[Jurisprudence] Mieux vaut être prématuré que forclos : la commune n'est pas un tiers à l'égard du permis de construire délivré par le préfet sur son territoire !

Une commune peut-elle se prévaloir des délais de recours de droit commun à l'encontre des autorisations d'urbanisme délivrées par le préfet sur son territoire ? C'est à cette question originale que répond l'arrêt rendu le 9 mars 2016 par la Haute juridiction en indiquant que, dans l'hypothèse où il est délivré par le préfet, la réception en mairie du permis de construire ou de l'extrait qui lui est adressé pour assurer le respect de cette obligation marque, pour la commune, et quand bien même cet affichage serait opéré par le maire en qualité d'agent de l'Etat, le point de départ du délai de recours contre ce permis. En l'occurrence, à la suite d'un désaccord entre le maire et le service instructeur et en application des dispositions du Code de l'urbanisme, le préfet des Yvelines avait délivré, le 8 septembre 2008, un permis de construire autorisant l'édification d'un immeuble d'une superficie hors oeuvre nette (SHON) de 345,56 m2 sur le territoire d'une commune. Afin d'éviter, sans doute, que sa requête ne soit rejetée comme prématurée, la commune a attendu l'affichage du permis sur le terrain avant d'introduire un recours en annulation contre ce permis de construire, affichage qui n'a pas été réalisé. Les premiers juges ayant fait droit à cette demande, la cour administrative d'appel de Versailles a annulé le jugement de première instance et rejeté la requête, estimant que celle-ci était tardive (1). Le Conseil d'Etat confirme cette solution au prix d'une interprétation rigoureuse des dispositions applicables. I - Un cadre juridique assez rarement utilisé

Le cadre juridique de l'arrêt rapporté s'articule autour de deux aspects.

Le premier aspect concerne la détermination de l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation d'urbanisme.

En application des dispositions de l'article L. 422-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L9324IZD), le maire constitue l'autorité de droit commun compétente pour délivrer les autorisations d'urbanisme lorsque la commune est couverte par un plan local d'urbanisme ou une carte communale. L'autorisation est alors délivrée au nom de la commune. L'article L. 422-2 (N° Lexbase : L2772KII) réserve cependant certaines hypothèses dans lesquelles la compétence est transférée à l'autorité administrative de l'Etat, sans que ce transfert indique l'autorité précise qui doit prendre la décision.

La compétence est fixée par l'article R. 422-2 (N° Lexbase : L4916I8L) qui précise qu'elle est réservée au préfet pour les projets tels que ceux réalisés pour le compte de l'Etat ou d'Etats étrangers (2).

En revanche, le maire demeure, en tant qu'agent de l'Etat, compétent pour signer les autorisations de construire pour les constructions situées dans le périmètre des opérations d'intérêt national. Mais lorsqu'un désaccord surgit entre le maire et le service instructeur de l'Etat, la compétence pour signer l'autorisation revient au préfet, en application du e) de l'article R. 422-2 qui précise que "le préfet est compétent pour délivrer le permis de construire, d'aménager ou de démolir [...] dans les cas prévus par l'article L. 422-2 dans les hypothèses suivantes : [...] e) En cas de désaccord entre le maire et le responsable du service de l'Etat dans le département chargé de l'instruction mentionné à l'article R. 423-16 (N° Lexbase : L7758ICC)".

Le second aspect est relatif au déclenchement du délai de recours contentieux.

Les conditions de déclenchement du délai sont fixées par l'article R. 600-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L2033ICB). Le champ d'application temporel de cette mesure est particulièrement vaste, puisqu'elle est applicable aux recours formés à compter du 1er octobre 2007, y compris ceux dirigés contre des autorisations d'urbanisme délivrées avant cette date (3).

A propos de l'article R. 600-2 dans sa rédaction issue du décret n° 2007-18 du 5 janvier 2007 (N° Lexbase : L0281HUX), l'avis du 19 novembre 2008 avait déjà eu l'occasion de préciser qu'il "résulte de ces dispositions que [...] le point de départ du délai de recours contentieux à l'encontre d'un permis de construire est le premier jour de l'affichage sur le terrain, pendant une période continue de deux mois, du permis assorti des pièces mentionnées à l'article R. 424-15 du Code de l'urbanisme" (4).

Cet avis précisait également la différence de nature entre les différentes mentions figurant sur l'affichage et réserve un sort particulier à la mention relative à l'obligation de notification prévue par l'article R. 600-1 (N° Lexbase : L2127IBE). En effet, si, en application de l'article R. 424-15 (N° Lexbase : L3287IYE), l'affichage doit mentionner l'obligation prévue à peine d'irrecevabilité de notifier tout recours administratif ou tout recours contentieux à l'auteur de la décision et au bénéficiaire du permis, "cette mention, destinée à mieux informer les éventuels requérants de leur obligation de notification et des risques d'irrecevabilité qu'ils encourent à ne pas l'accomplir, n'est pas au nombre des éléments dont la présence est une condition au déclenchement du délai de recours contentieux". Elle n'est donc pas relative à l'information qui doit être apportée quand à la substance même du projet du pétitionnaire, dès lors qu'elle concerne une règle de procédure qui doit être accomplie postérieurement à l'introduction du recours : "elle ne peut, par suite, être assimilée aux éléments substantiels portant sur la nature et la consistance de la construction projetée ou sur les voies et délais de recours, dont la connaissance est indispensable pour permettre aux tiers de préserver leurs droits et d'arrêter leur décision de former ou non un recours contre l'autorisation de construire". La seule conséquence de l'absence de cette mention est donc l'impossibilité d'opposer à l'auteur du recours l'irrecevabilité prévue par l'article R. 600-1 (5).

Un arrêt du 1er juillet 2007 est venu rappeler que la mention du délai de recours sur le panneau d'affichage "relative au droit de recours est un élément indispensable pour permettre aux tiers de préserver leurs droits" (6).

L'arrêt commenté confirme l'objet des mesures de publicité de l'article R.600-2 qui "ont pour objet d'assurer la connaissance par les tiers des éléments indispensables pour leur permettre de préserver leurs droits et d'arrêter leur décision de former ou non un recours contre l'autorisation de construire, à savoir, d'une part, la connaissance de l'existence d'un permis de construire, des principales caractéristiques de la construction autorisée et de l'adresse de la mairie où le dossier peut être consulté et, d'autre part, celle du délai de recours relatif à cette décision".

Ce considérant étoffe ainsi la jurisprudence antérieure qui avait considéré, à propos de la mention des voies et délais de recours sur le panneau d'affichage du permis, que "cette mention relative au droit de recours est un élément indispensable pour permettre aux tiers de préserver leurs droits" (7).

L'arrêt du 9 mars 2016 précise les éléments essentiels à l'exercice du droit de recours : l'existence de l'autorisation qui est évidemment le préliminaire indispensable à ce droit. Les principales caractéristiques de la construction et l'adresse de la mairie où se trouve le dossier permettant de connaître l'ensemble de ces caractéristiques constituent la source des éventuels moyens de légalité susceptibles d'être invoqué par le requérant. Le délai de recours, enfin, encadre la recevabilité du recours.

On notera cependant que le Conseil d'Etat utilise une formule séduisante mais dont la généralité est excessive : la récente restriction jurisprudentielle et légale de l'intérêt pour agir en matière d'urbanisme a pour conséquence de réduire de manière assez significative cette protection du droit des tiers. Le fait de vouloir défendre un droit n'emporte pas nécessairement que l'on ait un intérêt pour agir, au sens de cette évolution récente. Si la formule retenue par le Conseil d'Etat semble évoquer une seule catégorie de personnes destinataires de l'information, en réalité, les tiers ne se confondent pas avec les quelques personnes qui sont aujourd'hui seules admises à accéder au recours pour excès de pouvoir.

L'article R. 600-2 organise donc un régime de notification spécifique auquel on ne peut déroger, même en cas de nouvelle décision intervenant en cours d'une instance juridictionnelle. En effet, lorsque le juge de l'excès de pouvoir est saisi par un tiers d'un recours contre une décision d'autorisation qui est remplacée, en cours d'instance, soit par une décision de portée identique, soit par une décision qui la modifie sans en altérer l'économie générale, le nouvel acte doit être notifié au tiers requérant, le délai pour le contester ne pouvant commencer à courir pour lui en l'absence d'une telle notification. Toutefois, "dans le cas du permis de construire où, pour l'ensemble des tiers à cet acte, le déclenchement du délai de recours est subordonné par l'article R. 600-2 du Code de l'urbanisme à l'accomplissement de formalités particulières, la forclusion ne peut être opposée au tiers requérant en l'absence de respect de ces formalités, alors même que l'acte lui aurait par ailleurs été notifié en application de la règle qui vient d'être rappelée" (8).

L'information ainsi donnée constitue la mise en oeuvre concrète du principe selon lequel les autorisations administratives sont toujours délivrées sous réserves des droits de tiers, réserve qui n'a de sens que si ces tiers sont mis en mesure de défendre leurs droits, avant que les actes administratifs ne deviennent définitifs. Contrairement à ce que peuvent soutenir certains requérants un peu fantaisistes, ces dispositions n'ont "ni pour objet, ni pour effet de rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile l'exercice du droit à un recours effectif" (9).

Le cumul de l'article R. 600-2 et des règles relatives à la compétence conduit le Conseil à adopter une solution rigoureuse.

II - Une interprétation rigoureuse du Code de l'urbanisme

La commune dont le maire exerce la compétence de droit commun pour la délivrance du permis de construire ne peut cependant être considérée comme un tiers au sens de l'article R. 600-2 du Code de l'urbanisme.

C'est l'apport essentiel de l'arrêt du 9 mars 2016 qui, après avoir rappelé qu'en cas de désaccord entre le maire et le service instructeur le permis est délivré par le préfet, "la commune ne saurait être regardée comme un tiers au sens de l'article R. 600-2 précité [...] la seule circonstance que les modalités d'affichage du permis de construire sur le terrain prévues par ces dispositions n'auraient pas été respectées ne fait, par suite, pas par elle-même obstacle à ce que le délai de recours contre cette décision commence à courir à son égard".

Cette solution évite de pousser l'exécutif local à la schizophrénie. En application des dispositions précédemment rappelées, le maire n'est pas compétent pour délivrer l'autorisation en sa qualité d'exécutif local mais en qualité d'agent de l'Etat. Toutefois, la compétence interne à l'Etat est modifiée en cas de désaccord puisqu'elle est, dans cette hypothèse, attribuée au préfet. On aurait donc pu tirer argument, et c'est ce qu'a sans doute fait la commune, de ce qu'à aucun moment, au plan strictement juridique, la commune n'a participé à l'instruction du dossier de demande ni à l'élaboration de la décision, dès lors que le maire n'était censé intervenir qu'en sa qualité d'agent de l'Etat. On pouvait donc, sous cet angle, la considérer comme un tiers. Le Conseil n'a pas adopté cette solution qui aurait conduit à une dissociation artificielle.

Cette clarification est la bienvenue car la jurisprudence en la matière est des plus lacunaires.

De manière générale, on sait que "le délai de recours contentieux contre une décision ne court à l'égard des tiers que si sa publication a été régulière et complète" (10). Le déclenchement du délai de recours à l'égard des tiers n'est pas soumis aux mêmes conditions que pour les parties (11). C'est, par exemple le cas, pour un syndicat qui a la qualité de tiers par rapport à un arrêté nommant un directeur des services, arrêté qui n'a fait l'objet d'aucune publication (12).

La jurisprudence a également précisé que, dès lors que le cumul des dispositions applicables a pour objet de limiter le délai dans lequel les tiers sont recevables à demander l'annulation d'une décision implicite de non-opposition et qu'en conséquence, la décision illégale peut être légalement être rapportée par l'autorité administrative à tout moment tant que le délai de recours contentieux n'est pas expiré ou que le juge saisi d'un tel recours dans le délai légal n'a pas statué, le bénéficiaire ne peut se prévaloir du fait que le maire, auteur de la décision, n'a pas la qualité de tiers pour soutenir qu'il ne pouvait procéder au retrait de sa décision dans le délai de deux mois suivant la date où cette décision était née (13).

L'arrêt du 9 mars 2016 affirme donc que la commune n'est pas un tiers au sens de l'article R. 600-2 et que, par conséquent, l'affichage de la décision ne fait pas courir les délais de recours à son encontre. Si la solution peut apparaître évidente, elle est justifiée au regard de la connaissance de l'existence et de la nature du projet.

Toutefois, elle opère une distinction, certes restreinte, mais toutefois originale. Trois catégories de personnes peuvent être traditionnellement identifiées à l'égard d'une décision individuelle : son auteur, le (ou les) destinataire(s) et les tiers. Cette dernière catégorie, comprend, par défaut, ceux qui n'appartiennent pas aux deux premières, ce qui ne signifie pas que le tiers ne soit pas intéressé à la décision dès lors que son droit à exercer un recours est encadré dans des règles de délai.

En affirmant, dans les circonstances de l'affaire, que la commune n'est pas tiers par rapport au permis délivré par le préfet, le Conseil semble, au premier abord, créer ainsi une nouvelle catégorie. Il est incontestable que la commune n'est pas le destinataire du permis. Elle n'en est pas non plus son auteur : en tant que personne morale, elle n'est pas intervenue dans l'instruction et l'édiction du permis qui n'a fait intervenir que le maire en sa qualité d'agent de l'Etat. Elle ne pourrait donc qu'être tiers par rapport à la décision, qualité que l'arrêt lui refuse. Toutefois, le refus de qualifier la commune de tiers ne vaut pas pour la décision elle-même mais pour les formalités de publicité qui l'entourent. Le Conseil d'Etat ne crée donc pas une quatrième catégorie de personnes à l'égard de la décision elle-même, mais uniquement au regard du déclenchement des délais de recours. L'arrêt précise en effet que la commune n'a pas la qualité de tiers au sens de l'article R. 600-2, ce qui limite la portée de cette qualification négative.

Se pose alors la question du point de départ du délai de recours courant contre le permis à l'encontre de la commune. Fort heureusement pour le Conseil d'Etat, l'article R. 424-15 du code de l'urbanisme précise qu'en plus de l'affichage sur le terrain, un extrait de ce permis doit, dans les huit jours de sa délivrance expresse ou tacite, être publié par voie d'affichage en mairie pendant deux mois.

Il n'est pas nécessaire que cette disposition ait été spécialement prévue pour ce cas de figure, dès lors qu'elle dispense le Conseil d'Etat de fixer lui-même ce point de départ. L'arrêt peut ainsi relever que, "dans l'hypothèse où il est délivré par le préfet, la réception en mairie du permis ou de l'extrait qui lui est adressé pour assurer le respect de cette obligation marque, pour la commune, et quand bien même cet affichage serait opéré par le maire en qualité d'agent de l'Etat, le point de départ du délai de recours contre ce permis".

Une fois encore, la solution retenue passe outre la différence de qualité d'exécutif communal et d'agent de l'Etat du maire : le fait que le maire ait reçu le permis afin de procéder à l'affichage en mairie opère donc déclenchement du délai de recours à l'encontre de la commune, peu importe que cet affichage ait été réalisé par le maire agissant en qualité d'agent de l'Etat. Peu importe également que cette affichage ait été effectivement réalisé : l'arrêt est parfaitement explicite à ce sujet : c'est la réception en mairie du permis qui fait courir le délai et non l'expiration de la période d'affichage de huit jours.

Le Conseil peut ainsi recadrer la décision de la cour administrative d'appel qui s'était manifestement fondée plus ou moins implicitement sur une application de la théorie de la connaissance acquise pour estimer que la commune connaissait l'existence de la décision délivrée par le préfet. L'arrêt relève en effet que "les circonstances de fait ainsi relevées par la cour ne lui permettaient pas de conclure que la commune avait acquis, dès le 8 septembre 2008, date d'intervention de la décision préfectorale, une connaissance de cette décision propre à faire courir le délai de recours à son égard". En revanche, il sauve l'arrêt d'appel en le relisant au regard du principe qu'il vient d'énoncer et peut ainsi conclure qu'il "résulte des énonciations de son arrêt que cette connaissance est intervenue, compte tenu des délais prescrits par l'article R. 424-15 du Code de l'urbanisme, au plus tard huit jours après cette date".

La prudence de la commune, qui, en constatant l'absence d'affichage sur le terrain, avait manifestement cherché à éviter un recours prématuré, ou qui plus simplement encore, croyait à tort que le délai n'avait pas commencé à courir, s'est donc retournée contre elle et l'a conduit à former un recours tardif et donc irrecevable. On notera, en conclusion, que le principe énoncé par le Conseil d'Etat suffit à justifier la tardiveté du recours. Le fait que les pétitionnaires aient déposé une déclaration d'ouverture de chantier constitue un motif surabondant et, par conséquent, en application d'une jurisprudence constante, le moyen tiré d'une prétendue dénaturation est inopérant.

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(1) CAA Versailles, 2ème ch., 8 juillet 2014, n° 12VE01812 (N° Lexbase : A2682Q7H).
(2) Sur la notion de "projets réalisés pour le compte de l'Etat" et sur le régime de la compétence issue de la loi "ALUR" (loi n° 2014-366 du 24 mars 2014, pour l'accès au logement et un urbanisme rénové N° Lexbase : L8342IZY), lire nos obs. sous CE 9° et 10° s-s-r., 5 février 2014, n° 366208, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9273MDS), Le préfet est compétent pour délivrer le permis de construire dès lors que la construction est faite pour le compte de l'Etat, dans le cadre d'une mission de service public justifiée par un intérêt général prédominant, Lexbase, éd. pub., n° 326, 2014 (N° Lexbase : N1154BUB).
(3) CE, 22 septembre 2014, n° 361715 (N° Lexbase : A2945MXD).
(4) CE, avis, 19 novembre 2008, n° 317279 (N° Lexbase : A3204EBB).
(5) CE, avis, 19 novembre 2008, n° 317279, préc..
(6) CE, 1er juillet 2007, n° 330702 (N° Lexbase : A6070E39).
(7) CE, 1er juillet 2007, n° 330702, préc..
(8) CE, 23 mai 2011, n° 339610 (N° Lexbase : A5839HS3).
(9) CE, 22 septembre 2014, n° 361715 (N° Lexbase : A2945MXD).
(10) CE, 17 décembre 1993, n° 140212 (N° Lexbase : A7895AMD).
(11) CE, 3 juillet 2013, n° 356922 (N° Lexbase : A4583KIL).
(12) CE, 24 juin 1994, n° 137745 (N° Lexbase : A1588ASM) ; CE, 1er avril 1994, n° 137743 (N° Lexbase : A0617ASN).
(13) CE, 17 décembre 1993, n° 140212, préc..

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