la charge de travail avait d'ores et déjà été pris en compte, pour caractériser un risque grave sur la santé des salariés (23).

d - La carrière et la formation

Les répercussions du projet sur la carrière des salariés sont également prises en compte, la Cour de cassation constatant, dans l'un des arrêts du 12 avril 2016, que "l'impact en termes de carrière est inexistant" (24). En revanche, un projet qui aurait pour seul effet de contraindre les salariés concernés à effectuer une formation, d'une durée limitée, ne constituerait vraisemblablement pas un projet important (25). C'est ce critère que la cour d'appel de Paris a utilisé à propos de l'installation de nouveaux logiciels, jugeant que la formation nécessaire des salariés à l'utilisation du nouvel outil et la coexistence des deux logiciels jusqu'à complète formation de tout le personnel sont des difficultés inhérentes à la mise en place de toute nouvelle application informatique au stade de l'appropriation, mais limitées à cette période (26). Il en aurait été tout autrement si l'installation du nouveau logiciel avait conduit à un changement de tâches, de métiers, de méthodes de travail, etc. (27). Même si, pour conclure au défaut de caractère important du projet, la Cour de cassation énonce dans l'un de ses arrêts du 12 avril 2016, sans autre précision, que "le projet de fusion ne nécessitait pas l'organisation de formations des salariés" (28), on ne peut en conclure qu'un projet, dont le seul effet serait d'impliquer une formation limitée dans le temps, constitue, désormais, un projet important.

e - Le lieu de travail

Le changement de lieu est aussi un critère d'importance, par son impact possible sur la vie personnelle des salariés. Ici se pose la question de l'articulation avec le droit de la modification du contrat de travail qui, lui aussi, est construit, pour l'essentiel, autour de l'importance du changement. A supposer que le changement dépasse les limites du secteur géographique, mais que l'accord des salariés (tout au moins d'une majorité d'entre eux) ait été obtenu, le projet perd-il son caractère important ? Une réponse négative s'impose. On ne peut qu'approuver la cour d'appel de Paris d'avoir exclu que le caractère volontaire de l'adhésion au projet de l'employeur empêche la qualification de projet important (29). De façon générale, il n'existe pas de lien automatique entre l'importance du changement au titre du droit de la modification du contrat et l'importance dudit projet au titre de l'expertise CHSCT et, plus généralement, de la consultation des IRP ; c'est ce qui explique que le changement de tâches, qui constitue un simple changement des conditions de travail, soit l'un des principaux critères de détermination de l'importance du projet ou que le changement de lieu soit pris en compte, sans que la Cour de cassation ne fasse (formellement, tout au moins, car ce critère joue sans doute en creux) de distinction selon qu'il se situe, ou non, au sein du même secteur géographique. Seule nuance, le fait que les changements de lieu aient été laissés au choix des salariés (c'est-à-dire que le refus du salarié serait -en théorie- sans conséquences pour lui) paraissent jouer en défaveur de la qualification de projet important (30).

f - L'impact sur la santé et la sécurité

La mise en cause de la santé, physique ou mentale, est avant tout un critère du risque grave (C. trav., art. L. 4614-12 N° Lexbase : L5577KGN). Toutefois, un projet peut être aussi qualifié d'important par son impact sur la santé ou la sécurité, à l'instar de celui "ayant pour objet de contrôler l'activité des machinistes receveurs en les exposant à des sanctions disciplinaires dépendant du résultat de tests de dépistage de stupéfiants effectués sans intervention médicale" (31). Il en va de même d'un dispositif de géolocalisation, son utilisation fut-elle exceptionnelle et ponctuelle (la direction avançait qu'il ne serait mis en oeuvre qu'en cas de vol du véhicule pour permettre de le retrouver) (32).

II - Les enjeux de la qualification

La contestation liée à la reconnaissance d'un projet important pourrait connaître des évolutions dans un futur proche, sous l'impact de la loi dite "El Khomri".

A - Le contentieux

De la compétence exclusive du président du tribunal de grande instance, le contentieux sur l'expertise CHSCT peut porter, en vertu de l'article L. 4614-13, sur la désignation de l'expert, l'étendue de l'expertise (qui doit être conforme à la mission indiquée dans la délibération du CHSCT), son délai, son coût (33) et sa nécessité. L'exigence d'un projet important appartient au contentieux de la nécessité, et en constitue d'ailleurs l'unique composante. "La contestation de l'employeur sur la nécessité de l'expertise ne peut concerner que le point de savoir si le projet litigieux est un projet important modifiant les conditions d'hygiène et de sécurité ou les conditions de travail", énonce la Cour de cassation (34). Le fait que l'employeur, qui a pour projet l'introduction, dans le règlement intérieur, de dispositions sur le dépistage de produits stupéfiants au moyen de tests salivaires, ait déjà fait, par le passé, des campagnes de sensibilisation sur la consommation de drogues, est donc sans effet ("sans avoir à se prononcer sur les actions d'information accomplies, par ailleurs, par l'employeur", indique la Cour de cassation) sur la qualification de projet "important" (35).

B - Le financement de l'expertise

A défaut de budget propre du CHSCT, les questions de financement sont souvent complexes (par exemple, l'expert n'a pas de faculté de recouvrement de ses honoraires contre le comité qui l'a préalablement désigné), comme l'illustre le feuilleton du financement de l'expertise CHSCT dans l'hypothèse d'une annulation de l'expertise d'ores et déjà accomplie. Un feuilleton qui pourrait trouver son épilogue avec la loi dite "El Khomri". Rappelons que la Cour de cassation considère actuellement que lorsque la désignation de l'expert a été annulée par le juge, mais que l'expertise a déjà été réalisée, c'est à l'employeur de payer l'expert (36). Des voix dissonantes s'étaient fait jour du côté des juges du fond (37), jusqu'à exposer l'expert au remboursement des honoraires perçus (38). Surtout, saisi d'une QPC, le Conseil constitutionnel a conclu, dans une décision du 27 novembre 2015 que "la combinaison de l'absence d'effet suspensif du recours de l'employeur et de l'absence de délai d'examen de ce recours conduit [...] à ce que l'employeur soit privé de toute protection de son droit de propriété en dépit de l'exercice d'une voie de recours" (cons. 10) et ainsi à l'inconstitutionnalité des alinéas 1er ("les frais d'expertise sont à la charge de l'employeur") et 2 (première phrase : "l'employeur qui entend contester la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût, l'étendue ou le délai de l'expertise, saisit le juge judiciaire") de l'article L. 4614-13 du Code du travail (39).

Le projet de loi s'attaque à la réécriture de cet article et au traitement des questions pratiques qui se sont fait jour : Faut-il instaurer ou non un délai obligeant le juge à statuer après qu'il ait été saisi par l'employeur ? Faut-il consacrer un délai suspensif et, en cas de réponse affirmative, suspendre uniquement l'expertise ou également la consultation du CHSCT (40) ?

Le projet de loi répond à ces questions ; il prévoit que l'employeur, qui entend contester la nécessité de l'expertise, la désignation de l'expert, le coût prévisionnel de l'expertise tel qu'il ressort, le cas échéant, du devis, l'étendue ou le délai de l'expertise, saisit le juge judiciaire dans un délai de quinze jours à compter de la délibération du CHSCT ou de l'instance de coordination. Le juge statue en premier et dernier ressort dans les dix jours suivant sa saisine. Le délai suspend non seulement l'exécution de la décision du CHSCT mais aussi le délai dans lequel celui-ci est consulté, jusqu'à l'expiration du délai de pourvoi en cassation (deux mois). L'objectif poursuivi est manifestement de retarder le déclenchement de l'expertise et ainsi d'éviter autant que faire se peut, que la question du remboursement se pose.

Dans l'hypothèse où l'expertise aurait eu lieu (ce qui est plus vraisemblable en cas de risque grave, puisque l'urgence commande une expertise quasi immédiate), l'annulation par le juge de la décision de recourir à l'expert pourrait dispenser l'employeur d'avoir à le payer et, dans le cas où ce dernier aurait perçu sa rémunération, il devrait rembourser la somme perçue!

Une solution qui résout une situation insatisfaisante en créant une situation tout aussi insatisfaisante, puisque c'est l'expert qui va subir les conséquences de la décision erronée du CHSCT et d'une erreur de jugement sur l'importance du projet dont il n'est nullement responsable. D'où le biais imaginé par les auteurs du projet de loi, lequel prévoit que le comité d'entreprise "peut", à tout moment, décider de prendre en charge le coût de l'expertise dont l'expert est privé. Cette prise en charge serait imputée, comme le prévoit expressément le projet de loi, sur son budget de fonctionnement (41) et est strictement facultative, ce qui paraît logique, ne serait-ce que parce que malgré les rapprochements récents, CHSCT et CE sont des instances autonomes. Difficile de ne pas voir dans cette implication du comité d'entreprise un artifice sans réelle cohérence ni justification ! C'est peut être, une fois de plus, la question du budget du CHSCT qu'il faut relancer.

---

(1) Cass. soc., 25 novembre 2015, n° 14-11.865, FS-P+B (N° Lexbase : A0743NY8).
(2) C. trav., art. L. 4614-12 (N° Lexbase : L5577KGN).
(3) Cass. soc., 14 octobre 2015, n° 14-17.224, FS-P+B (N° Lexbase : A6031NTK).
(4) L'article L. 4612-8 du Code du travail (N° Lexbase : L5581KGS) se contente d'établir une liste non exhaustive des aménagements importants justifiant la consultation du CHSCT (ce n'est pas ici l'expertise qui est visée) : "toute transformation importante des postes de travail découlant de la modification de l'outillage, d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail".
(5) Cass. soc., 30 juin 2011, n° 09-13.640, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6704E3P) ; Cass. soc., 4 mai 2011, n° 09-67.476, F-D (N° Lexbase : A2597HQA).
(6) Cass. soc. 4 mai 2011, deux arrêts, n° 09-67.476, F-D (N° Lexbase : A2597HQA) et n° 09-66.556 (N° Lexbase : A2595HQ8).
(7) Cass. soc. 4 mai 2011, n° 09-66.556, préc..
(8) Cass. soc., 1er mars 2000, n° 97-18.721 (N° Lexbase : A0275AUQ) ; V. P. Lokiec, La notion de projet important, JSL, 2012, n° 317.
(9) Cass. soc., 10 février 2010, n° 08-15.086, FS-P+B (N° Lexbase : A7691ERB).
(10) Cass. crim., 19 novembre 2002, n° 02-80.105 (N° Lexbase : A6983A4E).
(11) Cass. soc., 10 février 2010, n° 08-15.086, FS-P+B (N° Lexbase : A7691ERB), SSL, 22 mars 2010, n° 1438, note A. Rymarz.
(12) Cass. soc. 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D (N° Lexbase : A6982RIG) ; le terme "évolution" figure aussi dans l'autre arrêt.
(13) Cass. soc., 30 mars 2011, n° 09-68.161, F-D (N° Lexbase : A3913HMU).
(14) Cass. soc., 10 février 2010, n° 08-15.086, FS-P+B (N° Lexbase : A7691ERB).
(15) Cass. soc., 8 février 2012, n° 10-20.376, F-D (N° Lexbase : A3512IC3).
(16) Cass. soc., 4 mai 2011, n° 09-66.556, F-D (N° Lexbase : A2595HQ8).
(17) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D, préc..
(18) Cass. soc., 24 octobre 2000, n° 98-18.240 (N° Lexbase : A7691AHC).
(19) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D, préc..
(20) Cass. soc., 26 juin 2001, n° 99-16.096 (N° Lexbase : A7901ATS).
(21) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D, préc..
(22) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-29.247, F-D (N° Lexbase : A6820RIG).
(23) Cass. soc., 6 janvier 2012, n° 10-12.183, F-D (N° Lexbase : A4369IBG) : "l'alourdissement de la charge de travail consécutif à des réductions d'effectifs et à l'ouverture de nouvelles agence [...] avai[..]t d'importantes répercussions sur l'état de santé des salariés".
(24) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D, préc..
(25) Cass. soc., 4 mai 2011, n° 09-67.476, F-D (N° Lexbase : A2597HQA).
(26) CA Paris, 8 juin 2015, n° 13/18434 (N° Lexbase : A4881RN4).
(27) Experts du CHSCT : la notion de projet important s'entend strictement, LSQ, 2011, n° 15862.
(28) Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-29.247, F-D, préc..
(29) CA Paris, Pôle 1, 3ème ch., 8 juin 2010.
(30) "Aucune mutation n'était imposée et qui avaient le choix de rejoindre un autre poste sur le même site notamment dans des services existants" ; la portée de l'arrêt est toutefois à atténuer dès lors qu'on se situait manifestement dans un même secteur géographique, Cass. soc., 30 juin 2010, n° 09-13.640, FS-P+B+R (N° Lexbase : A6704E3P).
(31) Cass. soc., 8 février 2012, n° 11-10.382, FS-P+B (N° Lexbase : A3641ICT).
(32) Cass. soc., 25 janvier 2016, n° 14-17.227, F-D (N° Lexbase : A3338N7R) ; V. Aussi TGI Valence, 5 décembre 2012, 1ère ch., ord. référé n° 12/00632, LSQ, n° 16263, Juris. Hebdo n° 10/2013, 15 janvier 2013.
(33) C. trav., art. L. 4614-13 (N° Lexbase : L0722IXZ).
(34) Cass. soc., 26 juin 2001, n° 99-16.096 (N° Lexbase : A7901ATS).
(35) Cass. soc., 8 février 2012, n° 11-10.382 (N° Lexbase : A3641ICT).
(36) Cass. soc., 15 mai 2013, n° 11-24.218, FS-P+B (N° Lexbase : A4989KD7).
(37) CA Bourges, 23 janvier 2014, n° 13/01009 (N° Lexbase : A7823MCQ).
(38) TGI Nanterre, 19 juin 2014, ord. référé n° 14/01078.
(39) Cons. const., décision n° 2015-500 QPC du 27 novembre 2015 (N° Lexbase : A9179NXA).
(40) Sur ces questions, voir ici. http://www.elegia.fr/actualites/loi-el-khomri-une-nouvelle-reforme-susceptible-d-impacter-le-chsct
(41) C. trav., art. L. 4614-13 (N° Lexbase : L0722IXZ).

Décisions Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-23.809, F-D (N° Lexbase : A6982RIG). Cassation partielle (CA Bordeaux, 19 juin 2014, n° 13/07191 N° Lexbase : A3647PQ7). Cass. soc., 12 avril 2016, n° 14-29.247, F-D (N° Lexbase : A6820RIG). Rejet (CA Rennes, 17 octobre 2014, n° 14/03173 N° Lexbase : A6415MYA). Textes concernés : C. trav., art. L. 4614-12 (N° Lexbase : L5577KGN). Mots clés : expertise CHSCT ; projet important ; critères. Lien base : (N° Lexbase : E3403ET9).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable