[Jurisprudence] Protection des oeuvres photographiques : Jimi Hendrix, auteur malgré lui ?

L'actualité jurisprudentielle est particulièrement riche s'agissant de la protection des photographies par le droit d'auteur, qu'il s'agisse de clichés pris à l'occasion d'événements sportifs, de catalogues de vente, d'oeuvres de commande ou encore de photographies de plateau. Mais la décision qui retient plus particulièrement l'attention en ces premiers mois de 2015 est incontestablement celle rendue par le tribunal de grande instance de Paris le 21 mai 2015, refusant curieusement la protection du droit d'auteur à une photographie de Gered Mankowitz représentant Jimi Hendrix. Bien que renvoyant de façon tout à fait orthodoxe aux enseignements de l'arrêt "Infopaq" rendu par la Cour de justice de l'Union européenne (1) (I) et s'intéressant à juste titre à la mise en scène de la photographie (II), le tribunal poursuit un raisonnement qui peine à convaincre, à cheval entre la question de l'originalité de l'oeuvre et celle de la qualité d'auteur (III). I - La photographie, une oeuvre au coeur du droit d'auteur

L'article L. 111-1, alinéa 1er, du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L2838HPS) dispose que l'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Si l'article L. 112-2 (N° Lexbase : L3334ADT) énumère (de façon non exhaustive) les catégories d'oeuvres susceptibles de bénéficier de la protection du droit d'auteur -parmi lesquelles les oeuvres photographiques (9°)- aucune des dispositions de ce Code n'en précise le critère d'application. Seul l'article L. 112-4 (N° Lexbase : L3336ADW) conditionne expressément la protection des titres à l'existence d'une oeuvre de l'esprit présentant un "caractère original". Dans le silence des textes, le critère de l'originalité, comprise comme l'empreinte de la personnalité de l'auteur, a peu à peu été consacré par la jurisprudence française (2).

Le cheminement a d'ailleurs été identique au niveau communautaire, aucune des Directives consacrées au droit d'auteur ne fixant de critère d'application générale. Par exception, la Directive 93/98 du 29 octobre 1993 (N° Lexbase : L7789AUZ devenue Directive 2006/116 du 12 décembre 2006 N° Lexbase : L8984HTW) prévoit que seuls peuvent bénéficier de la protection du droit d'auteur les photographies qui sont "originales en ce sens qu'elles sont une création intellectuelle propres à leur auteur (article 6) (3). Les clarifications nécessaires ont finalement été apportées par la Cour de justice, qui a fait de l'originalité une notion autonome du droit de l'Union (4). Optant pour une approche unitaire quelles que soient les catégories d'oeuvres en cause, la Cour a retenu dans son arrêt "Infopaq" que la protection du droit d'auteur n'est "susceptible de s'appliquer que par rapport à un objet qui est original en ce sens qu'il est une création intellectuelle propre à son auteur" (point 37) (5). L'histoire retiendra donc que c'est le régime de protection des oeuvres photographiques qui a servi de modèle au juge communautaire dans sa démarche d'harmonisation.

Les précisions apportées par les jurisprudences française et communautaire étaient naturellement bienvenues. Toutefois, les critères généraux de "création intellectuelle propre à son auteur" et d'"empreinte de la personnalité de l'auteur" n'en restent pas moins relativement flous, ayant vocation à s'appliquer à n'importe quel type d'oeuvre de l'esprit, qu'il s'agisse d'un dessin, d'une oeuvre architecturale ou d'un modèle. La protection des photographies, assimilées par certains à la mise en oeuvre d'un simple savoir-faire technique, pouvait pâtir de cette insécurité juridique.

L'arrêt fondamental en matière de photographies de portrait est incontestablement celui qui a été rendu par la CJUE le 1er décembre 2011 (6). La Cour y précise que l'auteur peut "effectuer ses choix libres et créatifs de plusieurs manières et à différents moments lors de sa réalisation. Au stade de la phase préparatoire, l'auteur pourra choisir la mise en scène, la pose de la personne à photographier ou l'éclairage. Lors de la prise de la photographie de portrait, il pourra choisir le cadrage, l'angle de prise de vue ou encore l'atmosphère créée. Enfin, lors du tirage du cliché, l'auteur pourra choisir parmi diverses techniques de développement qui existent celle qu'il souhaite adopter, ou encore procéder, le cas échéant, à l'emploi de logiciels" (points 90 et 91). Dans le même sens, le tribunal de grande instance de Paris a récemment jugé que l'originalité de photographies "peut résulter de différents choix du photographe tels que celui du sujet photographié, de la mise en scène de l'objet de la photographie, de sa composition par l'angle de vue, la lumière, et les choix techniques de la prise du cliché (vitesse d'obturation, ouverture du diaphragme, choix du type d'objectif...) s'ils traduisent une démarche propre à son auteur qui porte l'empreinte de sa personnalité" (7). En résumé, la jurisprudence considère que l'auteur d'un cliché a l'occasion d'imprimer sa touche personnelle avant (mise en scène), pendant (choix techniques) et après (retouches) la prise de la photographie. Le chemin de la protection des photographies par le droit d'auteur est donc théoriquement tout dégagé.

II - La photographie, un objet mal aimé du droit d'auteur

En pratique, si la tendance jurisprudentielle a longtemps été à la libéralité, l'on constate un certain durcissement de la protection des photographies par le droit d'auteur. Peut-être en réaction à certains abus, ce recadrage a été plus particulièrement sensible s'agissant des photographies "en rafale" prises à l'occasion d'événements sportifs (8). Aux termes d'un très intéressant arrêt du 24 février 2012 (9), la cour d'appel de Paris a en effet rappelé que les réglages et autres choix techniques réalisés par le photographe (angle de prise de vue, cadrage, contraste, lumière, etc.) traduisaient essentiellement un savoir-faire technique (d'ailleurs facilité par les évolutions technologiques qui équipent désormais les appareils numériques) et ne sauraient dès lors suffire à révéler l'empreinte du photographe. Citons encore l'analyse très fine proposée par le tribunal de grande instance de Paris dans un jugement du 22 mai 2015 : les photographies de rencontre sportives consistent "à capter des moments d'un événement sportif lequel échappe au contrôle du photographe, de sorte que leur originalité ne peut être établie qu'en démontrant que dans les marges de choix forcément restreintes qui sont laissées au photographe, celui-ci, au-delà de la mise en oeuvre de ses aptitudes techniques pour procéder à une capture fidèle de la réalité, a opéré suffisamment de choix qui lui sont propres pour conférer à la photographie l'empreinte de sa personnalité" (10).

Un autre contentieux a connu une riche actualité : celui des photographies dites "de plateau", prises à l'occasion du tournage de films et dont la fonction première est de traduire en photographies les principales scènes, à des fins promotionnelles (affiches et autres). Pour refuser la protection du droit d'auteur à certaines des photographies prises lors du tournage des films "Lola" et "La baie des anges" de Jacques Demy, la cour d'appel de Paris (11) a relevé que les éléments de composition de la scène (lieux, éléments du décor, postures et expressions des personnages, costumes, éclairages etc.) avaient été décidés par le réalisateur, que le positionnement du photographe était fonction de celui de la caméra et que le cadrage et l'angle de prise de vue étaient également contraints par les impératifs du tournage ainsi que par les possibilités techniques de l'appareil photographique. Les photographies correspondant à certaines scènes du film (même non retenues au montage), assimilées à "un travail technique de fixation du tournage, ont donc été exclues de la protection à la différence de certains clichés pris hors tournage (notamment dans les coulisses) qui, eux, ont été jugés originaux (12).

Au fil des décisions, l'on constate donc l'importance grandissante que prennent les notions de choix du sujet, de pose ou de mise en scène dans l'appréciation du caractère protégeable, ou non, d'une photographie au titre du droit d'auteur (13). A l'inverse, le choix d'un cadrage ou d'un angle de vue ou encore la sélection d'une focale se voient bien souvent réduits à un simple savoir-faire technique, insusceptible d'exprimer la sensibilité de l'auteur (14) ; de même, il a été jugé que les retouches opérées sur une photographie ne sont pas de nature à lui conférer un parti pris esthétique (15). En d'autres termes, il ne suffit plus, désormais, au photographe d'être spectateur de son sujet : il lui appartient également de devenir acteur de sa photographie.

Ce constat trouve une résonance particulière s'agissant des photographies de commande à vocation publicitaire, dont la mission est alors de mettre en avant les caractéristiques d'un produit, dans un cadre souvent neutre. Ces contraintes techniques associées aux instructions du client (mise en scène, poses, cadrage, choix du modèle etc.) conduisent bien souvent les juridictions françaises à écarter la protection du droit d'auteur, à défaut pour les photographes d'avoir pu exprimer l'empreinte de leur personnalité (16). De même, des photographies prises exclusivement dans le but de démontrer les effets et capacités d'un filtre photographique et portant sur un sujet traité de façon volontairement basique ont été jugées dépourvues d'originalité (17). Fort heureusement, pour difficile qu'elle soit désormais, la preuve de l'originalité d'une photographie n'en est pas pour autant devenue impossible (18). C'est ainsi que des photographies prises dans le cadre de catalogues de vente aux enchères ont été jugées éligibles à la protection du droit d'auteur, dès lors qu'elles révélaient une recherche de mise en valeur des objets photographiés (19).

III - Jimi Hendrix, un auteur insoupçonné

Le jugement du 21 mai 2015 objet du présent commentaire avait trait à une photographie en noir et blanc représentant le guitariste Jimi Hendrix, en plan taille de face, "expirant avec un demi-sourire et les yeux mi-clos une bouffée de la cigarette qu'il tient dans sa main gauche, sa main droite soutenant son bras gauche au niveau de son coude". Afin de caractériser son originalité, le photographe Gered Mankowitz s'était efforcé d'en proposer la description suivante, empreinte d'un certain lyrisme : "cette photographie aussi extraordinaire que rare de Jimi Hendrix réussit à capter, le temps d'un instant fugace, le saisissant contraste entre la légèreté du sourire de l'artiste et de la volute de fumée et la noirceur et la rigueur géométrique du reste de l'image, créées notamment par les lignes et les angles droits du buste et des bras. La capture de cet instant unique et sa mise en valeur par la lumière, les contrastes et par le cadrage étroit de la photographie sur le buste et la tête de Jimi Hendrix révèlent toute l'ambivalence et les contradictions de cette légende de la musique et font de cette photographie une oeuvre fascinante et d'une grande beauté qui porte l'empreinte de la personnalité et du talent de son auteur".

Pour le tribunal, cette description était en tant que telle insuffisante pour définir l'originalité de la photographie en cause. Il s'agit là d'un point de procédure tout à fait classique qui trouve son fondement dans les dispositions combinées des articles 9 (N° Lexbase : L1123H4D) et 16 (N° Lexbase : L1133H4Q) du Code de procédure civile et dont le tribunal propose, d'ailleurs, une heureuse synthèse : "il appartient à celui qui se prévaut d'un droit d'auteur dont l'existence est contestée de définir et d'expliciter les contours de l'originalité qu'il allègue. En effet, seul l'auteur, dont le juge ne peut suppléer la carence, est en mesure d'identifier les éléments traduisant sa personnalité et qui justifient son monopole et le principe de la contradiction posé par l'article 16 du Code de procédure civile commande que le défendeur puisse connaître précisément les caractéristiques qui fonde l'atteinte qui lui est imputée et apporter la preuve qui lui incombe de l'absence d'originalité. Pour faire simple, l'originalité ne se présumant pas, elle doit être démontrée concrètement afin de permettre au défendeur de connaître précisément les griefs qui lui sont reprochés et de le mettre en mesure d'y répondre.

L'obligation de motivation est d'ailleurs régulièrement rappelée par les juridictions, le tribunal de grande instance de Paris ayant notamment eu l'occasion d'indiquer qu'il "ne peut substituer ses impressions subjectives aux manifestations de la personnalité de l'auteur", et "ne peut ni porter de jugement sur la qualité de l'oeuvre qui lui est soumise ni imposer ses choix ou ses goûts ; il ne peut qu'apprécier le caractère protégeable de l'oeuvre au vu des éléments revendiqués par l'auteur et des contestations émises par ses contradicteurs" (20). Elle peut d'ailleurs prendre une ampleur insoupçonnée s'agissant des photographies dont le nombre est parfois très important : c'est ainsi qu'un plaideur s'est astreint à établir sur plus de 500 pages le caractère protégeable de 6 758 clichés repris sans autorisation sur le site internet de maison de vente aux enchères. Face à cette inflation probatoire, la cour d'appel a toutefois jugé nécessaire de préciser que les choix esthétiques et personnels du photographe "peuvent se retrouver dans plusieurs photographies différentes et qu'ainsi la nécessité d'identifier et de décrire chacune des 6 758 photographies revendiquées au titre du droit d'auteur [...] n'implique pas de justifier de 6 758 choix et caractéristiques différents révélateurs de leur originalité et de la personnalité de leur auteur" (21). De même, le tribunal de grande instance de Paris a rappelé qu'en principe, l'originalité des photographies revendiquées doit être exposée dans les écritures qui saisissent le tribunal, en la caractérisant pour chaque photographie "au moins pour chaque catégorie suffisamment homogène de photographies", tout en tolérant (manifestement à regret) que l'examen photographie par photographie soit effectuée dans une pièce séparée versée aux débats (22).

Dans l'affaire qui nous occupe, l'intention du tribunal est naturellement louable et participe à la qualité du débat judiciaire. Les juridictions françaises réaffirment ainsi régulièrement qu'il ne suffit pas de procéder à la description technique des photographies (type de prise de vue, cadrage, retouches etc.) mais qu'il appartient bien aux photographes d'établir concrètement en quoi les oeuvres revendiquées seraient le fruit d'un acte de création guidé par un parti pris esthétique (23). Pour autant, le jugement du 21 mai 2015 ne saurait être suivi lorsqu'il reproche au demandeur de s'être contenté de mettre en exergue des caractéristiques esthétiques de la photographie "qui sont distinctes de son originalité qui est indifférente au mérite de l'oeuvre et n'explique pas qui est l'auteur des choix relatifs à la pose du sujet, à son costume et à son attitude générale". Cette opposition entre recherche esthétique et originalité nous semble déjà surprenante, la formule utilisée étant au surplus relativement confuse.

Reprenant à son compte l'idée de photographe acteur de sa photographie (développée plus haut), le tribunal poursuit en relevant que rien ne permet au juge et aux défendeurs de comprendre si les éléments liés à la mise en scène sont le fruit d'une réflexion de l'auteur de la photographie (Gered Mankowitz) ou de son sujet (Jimi Hendrix). Or, le jugement est très clair à cet égard (et d'ailleurs quelque peu expéditif), les critères du cadrage, du choix du noir et blanc, du décor clair et de l'éclairage sont banals pour un portrait de face : si la photographie en question doit franchir le seuil de la protection par le droit d'auteur, ce ne sera donc au mieux qu'en raison de la pose du sujet, de son costume et de son attitude générale, qualifiés de "critères essentiels dans l'appréciation des caractéristiques originales revendiquées".

Dans ce contexte, le raisonnement du tribunal surprend : en reprochant au demandeur de ne pas avoir apporté de précisions sur l'origine des choix liés à la mise en scène de la photographie, le tribunal ne quitte-t-il pas le terrain de la preuve de l'originalité pour s'aventurer sur celui, bien distinct, de la titularité des droits ? Or, il est permis de s'interroger sur la légitimité de ce débat, selon nous inopérant compte tenu de la présomption posée à l'article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3337ADX). Cet article dispose en effet que "la qualité d'auteur appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'oeuvre est divulguée". L'objet de cette présomption vise ainsi à épargner au demandeur d'avoir à rapporter, dès années après, la preuve (inévitablement ardue et donc diabolique) de sa création (24). En l'espèce, en l'absence de preuve contraire et de toute revendication de Jimi Hendrix (décédé entre-temps) (25), rien ne nous semblait pouvoir s'opposer à ce que Gered Mankowitz soit présumé auteur des choix de mise en scène. Dès lors, c'est à tort que le tribunal lui a reproché de ne pas apporter de précision sur l'origine desdits choix.

