[Jurisprudence] Inconstitutionnalité du cumul des poursuites pour manquement d'initié et délit d'initié

Par sa décision extrêmement importante du 18 mars 2015, le Conseil constitutionnel a remis en cause le système de dualité des poursuites en matière boursière. Il a, en effet, jugé que les articles du Code des marchés financiers prévoyant le délit d'initié et le manquement d'initié méconnaissaient le principe de nécessité des délits et des peines. En déclarant contraires à la Constitution les dispositions relatives à ce cumul des poursuites, les Sages ont rendu, aux termes d'un raisonnement rigoureux, une solution parfaitement justifiée au regard de la jurisprudence européenne.
Depuis la loi n° 89-531 du 2 août 1989, relative à la sécurité et à la transparence du marché financier (N° Lexbase : L0886BD8), la répression des infractions à la législation boursière se caractérise par un système de dualité des poursuites et des sanctions de nature administrative et pénale. Sur le plan pénal, la répression repose essentiellement sur le délit d'initié tandis que sur le plan administratif, il existe un manquement dit d'initié. Un certain nombre de dispositions, codifiées dans le Code des marchés financiers (CMF), tendent à assurer une coordination entre ces deux répressions. C'est relativement à cette dualité qu'a été saisi le Conseil constitutionnel les 19 décembre 2014 (1) et 4 février 2015 (2). En effet, la Cour de cassation a transmis trois questions prioritaires de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de certaines dispositions de l'article 6 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9881IQZ) et des articles L. 465-1 (N° Lexbase : L5192IXL), L. 466-1 (N° Lexbase : L2167INL), L. 621-15 (N° Lexbase : L5045IZU), L. 621-15-1 (N° Lexbase : L4337I7R), L. 621-16 (N° Lexbase : L3132G9U), L. 621-16-1 (N° Lexbase : L4336I7Q) et L. 621-20-1 (N° Lexbase : L3133HZ3) du Code monétaire et financier. Deux de ces questions s'inscrivent dans une procédure pénale relative aux conditions dans lesquelles des actions d'une société avaient été vendues entre novembre 2005 et mars 2006 par des personnes suspectées de détenir, à cette date, des informations privilégiées dont la révélation ultérieure avait entraîné la chute du cours de ces actions. L'action publique pour délit d'initié avait alors été mise en mouvement par un réquisitoire introductif du Procureur de la République de Paris du 20 novembre 2006. Par ordonnance du 27 novembre 2013, un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Paris avait renvoyé plusieurs personnes mises en examen devant le tribunal correctionnel pour des faits qualifiés de délit d'initié. Parallèlement, une procédure d'enquête de l'AMF avait été conduite. A l'issue de cette procédure, l'AMF avait notifié des griefs à ces mêmes personnes, ainsi renvoyées devant la commission des sanctions de l'AMF. Par décision du 27 novembre 2009, cette dernière avait prononcé une décision de mise hors de cause de l'ensemble des personnes poursuivies au motif que les informations en cause ne pouvaient être qualifiées de privilégiées. A l'audience du tribunal correctionnel de Paris du 3 octobre 2014, avaient été posées, d'une part, une QPC visant l'article 6 du Code de procédure pénale et, d'autre part, une QPC portant sur les articles L. 465-1, L. 466-1, L. 421-15-1, L. 621-16-1 et L. 621-20-1 du Code monétaire et financier. Ces questions avaient été transmises à la Cour de cassation par le tribunal de correctionnel de Paris par deux jugements du même jour. La Cour de cassation a alors renvoyé ces QPC au Conseil constitutionnel.

Selon les requérants, les dispositions critiquées, qui permettent que des poursuites pénales visant les mêmes faits que ceux poursuivis devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers puissent être engagées et prospérer, portent atteinte, en méconnaissance du principe non bis in idem, aux principes de nécessité des délits et des peines et de proportionnalité des peines et au droit au maintien des situations légalement acquises. Ils soulignaient, en particulier, les similitudes entre la définition du manquement d'initié, poursuivi devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, et la définition du délit d'initié, poursuivi devant les juridictions pénales de sorte qu'en confiant à l'Autorité des marchés financiers un pouvoir de sanction de nature pénale, ces dispositions porteraient aussi atteinte au principe de la séparation des pouvoirs. Ils précisaient encore qu'en obligeant l'autorité judiciaire à recueillir l'avis de l'Autorité des marchés financiers en cas de poursuites pour des faits de délit d'initié, en permettant à l'autorité judiciaire d'obtenir communication des éléments de l'enquête menée par l'AMF et en autorisant le juge pénal à prendre en compte l'éventuelle décision de sanction prononcée par cette dernière, le principe de la présomption d'innocence et les droits de la défense seraient méconnus (consid. n° 18).

Si le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions contestées de l'article 6 du Code de procédure pénale et l'article L. 621-20-1 du Code monétaire et financier étaient conformes à la Constitution, il en a jugé autrement s'agissant de l'article L. 465-1, relatif au délit d'initié réprimé par le juge pénal, et de l'article L. 621-15, relatif au manquement d'initié réprimé par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers.

L'argumentation des requérants a donc reçu un écho favorable, le Conseil constitutionnel rendant une décision attendue (I) et pleinement justifiée (II).

I - Une décision attendue

L'état du droit antérieur doit être rappelé (A) avant d'examiner plus avant le sens de la décision du 18 mars 2015 (B).

A - L'état du droit antérieur

L'article 4 du Protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales dispose que "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat". A la ratification du Protocole, la France avait posé une réserve aux termes de laquelle, "seules les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux en matière pénale doivent être regardées comme des infractions au sens des articles 2 et 4 du présent Protocole". Ainsi, cette réserve limitait le champ d'application du principe non bis in idem aux poursuites exercées au sein d'un "même ordre" répressif.

C'est sur cette réserve conventionnelle que se fondait traditionnellement la Cour de cassation pour justifier le cumul des poursuites. Encore récemment, elle a jugé le cumul des sanctions conforme à l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, entrée en vigueur le 1er décembre 2009, qui consacre le principe non bis in idem dans les termes suivants : "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi" (3). On sait d'ailleurs que la Cour de cassation avait considéré que la question n'était ni nouvelle, ni sérieuse pour justifier une question prioritaire de constitutionnalité (4).

De son côté, le Conseil constitutionnel n'hésitait pas à valider le cumul des deux régimes de sanctions, administratives et pénales, dès lors que le principe de proportionnalité des délits et des peines était respecté et, en particulier, que le montant global des sanctions ainsi prononcées ne dépassait pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues (5). Cette solution avait fait l'objet d'une confirmation très récente, le Conseil ayant énoncé, l'occasion d'une décision en date du 24 octobre 2014, que "lorsque plusieurs sanctions prononcées pour un même fait sont susceptibles de se cumuler, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues ; qu'il appartient donc aux autorités juridictionnelles et disciplinaires compétentes de veiller au respect de cette exigence". (6).

Pour autant, la question posée en l'espèce présentait un aspect tout à fait particulier puisqu'elle était moins relative à la question du plafonnement des sanctions qu'à l'atteinte que portent aux garanties constitutionnelles des dispositions qui permettent, à l'encontre d'une même personne, d'engager des poursuites et, le cas échéant de prononcer une sanction, pour des faits ayant déjà fait l'objet d'une décision définitive de l'AMF l'ayant mise hors de cause. A cet égard, comme le rappelait très justement un auteur "en droit pénal, la règle non bis in idem' ne se confond pas avec le principe de non-cumul des sanctions, même si des liens évidents existent entre les deux. La première est une règle de forme qui prohibe l'exercice de deux actions répressives à l'égard d'une même infraction et se rattache à l'autorité absolue de la chose jugée en matière pénale (v. par ex., art 368 du CPP). La seconde est d'ordre substantiel et interdit soit qu'une même infraction puisse être sanctionnée par plusieurs peines, soit, lorsqu'existent plusieurs infractions commises, que le cumul des peines afférentes à chacune d'elles n'excède le maximum légal de la peine la plus élevée" (7).

Sur ce point, la question posée pouvait donc paraître inédite et pouvait donc laisser espérer une décision clairement défavorable au cumul.

B - Le sens de la décision

Le Conseil constitutionnel a d'abord pris le soin de rappeler les dispositions de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P) aux termes duquel "la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée". Le Conseil a souligné que ces principes de nécessité et de légalité ne concernaient pas seulement les peines prononcées par les juridictions pénales mais s'étendaient à toute sanction ayant le caractère d'une punition. Toutefois, il a ajouté que "le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature administrative ou pénale en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction", tout en précisant que "si l'éventualité que soient engagées deux procédures peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues". L'article 9 de la DDHC (N° Lexbase : L1373A9Q), qui pose le principe de la présomption d'innocence, a également été mentionné (consid. n° 19) par le Conseil, conformément à sa jurisprudence traditionnelle (8)

Après ces rappels, le Conseil constitutionnel a analysé scrupuleusement les dispositions des articles L. 465-1 et L. 621-15 en adoptant un raisonnement en quatre temps. En premier lieu, le Conseil constitutionnel a comparé la définition du délit d'initié et celle du manquement d'initié. Il a relevé notamment que les articles précités tendaient à réprimer les mêmes faits et en a conclu qu'ils définissaient et qualifiaient de la même manière le manquement d'initié et le délit d'initié (consid. 22 à 24). En second lieu, le Conseil a étudié la finalité de la répression des deux hypothèses envisagées. Or, selon lui, la répression du manquement d'initié et celle du délit d'initié poursuivent une seule et même finalité de protection du bon fonctionnement et de l'intégrité des marchés financiers. Les deux répressions protègent donc les mêmes intérêts sociaux (consid. 25). En troisième lieu, il a examiné les sanctions des délits et des manquements d'initiés. Rappelons que si l'auteur d'un délit d'initié peut être puni d'une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 1 500 000 euros, l'auteur d'un manquement d'initié encourt une sanction pécuniaire de 10 millions d'euros. Aussi, les Sages ont-ils précisé que, si seul le juge pénal peut condamner l'auteur d'un délit d'initié à une peine d'emprisonnement lorsqu'il s'agit d'une personne physique et à une dissolution lorsqu'il s'agit d'une personne morale, les sanctions pécuniaires prononcées par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers peuvent être aussi d'une très grande sévérité et atteindre jusqu'à plus de six fois celles encourues devant la juridiction pénale en cas de délit d'initié. Il en résultait que les faits réprimés par les articles L. 465-1 et L. 621-15 devaient être regardés comme susceptibles de faire l'objet de sanctions qui ne sont pas de nature différente (consid. 26). Enfin, le Conseil constitutionnel a constaté que, dès lors que l'auteur d'un manquement d'initié n'était pas une personne ou entité mentionnée au paragraphe II de l'article L. 621-9 du Code monétaire et financier, la sanction qu'il encourait et celle qu'encourait l'auteur d'un délit d'initié relevaient toutes deux des juridictions de l'ordre judiciaire (consid. 27). Le Conseil constitutionnel en a déduit que les sanctions du délit d'initié et du manquement d'initié ne pouvaient être regardées comme de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction.

Dès lors, le Conseil a estimé que les articles L. 465-1 et L. 621-15 méconnaissaient (en ce qu'ils peuvent être appliqués à une personne ou entité autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9) le principe de nécessité des délits et des peines et a déclaré ces dispositions, ainsi que celles des articles L. 466-1, L. 621-15-1, L. 621-16 et L. 621-16-1 qui sont vues comme leur étant inséparables, contraires à la Constitution (consid. 28). Cette conclusion adoptée aux termes d'un raisonnement clair et rigoureux est parfaitement justifiée, des précisions étant, en outre, apportée quant à l'application dans le temps de la solution.

II - Une décision justifiée aux effets reportés

La décision rendue par le Conseil constitutionnel est conforme à la jurisprudence européenne qui avait rendu un arrêt récent très instructif en condamnant le système dual italien (A). Les Sages ont donc pris le soin d'en tirer les enseignements tout en précisant les effets dans le temps de la décision du 18 mars 2015 (B).

A - Une décision conforme à la jurisprudence européenne

La jurisprudence européenne avait eu l'occasion de se prononcer, à plusieurs reprises, sur le principe non bis in idem en matière boursière. Ainsi, il ressort des décisions rendues par la Cour européenne des droits de l'Homme que le manquement boursier et le délit boursier ont "pour origine des faits identiques ou des faits en substance les mêmes", et que les réserves au principe non bis in idem, émises par quelques Etats, ne peuvent être invoquées qu'à condition d'offrir un degré de précision suffisant, imposant une identification exhaustive des procédures qui échapperaient à l'emprise de l'article 4 du Protocole n° 7 (9).

Plus récemment, la réserve italienne a été soumise à la Cour de Strasbourg qui a déclaré, dans son arrêt "Grande Stevens", contraire à la Convention l'engagement de poursuites pénales réprimant des faits ayant déjà fait l'objet d'une décision de sanction rendue par le régulateur italien, la CONSOB (10).

La doctrine avait été unanime pour souligner que l'approche de la jurisprudence nationale du principe non bis in idem était en contrariété avec les précisions apportées par la jurisprudence européenne. Ainsi, le Professeur Anne-Valérie Le Fur (11) avait précisé, avec d'autres auteurs (12), que la position antérieure du Conseil constitutionnel devenait fragile au regard du droit européen (13). De la même manière, pour le Professeur Marc Pelletier, la "conception formaliste [des juridictions internes] a été abandonnée par la Cour européenne des droits de l'homme" (14). Pour le Professeur Frédéric Stasiak, l'arrêt "Grande Stevens" "ne peut que conforter le sentiment d'une contrariété du système français de répression des abus de marché aux exigences de la Convention" et "fragilise[r] davantage [la solution] admise par la Chambre criminelle" (15). D'ailleurs, eu égard aux précisions apportées par la jurisprudence européenne, le Professeur Stéphane Torck avait affirmé : "l'on ne voit guère, dans ces conditions, comment la France pourrait éviter une condamnation de la Cour européenne des droits de l'homme" et en avait conclu qu'"il est grand temps, en France, à l'heure où se profile la mise en oeuvre des nouveaux dispositifs sur les Abus de marché, que nos institutions s'interrogent sur l'articulation des responsabilités pénale et administrative en droit financier et, plus largement, dans tous les domaines où, aujourd'hui, un cumul de sanctions pour des mêmes faits est possible" (16). La décision du Conseil constitutionnel prend donc acte des préconisations de la doctrine et du dernier état de la jurisprudence européenne en considérant que la dualité des poursuites est contraire à la Constitution en reportant les effets de sa décision.

B - Les effets de la décision

Il convient de rappeler qu'à l'occasion de l'arrêt rendu à l'encontre de l'Italie, la Cour européenne avait non seulement rejeté la réserve italienne, mais avait également ordonné la clôture immédiate des poursuites pénales ouvertes par le parquet italien contre un investisseur et ses représentants accusés de manipulations de marché, ces personnes ayant en effet déjà fait l'objet de poursuites et de sanctions administratives, dont la décision était devenue définitive (17).

En l'espèce, le Conseil constitutionnel a décidé de reporter 1er septembre 2016 la date d'abrogation de ces dispositions, dès lors que leur abrogation immédiate "aurait pour effet, en faisant disparaître l'inconstitutionnalité constatée, d'empêcher toute poursuite et de mettre fin à celles engagées à l'encontre des personnes ayant commis des faits qualifiés de délit ou de manquement d'initié, que celles-ci aient ou non déjà fait l'objet de poursuites devant la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers ou le juge pénal, et entraînerait ainsi des conséquences manifestement excessives" (consid. 35).

Toutefois, afin de faire cesser l'inconstitutionnalité constatée à compter de la publication de la présente décision, il a précisé que des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, à l'encontre d'une personne autre que celles mentionnées au paragraphe II de l'article L. 621-9 du même code, dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne devant le juge judiciaire statuant en matière pénale sur le fondement de l'article L. 465-1 du même code, ou que celui-ci aura déjà définitivement statué sur des poursuites pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne.

De même, et à l'inverse, des poursuites ne pourront être engagées ou continuées sur le fondement de l'article L. 465-1 du Code monétaire et financier, dès lors que des premières poursuites auront déjà été engagées, pour les mêmes faits et à l'encontre de la même personne, devant la commission des sanctions de l'AMF sur le fondement des dispositions contestées de l'article L. 621-15 du même code, ou que celle-ci aura déjà statué de manière définitive sur des poursuites pour les mêmes faits à l'encontre de la même personne (consid. 36). Ainsi, la tenue du procès "EADS" devant les juridictions pénales parisiennes est donc clairement remise en cause.

Indépendamment de la portée dans le temps de la décision, la présente décision invite à s'interroger, plus globalement, sur son impact en dehors du droit pénal boursier. Cette interrogation est d'autant plus vive que dans un récent arrêt du 27 novembre 2014, la Cour européenne a repris le raisonnement adopté dans la décision "Grande Stevens" pour sanctionner une hypothèse de cumul de poursuites pénales et de sanctions fiscales (18). La personne intéressée avait, en effet, contesté avec succès les pénalités administratives fiscales prononcées contre elle mais avait été condamnée sur le fondement de l'infraction pénale de fraude fiscale pour les faits ayant occasionné les pénalités administratives.

---

(1) Cass. crim., 17 décembre 2014, deux arrêts, n° 14-90.042, F-D (N° Lexbase : A2844M8T) et n° 14-90.043, F-D (N° Lexbase : A2853M88).
(2) Cass. crim., 28 janvier 2015, n° 14-90.049, F-D (N° Lexbase : A4277NBZ).
(3) Cass. crim., 22 janvier 2014, n° 12-83.579, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A9859KZ8).
(4) Ass. plén., 8 juillet 2010, n° 09-71.252 et n° 10-10.965, P+B (N° Lexbase : A2174E4B). V. égal. CE, 1° et 6° s-s-r., 16 juillet 2010, n° 321056 (N° Lexbase : A6422E4M).
(5) Cons. const., décision n° 89-260 DC, du 28 juillet 1989, (N° Lexbase : A8202ACR), Rec. Cons. const., 1989, 71 ; Cons. const., décision n° 97-395 DC, du 30 décembre 1997, (N° Lexbase : A8445ACR), Rec. Cons. const., 1997, 333 ; Cons. const., décision n° 2013-341 QPC, du 27 septembre 2013, (N° Lexbase : A8221KL3).
(6) Cons. const., décision n° 2014-423 QPC, du 24 octobre 2014 (N° Lexbase : A0011MZG), consid. n° 37.
(7) F. Stasiak, RSC, 2009, p. 117.
(8) Cons. const., décision n° 2012-289 QPC, du 17 janvier 2013 (N° Lexbase : A2952I3Q).
(9) CEDH, 23 octobre 1995, Req. n° 33/1994/480/562 (N° Lexbase : A8370AWW) ; CEDH, 10 février 2009, Req. n° 14939/03 (N° Lexbase : A0804ED7), D., 2009. 2014, note J. Pradel.
(10) CEDH 4 mars 2014, Req. n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10 (N° Lexbase : A1275MGC).
(11) A.-V. Le Fur, Non bis in idem : un jugement attendu !, Recueil Dalloz, 2014 p. 2059
(12) V., en dernier lieu, E. Dezeuze et N. Rontchevsky, note sous CEDH 4 mars 2014, n° 18640/10, préc., RTDF, 2014, n° 2, p. 149.
(13) D. Schmidt et A.-V. Le Fur, Il faut un tribunal des marchés financiers, D., 2014, 551, A.-V. Le Fur, Faut-il faire de la Commission des sanctions de l'AMF un tribunal des marchés financiers ?, Mélanges AEDBF VI, RB, Paris, 2013, p. 335 et s..
(14) M. Pelletier, La résurrection du principe non bis in idem ?, Droit fiscal, n° 19, 8 mai 2014, act. 276.
(15) F. Stasiak, Une conception du juge pénal français difficilement conciliable avec elle de la Cour européenne des droits de l'Homme, RSC, 2014, p. 106.
(16) S. Torck, Chronique d'une mort annoncée ou la vaine résistance de la Chambre criminelle de la Cour de cassation, Droit des sociétés, n° 5, mai 2014, comm. 87.
(17) CEDH, 4 mars 2014, préc..
(18) CEDH, 27 novembre 2014, Req. n° 7356/10 (texte en anglais)

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable