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par Bastien Brignon, Maître de conférences - HDR à l'Université d'Aix-Marseille, Membre de l'Institut du droit des affaires et du Centre de droit économique (EA 4224)
le 01 Octobre 2015
Par une ordonnance en date du 10 septembre 2015, publiée au Journal officiel du 11 septembre 2015, le nombre minimal d'actionnaires pour constituer une SA non cotée est passé de sept à deux, modifiant ainsi l'article L. 225-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3177KH7) dont la dernière phrase ("le nombre des associés ne peut être inférieur à sept") de l'alinéa 1er a été supprimée, et un alinéa second a été ajouté : "Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept".
Depuis le 12 septembre 2015, il est donc possible de constituer en France une SA non cotée avec seulement deux actionnaires. Les raisons qui ont poussé à cette modification sont loin d'être nouvelles. Elles sont fort bien expliquées dans le Rapport au Président de la République relatif à ladite ordonnance. En substance, la France était le seul pays de l'Union européenne à poser une telle exigence qui ne se justifiait plus. Si l'exception française était vraie, pour autant le minimum de sept actionnaires pouvait s'expliquer dans certaines structurations, si bien que la mesure divise la doctrine (2).
Pour notre part, nous relevons que l'exigence de sept actionnaires perdure dans les SA cotées, que dans les sociétés d'exercice libéral à forme anonyme (SELAFA) il faut toujours un minimum de trois actionnaires et que, ce minimum de trois, se retrouve également au niveau des administrateurs dans les SA monistes. De sorte que la mesure, issue initialement de la loi de simplification du 20 décembre 2014 (loi n° 2014-1545 N° Lexbase : L0720I7S) ayant habilité à cet effet le Gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance (3), n'est peut-être pas si opportune que cela. Quoi qu'il en soit, il est désormais possible de constituer certaines SA avec seulement deux actionnaires (mais toujours un capital minimum de 37 000 euros). Quant aux SA constituées antérieurement à cette réforme, elles ne risquent plus d'être dissoutes si d'aventure leur nombre d'actionnaires passent en dessous de l'ancien seuil de sept, sauf bien entendu s'il s'agit de sociétés cotées. La nouvelle rédaction de l'article L. 225-247, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L6118AIG), pose en effet que le tribunal de commerce peut, à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société, si le nombre des actionnaires est réduit à moins de sept depuis plus d'un an pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé. On aurait souhaité, pour plus de cohérence, que soit maintenue la sanction du non-respect du nombre minimal d'actionnaires dans les SA non cotées, ramené à deux à présent. Or, il semblerait que plus aucun texte du Code de commerce ne sanctionne la violation de l'article L. 225-1 du même code. C'est regrettable et assez incompréhensible car nombre de dispositions ont été coordonnées, telles par exemple celles sur la société européenne, afin de tenir compte de la possibilité de constituer une SA non cotée avec deux actionnaires minimum (4). Au demeurant, comme cela a été parfaitement souligné, toutes ces coordinations n'étaient pas nécessaires (5).
On notera enfin que le Gouvernement n'a pas pleinement utilisé l'habilitation dont il bénéficiait du législateur puisque la loi de simplification du 20 décembre 2014 prévoyait d'adapter également les règles d'administration, de fonctionnement et de contrôle des SA non cotées, ce que l'ordonnance du 10 septembre ne fait pas. Même si le rapport au Président de la République s'en explique, et que l'on comprend aisément que l'on ne réforme pas une société vieille de plus d'un siècle à la hâte comme on en diminue simplement le nombre minimal d'actionnaires, la non-utilisation de l'entière habilitation témoigne d'une question plus épineuse, à savoir la réforme en profondeur de la SA, société que plus personne n'utilise, sauf sous la contrainte de la cotation boursière qui continue à poser comme exigence la forme de la SA (ou de la SCA).
Lorsque demain la SAS pourra être cotée en bourse, si tant est que cela soit envisageable, ce que les dernières réformes sur le financement peuvent parfois laisser entrevoir, la SA sera à coup sûr menacée d'extinction. Il faudra bien alors se pencher sur son cas.
L'arrêt du 8 juillet 2015, publié au Bulletin, possède une double portée (6). Il concerne, d'abord, la violation des règles statutaires et la sanction de cette violation. Il a trait ensuite à l'abus de majorité.
En l'occurrence, une SCI a été constituée pour acquérir et exploiter un immeuble. Une société (le majoritaire) a acquis les deux tiers des parts sociales de la SCI, le fondateur (le minoritaire) en détenant un tiers. Une assemblée générale a voté, le 15 janvier 2009, une augmentation de capital social, destinée à financer le coût de travaux à entreprendre avant de remettre l'immeuble en location. Cette augmentation de capital, réalisée avec droit préférentiel de souscription et sans prime d'émission, a été souscrite en totalité par l'associé majoritaire. Une assemblée générale, réunie le 30 mars 2009, a modifié l'objet social pour que la gestion de "tous immeubles et biens immobiliers" et que la "cession" d'immeubles y soient explicitement prévues. Le 15 avril 2009, la SCI a signé une promesse synallagmatique de vente de l'immeuble et les assemblées générales des 21 juin 2010, 23 juin 2011 et 10 juillet 2012 ont affecté la totalité du résultat en réserves. L'associé minoritaire a alors demandé l'annulation de certaines décisions collectives et la liquidation de la société.
La cour d'appel ayant fait droit aux demandes du minoritaire (7), l'associé majoritaire a formé un pourvoi en cassation, reprochant notamment à l'arrêt de prononcer la nullité de la résolution de l'assemblée générale relative à la modification de l'objet social.
En effet, l'article 23 des statuts stipulait que les modifications statutaires "ne pourront être réalisées que si l'assemblée générale extraordinaire réunit un quorum non dégressif des ¾ des associés et statuant à une majorité des ¾ des associés". Or, selon le majoritaire, la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du titre X du livre III du Code civil ou de l'une des causes de nullité des contrats en général. Ainsi, ne serait pas nulle la délibération prise en violation des règles statutaires relatives aux conditions de majorité requise dérogeant, tel qu'il l'autorise, à l'article 1836 du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) qui ne serait donc, pas selon lui, impératif.
Concernant le caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts, l'article 1836 du Code civil précise que les statuts ne peuvent être modifiés, à défaut de clause contraire, que par l'accord unanime des associés (alinéa 1er) et qu'en aucun cas, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci (alinéa 2). De plus, l'article 1844-10 alinéa 2 du Code civil (N° Lexbase : L2030ABS) dispose que : "la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d'une disposition impérative du présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en général". S'il a déjà été jugé que l'alinéa 2 de l'article 1836 précité était d'ordre public (8), il a également été jugé que ce même alinéa était applicable aux sociétés civiles immobilières comme aux autres sociétés, mais ne réglait pas les conditions auxquelles doivent satisfaire les décisions modificatives des statuts, et non celles relatives aux décisions prises conformément aux statuts, en vue de la réalisation de l'objet social (9). La question se posait de savoir si l'alinéa 1er était également d'ordre public, permettant la mise en oeuvre de l'alinéa 2 de l'article 1844-10. Dans l'arrêt annoté, la Cour de cassation a estimé que oui : le principe d'unanimité, sauf clause contraire, pour modifier les statuts, posé par l'article 1836 du Code civil relève des dispositions impératives du titre visé par l'article 1844-10 du même code, de sorte que la méconnaissance des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts est sanctionnée par la nullité. En principe, le non-respect des stipulations statutaires n'est pas sanctionné par la nullité, sauf lorsqu'il a été fait usage de la faculté, ouverte par une disposition impérative, d'aménager conventionnellement la règle posée par celle-ci (10). Or, le caractère impératif de l'article 1836, alinéa 1er, du Code civil ne fait pas réellement de doute compte tenu des termes restrictifs dans lesquels le principe qu'il contient est rédigé. La solution, prise ici en matière de SCI, est certainement transposable à la violation des règles statutaires de majorité posées pour l'adoption des décisions collectives de société en nom collectif. En effet, l'article L. 221-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5802AIQ) applicable à cette forme sociale et relatif aux décisions excédant les pouvoirs du gérant (11) semble lui aussi revêtir un caractère impératif. Toutes les dispositions du droit des sociétés n'étant pas impératives, on comprend néanmoins la stratégie en défense des majoritaires qui ne pouvait au final pas tenir car, même s'il est possible de ne pas respecter des statuts de société (12), c'est à la condition que tous les associés soient d'accord (13). Il est impossible d'imposer à un associé une augmentation de ses engagements sans son accord. Or, en l'espèce, par définition, majoritaires et minoritaires s'opposaient sur plusieurs points.
Il y avait par ailleurs des divergences également sur la distribution des bénéfices. Classiquement le majoritaire thésaurise, alors que le minoritaire souhaite une distribution. Cette attitude est-elle pour autant constitutive d'un abus de majorité ? Oui, si elle est contraire à l'intérêt social, au détriment des minoritaires et dans l'unique dessein des majoritaires (14). La mise en réserve n'est pas en elle-même abusive sauf si elle est systématique (15), comme dans l'arrêt commenté, jugeant donc que doit être annulée précisément pour abus de majorité, la délibération décidant une augmentation de capital dès lors qu'elle se trouve sans cause légitime et n'a pour seul objet que de diluer la participation et est ainsi contraire à l'intérêt social. Il en est de même, ajoute la Cour de cassation, des décisions systématiques de report de la totalité du bénéfice qui privent sur plusieurs exercices l'associé minoritaire de la perception de tout dividende et qui ne peuvent s'autoriser ni de l'objet social, ni des perspectives financières de la société civile, ces décisions ayant eu pour seul objet d'affecter la totalité de la trésorerie de la société à des avances au bénéfice des sociétés de l'associé majoritaire, au détriment de l'associé minoritaire. On notera que la sanction de l'abus de majorité est la nullité de la délibération (16), aucunement la décision par le juge qui n'est pas un organe social de distribuer les bénéfices.
L'arrêt du 7 juillet 2015, bien que non publié au Bulletin, mérite d'être relevé.
Il mettait aux prises une société civile d'exploitation agricole (SCEA) constituée entre des époux et leurs quatre enfants. La mère de famille décédant, le conjoint survivant (le père), fait donation de ses parts sociales, de manière égalitaire, à ses enfants. Par la suite, lors d'une assemblée, la majorité des associés décide de céder les actifs immobiliers de la société et de désigner un expert afin de procéder à leur évaluation. Faisant valoir que ces décisions avaient été prises par une assemblée irrégulièrement convoquée et qu'en outre, elles étaient constitutives d'un abus de majorité, l'un des associés demande l'annulation de ces délibérations, qu'il n'obtiendra pas.
S'agissant d'abord du caractère irrégulier de la convocation, la Cour de cassation rappelle, selon une jurisprudence établie, que l'annulation des décisions de l'assemblée des associés d'une société civile en raison d'une irrégularité affectant les modalités de la convocation des associés est subordonnée à la démonstration d'un grief par celui qui s'en prévaut. Dès lors, après avoir relevé que l'associé qui contestait la régularité de sa convocation à l'assemblée litigieuse, au motif que l'auteur de cette convocation n'était pas en mesure de justifier de sa désignation en qualité de gérant, avait signé la feuille de présence à cette assemblée et y avait voté, et constaté que cet associé ne justifiait pas du grief que lui aurait causé l'irrégularité invoquée, la Cour de cassation approuve la cour d'appel d'en avoir exactement déduit que la demande d'annulation des décisions litigieuses devait être rejetée.
S'agissant ensuite de l'abus de majorité, dans la mesure où les décisions des associés de procéder à la cession des actifs immobiliers de la société et de recourir à un expert chargé d'en déterminer objectivement la valeur vénale ne manifestaient aucunement, de la part des majoritaires, une volonté de nuire à l'associé minoritaire ou de le spolier de ses droits, et n'étaient pas contraires à l'intérêt de la société, dont le fonctionnement normal était à l'évidence rendu impossible par le conflit familial persistant entre les parties en raison des procédures de toute nature, y compris pénales, que se proposait d'engager ou avait engagées l'associé récalcitrant, et où le conflit aigu entre ce dernier et ses frère et soeurs justifiait de prendre des décisions de nature à y mettre un terme, dans l'intérêt même de la société, l'abus est considéré comme n'étant pas caractérisé.
On retiendra de cet arrêt d'espèce qu'un abus de majorité ne peut être constitué dès lors que la décision prise par les majoritaires, quand bien même serait-elle favorable aux majoritaires et défavorable aux minoritaires, sert l'intérêt social, soit dans le cas particulier d'un conflit familial, soit en dehors de ce cas. L'abus de majorité en droit des sociétés doit réunir trois conditions cumulatives et non pas deux. Ici, la contrariété à l'intérêt social n'était pas démontrée, d'où le rejet du pourvoi du minoritaire. La solution, prise dans une SCEA, est transposable aux autres sociétés civiles, dont les SCI, ainsi qu'aux sociétés commerciales.
Pour demander la révocation du liquidateur amiable, défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, est-il nécessaire de suivre au préalable la procédure d'injonction consistant pour le juge à enjoindre l'intéressé de respecter ses obligations ? On aurait pu le penser compte tenu de la rédaction du dernier alinéa de l'article L. 237-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L5766ISD). Selon ce texte en effet, à défaut d'accomplir certaines diligences -les trois premiers alinéas dudit texte précisent que le liquidateur, (i) dans les trois mois de la clôture de chaque exercice, établit les comptes annuels au vu de l'inventaire qu'il a dressé des divers éléments de l'actif et du passif existant à cette date et un rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé ; (ii) sauf dispense accordée par décision de justice, le liquidateur convoque selon les modalités prévues par les statuts, au moins une fois par an et dans les six mois de la clôture de l'exercice l'assemblée des associés qui statue sur les comptes annuels, donne les autorisations nécessaires et éventuellement renouvelle le mandat des contrôleurs, commissaires aux comptes ou membres du conseil de surveillance ; (iii) si l'assemblée n'est pas réunie, le rapport prévu au premier alinéa ci-dessus est déposé au greffe du tribunal de commerce et communiqué à tout intéressé-, le liquidateur peut être déchu de tout ou partie de son droit à rémunération pour l'ensemble de sa mission par le président du tribunal saisi en application de l'article L. 238-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769ISH). Il peut, en outre, être révoqué selon les mêmes formes. Précisément, l'article L. 238-2 dispose que : "tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir les obligations prévues aux articles L. 237-21 (N° Lexbase : L6395AIP), L. 237-23 (N° Lexbase : L5765ISC) et L. 237-25".
Mais la Cour de cassation cassant la décision des juges du fond ne valide pas cette thèse. Dans son arrêt du 7 juillet 2015, publié au Bulletin, elle estime que la recevabilité de la demande de révocation du liquidateur formée sur le fondement de l'article L. 237-25 du Code de commerce n'est pas subordonnée à la saisine préalable, aux fins d'injonction, du président du tribunal statuant en référé en application de l'article L. 238-2 du même code (17). La précision, apparemment sans précédent en jurisprudence, est utile d'un point de vue pratique puisque se trouvent fixées les modalités procédurales de la révocation du liquidateur amiable non-diligent.
Selon un avis du CCRCS du 30 juin 2015 (18), qu'il nous semble intéresser de signaler, ici, en cas de remplacement d'une personne ayant le pouvoir d'engager une société commerciale étrangère en France, seules les pièces justificatives suivantes doivent être produites :
- soit une copie de la carte nationale d'identité ou du passeport en cours de validité pour les français, les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen ou d'un Etat avec lequel ont été conclus des accords particuliers, soit une copie du titre ou du récépissé du titre de séjour ou une copie de la carte de résident pour les étrangers non visés ci-dessus ;
- dans tous les cas, une attestation sur l'honneur, sur papier libre, relative à l'absence de condamnation ou de sanction civile ou administrative de nature à interdire l'exercice d'une activité commerciale, faisant apparaître la filiation ;
- le cas échéant, la copie de l'autorisation provisoire ou définitive du diplôme ou titre conformément à l'article R. 123-95 du Code de commerce (N° Lexbase : L9848HYE).
(1) bastien.brignon@univ-amu.fr ou bastien.brignon@free.fr.
(2) V., contre la diminution à deux actionnaires : Ph. Merle, SVP, surtout pas de société anonyme à deux actionnaires !, Bull. Joly sociétés, 2014, p. 480 ; et en faveur de la réduction du nombre d'actionnaires : R. Mortier, Des sociétés unipersonnelles conçues pour faire des ravages Dr. sociétés, 2014, repère 6.
(3) M. Roussille, Loi de simplification de la vie des entreprises : dispositions relatives au nombre minimum d'actionnaires dans les SA, Dr. sociétés, n° 3, mars 2015, comm. 49 ; B. Brignon, Présentation du projet de loi de simplification en droit des sociétés, Lexbase Hebdo n° 390 du 17 juillet 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N3171BUY).
(4) V. l'article très complet et très bien fait de X. Delpech, La société anonyme peut désormais ne compter que deux actionnaires, D. actualité, 18 septembre 2015.
(5) B. Dondero, L'ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015, portant réduction du nombre minimal d'actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées, JCP éd. E, 2015, act. 712, spéc. n° 11. Bruno Dondero est, par ailleurs, plutôt favorable à cette diminution, voire à une SA unipersonnelle.
(6) Navis affaires, actu. 26 août 2015 ; D. actualité, 14 septembre 2015, obs. S. Prévost ; cf. in Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires, Caractère impératif des règles statutaires de majorité renforcée requise pour la modification des statuts (N° Lexbase : N8606BUB) et Augmentation de capital et report systématique de la totalité des bénéfices : abus de majorité (N° Lexbase : N8607BUC)
(7) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 22 janvier 2013, RG n° 11/22141 (N° Lexbase : A6368I3A).
(8) Cass. com., 13 novembre 2003, n° 00-20.646, FS-P (N° Lexbase : A1193DAG), Bull. civ. IV, n° 171; R., p. 390 ; D., 2004, Somm. 2033, obs. B. Thullier ; D., 2004, p. 2927, obs. J.-C. Hallouin; JCP éd. E, 2004, 601, n° 7, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; Defrénois, 2004, 901, obs. H. Hovasse ; Dr. et patr., mars 2004, p. 107, obs. D. Poracchia ; RTDCom., 2004, p. 118, obs.M.-H. Monsèrié-Bon ; Rev. sociétés, 2004, 97, note B. Saintourens ; RTDCiv., 2004, p. 283, obs. J. Mestre et B. Fages.
(9) Cass. civ. 1, 8 novembre 1988, n° 87-10.514, publié (N° Lexbase : A4004AGE), Bull. civ. I, n° 313 ; Rev. sociétés, 1989, p. 473, note Y. Chartier.
(10) Cass. com., 18 mai 2010, n° 09-14.855, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A3869EXL), J.-B. Lenhof, Nullité des délibérations du conseil d'administration d'une SAS, un coup d'arrêt à la thèse de la "société-contrat" ?, Lexbase Hebdo n° 398 du 10 juin 2010 - édition privée (N° Lexbase : N3079BPQ), RJDA, 8-9/2010, n° 850 ; Cass. com., 19 mars 2013, n° 12-14.283, F-P+B (N° Lexbase : A7014KCR), RJDA, 6/2013, n° 533.
(11) Ces décisions "sont prises à l'unanimité des associés. Toutefois les statuts peuvent prévoir que certaines décisions sont prises à une majorité qu'ils fixent".
(12) Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-17.649, F-P+B (N° Lexbase : A5465NMD), JCP éd. E, 2015, act. 604 ; D. actualité, 28 juillet 2015, obs. X. Delpech ; BRDA 14/2015, inf. 1, D. Gibirila, L'impossibilité pour les tiers de se prévaloir de la clause organisant les modalités de prorogation d'une société, Lexbase Hebdo n° 435 du 10 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8822BUB).
(13) Cass., com., 12 mai 2015, n° 14-13.744, F-D (N° Lexbase : A8754NHP), JCP éd. E, 2015, 1338, note B. Dondero.
(14) Cass. com., 28 avril 1961, n° 57-12.658, publié (N° Lexbase : A3035CKM), D., 1961, p. 661.
(15) Cass. com., 6 juin 1990, n° 88-19.420 (N° Lexbase : A4387ACH), Bull. civ., IV, n° 171 ; Bull. Joly Sociétés, septembre 1990, p. 782, n° 233, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1990, p. 606, note Y. Chartier. V. égal. Cass. com., 22 avril 1976, n° 75-10.735 (N° Lexbase : A3166AGD), Bull. civ., IV, n° 131 ; Rev. sociétés, 1976, p. 479, note D. Schmidt (abus de majorité caractérisé au regard des réserves qui avaient atteint 2/3 du chiffre d'affaires de sorte qu'elles traduisaient une " thésaurisation pure et simple)
(16) Cass. com., 9 mars 1993, n° 91-14.685, publié (N° Lexbase : A5690ABD) arrêt "Flandin", Bull. civ., IV, n° 101 ; Bull. Joly Sociétés, mai 1993, p. 537, n° 152, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1993, p. 403, note P. Merle ; D., 1993, p. 363, note Y. Guyon ; JCP éd. G, 1993, II, n° 22107, note Y. Paclot ; JCP éd. E, 1993, II, n° 448, note A. Viandier ; JCP éd. N, 1993, II, n° 293, note J.-F. Barbièri. Dans le même sens : Cass. com., 5 mai 1998, n° 96-15.383 (N° Lexbase : A2732AC8), Bull. civ., IV, n° 149 ; Bull. Joly Sociétés, juillet 1998, p 755, n° 245, note L. Godon ; Rev. sociétés, 1999, p. 344, note M. Boizard. Contra Cass. com., 14 janvier 1992, n° 90-13.055 (N° Lexbase : A4145AB7), arrêt "Vitama", Bull. civ., IV, n° 19 ; Bull. Joly Sociétés, mars 1992, p. 273, n° 81, note P. Le Cannu ; Rev. sociétés, 1992, p. 44, note P. Merle.
(17) JCP éd. E, 2015, act. 622; D. actualité, 21 juillet 2015, obs. X. Delpech ; Condition de la demande de révocation du liquidateur défaillant dans l'établissement et la présentation des comptes, Lexbase Hebdo n° 433 du 23 juillet 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N8602BU7).
(18) JCP éd. E, 2015, act. 713 ; Remplacement du responsable du premier établissement en France d'une société ayant son siège social à l'étranger : inscription modificative au RCS, Lexbase Hebdo n° 437 du 24 septembre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9113BU3).
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