En définitive, les réticences manifestées par le tribunal à reconnaître au photographe la qualité d'auteur de sa photographie font écho à une difficulté similaire régulièrement rencontrée par les plaideurs s'agissant de la présomption prétorienne de titularité. En effet, il arrive encore que les juridictions du fond reprochent à ces derniers de ne pas avoir rapporté la preuve d'actes de création. Fort heureusement, la Cour de cassation censure régulièrement ce raisonnement et rappelle avec force que "l'exploitation non équivoque d'une oeuvre par une personne physique ou morale, sous son nom et en l'absence de revendication du ou des auteurs, fait présumer à l'égard du tiers recherché pour contrefaçon, que cette personne est titulaire sur l'oeuvre, qu'elle soit ou non collective, du droit de propriété incorporelle de l'auteur" (26).

Il n'est donc plus qu'à espérer que la même sagesse finira par prévaloir mutatis mutandis s'agissant de la présomption légale posée à l'article L. 113-1 du Code de la propriété intellectuelle. Dans l'hypothèse inverse, il y a fort à parier que la protection du droit d'auteur finira par être très largement refusée aux photographies, leur appliquant un régime de protection dérogatoire car plus rigoureux et ce, alors même que l'article L. 112-1 prévoit précisément que les oeuvres de l'esprit sont protégées indépendamment de leur genre et de leur forme d'expression. L'on assisterait alors à un curieux mouvement de balancier puisque le régime des photographies a précisément servi de modèle à l'harmonisation communautaire. A suivre donc...

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(1) CJCE, 16 juillet 2009, aff. C-5/08 (N° Lexbase : A9796EIN).
(2) Cass. civ. 1, 12 juillet 2006, n° 05-17.555, F-P+B (N° Lexbase : A4614DQX).
(3) Les Directives 91/250 (N° Lexbase : L7628AU3) et 2009/24 (N° Lexbase : L1676IES) retiennent le même critère de protection pour les bases de données et les programmes d'ordinateur (article 1.3).
(4) Conformément au considérant 17 de la Directive 93/98 (N° Lexbase : L7789AUZ) ; cf. conclusions de l'Avocat général Trstenjak du 12 avril 2011 dans l'affaire C-145/10 (CJUE, 1er décembre 2011, aff. C-145/10 N° Lexbase : A4925H3S, point 120).
(5) CJCE, 16 juillet 2009, aff. C-5/08, préc. note 1.
(6) CJUE, 1er décembre 2011, aff. C-145/10, préc. note 4 ; régulièrement cité par larges extraits par les juridictions parisiennes : à titre d'exemples, TGI Paris, 3ème ch., 26 mars 2015, n° 13/05534 (N° Lexbase : A0251NGE) et TGI Paris, 3ème ch., 11 septembre 2014, n° 13/06338 (N° Lexbase : A7743MWP).
(7) TGI Paris, 3ème ch., 22 mai 2015, n° 13/15455 (N° Lexbase : A1414NKL) ; cf. également TGI Paris, 3ème ch., 6 novembre 2014, n° 12/16050 (N° Lexbase : A4345M4P).
(8) Pour un jugement ayant précisément relevé que le photographe n'avait pas travaillé en rafale et avait choisi son emplacement au pied du ring, concluant ainsi au caractère protégeable de sa photographie : TGI Paris, 3ème ch., 8 novembre 2013, n° 11/13120 (N° Lexbase : A0613KQR).
(9) CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 24 février 2012, n° 10/10583 (N° Lexbase : A3342ID7) ; dans le même sens, CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 14 novembre 2012, n° 11/03286 (N° Lexbase : A8144IWK) ; CA Montpellier, 3 mai 2012, n° 11/00762 (N° Lexbase : A5208IK4).
(10) TGI Paris, 22 mai 2015, préc. note 7.
(11) CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 22 mai 2015, n° 12/11964 (N° Lexbase : A4548NIB) ; cf. également, TGI Paris, 3ème ch., 5 mars 2015, n° 14/03636 (N° Lexbase : A2015NDY) concernant des photographies prises sur le tournage de "A bout de souffle" et "Léon Morin, prêtre".
(12) CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 15 novembre 2013, n° 13/06792 (N° Lexbase : A4284KPD).
(13) TGI, 3ème ch., Paris, 11 septembre 2014, n° 13/04056 (N° Lexbase : A7741MWM) ; TGI Paris, 3ème ch., 6 mars 2014, n° 12/15291 (N° Lexbase : A1815MI3) ; TGI Paris, 3ème ch., 7 juin 2013, n° 12/03017 (N° Lexbase : A5805KHH).
(14) TGI Paris, 3ème ch., 6 juin 2013, 11/16450 (N° Lexbase : A8434KHT).
(15) "Il est acquis [...] que l'originalité d'une oeuvre s'apprécie au regard des choix arbitraires ayant conduit à sa réalisation, qui sont propres à leur auteur et marqués par l'empreinte de sa personnalité, tels que, notamment dans le cadre d'une activité de photographe professionnel, le choix des vêtements, du maquillage, du décor et, de manière générale, tout ce qui est extérieur à la technique et conditionne la qualité de la photographie" (TGI Paris, 6 novembre 2014, préc. note 7). En sens inverse, CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 10 mars 2015, n° 13/09634 (N° Lexbase : A1420NMK).
(16) TGI Paris, 6 novembre 2014, préc. note7 (ayant refusé de reconnaître le caractère protégeable de photographies prises pour illustrer un site Internet professionnel et refléter le travail réalisé sur des coiffures de mariée orientale) ; TGI Paris, référé, le 20 octobre 2014, n° 14/57404 (N° Lexbase : A1033NEY) ; TGI Paris, 3ème ch., 17 janvier 2014, n° 12/07629 (N° Lexbase : A9148MCS).
(17) TGI Paris, 26 mars 2015, n° 13/05534 (N° Lexbase : A0251NGE) ; de même s'agissant de photographies servant à illustrer les différentes étapes de la pose de pièces mécaniques de voiture : TGI Paris, 3ème ch., 31 janvier 2014, n° 12/023068.
(18) CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 7 avril 2015, n° 13/21690 (N° Lexbase : A1548NGG) ; dans le même sens, TGI Paris, 11 septembre 2014, préc. note 6.
(19) CA Paris, 10 mars 2015, préc. note 15.
(20) TGI Paris, 3ème ch., 31 janvier 2014, n° 12/02068 (N° Lexbase : A3102MEM). Cf. s'agissant d'un dessin et modèle, Cass. com., 25 novembre 2014, n° 13-15.166, F-D (N° Lexbase : A5267M4T).
(21) CA Paris, 10 mars 2015, préc. note 15.
(22) TGI Paris, 22 mai 2015, préc. 7.
(23) TGI Paris, 17 janvier 2014, préc. note 16.
(24) Seule la production d'une vidéo du shooting, peu développée dans les années 1960, pourrait répondre à cette exigence probatoire, la seule attestation du photographe nous semblant quant à elle dépourvue d'une force probante suffisante.
(25) Le débat sur la qualité d'auteur de la personne photographiée pourrait alors être rapproché de celui qui prévaut en matière d'interviews ; à cet égard, la cour d'appel de Paris a rendu le 6 septembre 2013 un intéressant arrêt aux termes duquel il a été jugé que "la personnalité de l'interviewé [Léo Ferré] ressort grâce aux questions préparées et choisies de l'intervieweur, ses silences, grâce au choix opéré par le réalisateur dans ses prises de vues pour lui conférer un caractère intimiste et faire ressortir l'émotion de l'interviewé. L'aspect personnel des réponses de Léo ferré sur ses avis et provocations ne caractérise pas l'originalité de l'interview dont la structure et la réalisation sont le fruit de l'intervieweur et du réalisateur" (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 6 septembre 2013, n° 11/02303 N° Lexbase : A5310KKU).
(26) Cass. civ. 1, 10 juillet 2014, n° 13-16.465, F-D (N° Lexbase : A3997MUL).

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