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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis
le 17 Mars 2015
Le jugement d'ouverture d'une procédure collective fait l'objet d'un avis d'insertion au Bodacc. Le contenu de cet avis est précisément réglementé par l'article R. 621-8 du Code de commerce (N° Lexbase : L6104I3H), pour la procédure de sauvegarde. L'article R. 631-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L0990HZP, anciennement décret n° 2005-1677 du 28 décembre 2005, art. 176 N° Lexbase : L3297HET) rend applicable ce texte en redressement judiciaire et l'article R. 641-7 (N° Lexbase : L6311I37, anciennement décret du 28 décembre 2005, art. 220) procède identiquement pour la liquidation judiciaire.
Selon l'article R. 621-8 du Code de commerce, la publicité du jugement d'ouverture au Bodacc doit d'abord contenir des mentions intéressant la détermination du débiteur : indication de son nom, du siège de l'entreprise ou de l'adresse professionnelle du débiteur, de son numéro unique d'immatriculation. Cet avis comporte également l'activité exercée et la date du jugement ouvrant la procédure collective. L'insertion doit encore comporter des mentions relatives aux organes de la procédure : nom et adresse du mandataire judiciaire et de l'administrateur judiciaire, s'il en a été nommé un, et l'indication de ses pouvoirs, ainsi que du liquidateur, en cas de liquidation judiciaire. Enfin, l'insertion au Bodacc comporte l'avis aux créanciers d'avoir à déclarer leur créance entre les mains du mandataire judiciaire ou du liquidateur.
Toutes irrégularités affectant les mentions de la publicité au Bodacc, dès lors qu'elles empêchent l'identification du débiteur ou qu'elles ne permettent pas aux créanciers d'effectuer les démarches obligatoires qui leur incombent, par exemple la déclaration de leurs créances, emporteront inefficacité de la publicité, qui est une formalité d'ordre public constitutive. Les délais courant à compter de cette insertion seront réputés ne pas avoir commencé à courir. La solution a été spécialement appliquée en matière de déclaration de créance. Il a ainsi été jugé que l'irrégularité restait sans conséquence, si le créancier, quelle que soit sa qualité, pouvait, au vu de la publicité, identifier le débiteur par des éléments essentiels (1). Il importe donc, dans la publicité du jugement d'ouverture, de faire le tri entre les éléments essentiels et ceux qui ne le sont pas. Ainsi, la Cour de cassation approuve-t-elle une cour d'appel d'avoir jugé que l'erreur sur l'activité exercée par le débiteur est indifférente (2). Au contraire, toute irrégularité atteignant la publicité susceptible de rendre impossible la détermination du débiteur, par exemple celle portant sur sa dénomination, entraînera inefficacité de la publicité, de sorte que le délai de déclaration de créance, qui court par principe à compter de l'avis d'insertion au Bodacc, ne pourra courir (3).
Par principe, seules des erreurs dans la publicité sur des mentions non obligatoires, par exemple celle relative à la date de cessation des paiements, doivent rester sans conséquence. Comme le rappelle ici la Cour de cassation, l'indication de la date de cessation des paiements n'est pas au rang des mentions exigées dans l'avis d'insertion au Bodacc relatif à l'intervention du jugement d'ouverture. Son absence ne peut donc, comme l'avait exactement jugé la cour d'appel de Douai, dans la présente espèce, constituer une irrégularité empêchant le cours des délais, notamment celui de la tierce-opposition à l'encontre du jugement d'ouverture (4).
Mais il en va différemment s'il est question pour un plaideur de tirer des conséquences de la fixation de la date de cessation des paiements. On comprend, dans ces conditions, qu'une mention erronée de la date de cessation des paiements dans l'avis d'insertion au Bodacc puisse alors avoir une importance déterminante. Telle était précisément la situation.
En l'espèce, la publication au Bodacc du jugement d'ouverture du redressement judiciaire intervenu le 16 août 2010 comportait une mention inexacte relative à la date de cessation des paiements. Au lieu d'indiquer la date du 1er avril 2010, l'avis d'insertion faisait curieusement état de la date du 11 octobre 2010, c'est-à-dire une date postérieure à l'ouverture du redressement judiciaire. Cette solution était radicalement impossible puisque cela aurait signifié que le jugement de redressement judiciaire avait été ouvert sans cessation des paiements.
Après conversion de la procédure de redressement en liquidation judiciaire, le liquidateur a cherché à annuler un nantissement inscrit par une banque en garantie d'un arrêt antérieur, l'inscription ayant été prise le 21 avril 2010. Ainsi, il y avait bien place à nullité de la période suspecte pour inscription d'une garantie en garantie d'une créance antérieure et cela pendant la période suspecte, laquelle était comprise entre le 1er avril 2010, date de cessation des paiements remontée et le 16 août 2010, date du jugement d'ouverture.
La banque ne pouvait résister à la demande en nullité sauf en contestant la date de cessation des paiements. Pour ce faire, elle devait impérativement initier une tierce-opposition à l'encontre de la partie du jugement d'ouverture ayant fixé antérieurement à son intervention la date de cessation des paiements. Le problème tenait à l'écoulement du délai de tierce-opposition. En effet, ce recours doit impérativement être exercé dans le délai de 10 jours qui court à compter de l'avis d'insertion au Bodacc du jugement d'ouverture, datant en l'occurrence du 29 août 2010. Le 22 décembre 2010, lorsque la banque a déclaré sa tierce-opposition, elle était donc largement hors délai. A moins de considérer que le délai de tierce-opposition n'était pas expiré, tout simplement parce qu'il n'avait pas commencé à courir. Prend alors toute son importance l'erreur commise par le greffe sur la date de cessation des paiements mentionnée dans l'avis d'insertion au Boddac.
En effet, le banquier, qui savait avoir garanti un prêt par une garantie prise ultérieurement tombait, à ce titre, sous le coup des nullités de droit de la période suspecte. Mais, pour qu'il en soit ainsi, il fallait évidemment que la constitution de la sûreté ait été effectuée pendant la période suspecte, donc entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture. La publication au Bodacc était de nature à le rassurer complètement puisque, à sa lecture, il pouvait estimer comme ne relevant pas des nullités de la période suspecte la constitution après coup de la sûreté. Il pouvait donc "dormir sur ses deux oreilles". Si cette mention est erronée, sa belle sécurité s'effondre et lorsqu'il apprend la réalité, il est logique qu'il tente de remettre en cause cette date de cessation des paiements, par la seule voie de recours adéquate : une tierce-opposition. Il ne peut alors lui être reproché de ne pas l'avoir introduite auparavant puisqu'il était légalement dans l'ignorance que l'acte accompli pouvait tomber sous le coup des nullités de la période suspecte et qu'il lui incombait donc de remettre en cause cette date de cessation des paiements. Au regard des mentions de la publicité, il n'avait pas d'intérêt né et actuel à agir. Logiquement donc, la Cour de cassation estime que l'indication erronée de la date de cessation des paiements dans l'insertion au Bodacc a été de nature à lui interdire d'assurer sa défense. Pour utiliser l'expression procédurale consacrée, elle était de nature à lui faire grief.
Il faut donc approuver la Cour de cassation d'avoir cassé la décision des premiers juges considérant comme sans conséquence cette mention erronée au motif qu'elle n'était pas obligatoire, et de juger, au contraire, que le banquier a pu estimer que cette erreur rend sans intérêt, compte tenu de la date d'inscription du nantissement litigieux, l'existence à ce moment de la tierce-opposition par la banque pour critiquer la date de cessation des paiements, puisque l'inscription de la sûreté, compte tenu de cette erreur, ne pouvait être considérée comme prise en période suspecte. Il en résulte que le délai de recours n'a pu courir contre cette banque (5).
Le banquier peut ici dire merci au greffe de l'erreur commise et pour sa part le greffe retiendra que le mieux est l'ennemi du bien : quand une insertion ne suppose pas la mention de telle ou telle indication, il est préférable de s'en dispenser plutôt que de commettre une erreur sur cette mention superfétatoire ! Pour autant, la partie est encore loin d'être gagnée pour le banquier qui devra maintenant, dans le cadre de sa tierce-opposition, convaincre le tribunal de fixer autrement, et en tout cas après le 21 avril 2010, la date de cessation des paiements. Mais c'est une autre histoire...
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, membre du CERD (EA 1201)
Le bail des locaux professionnels est un contrat particulièrement important pour l'entreprise en difficulté, de sorte que sa cession judiciaire est souvent envisagée dans le cadre de l'adoption d'un plan de cession. Des questions intéressantes sont alors susceptibles de se poser pour le bailleur tant à l'égard du débiteur en difficulté qu'à l'égard du cessionnaire. Dans ses relations avec le premier, le bailleur s'interroge souvent sur le point de savoir si le dépôt de garantie qui a été versé entre ses mains par le locataire lors de la signature du contrat de bail doit être restitué à ce dernier ou compensé avec une créance de loyer en sens inverse. Dans ses relations avec le cessionnaire, la question se pose de savoir si le repreneur est tenu de reconstituer entre les mains du bailleur le dépôt de garantie. Un récent arrêt rendu par le tribunal de grande instance de Paris statue sur ces questions d'un intérêt de tout premier plan.
En l'espèce, plusieurs contrats de bail de locaux professionnels avaient été accordés à des sociétés exploitant des fonds de commerce de salles de sport et de fitness. Conformément aux dispositions contractuelles, les locataires avaient, lors de la conclusion des baux, versé entre les mains des bailleurs des dépôts de garantie. Les sociétés exploitantes des fonds de commerce avaient fait l'objet d'une procédure collective dans le cadre de laquelle un plan de cession, assorti d'une cession judiciaire des contrats de bail, avait été adopté.
Certains bailleurs, à l'égard desquels certains loyers étaient restés impayés, avaient alors invoqué la compensation de leur dette de restitution du dépôt de garantie avec leurs créances de loyer arriéré et demandé qu'une restitution du dépôt de garantie soit effectuée par le cessionnaire entre leurs mains. Les organes de la procédure ne l'entendaient pas ainsi et soutenaient, d'une part, que la compensation était impossible entre bailleurs et preneurs, en cas d'adoption d'un plan de cession, au motif que les créances de dépôt de garantie ne seraient pas devenues exigibles puisque les baux n'avaient pas été résiliés mais cédés à un repreneur. Les organes de la procédure soutenaient également que la reconstitution du dépôt de garantie devait être versée entre leurs mains et non entre celles des bailleurs. Ces prétentions n'ont pas été favorablement accueillies par le tribunal de grande instance de Paris qui, par un jugement parfaitement motivé, vient clairement statuer sur la question de la compensation en matière de du dépôt de garantie (I) ainsi que sur celle de la reconstitution de ce dépôt en cas d'adoption d'un plan de cession (II).
I - La compensation du dépôt de garantie
Des contrats de bail des locaux professionnels comportent généralement une clause prévoyant l'obligation pour le preneur, lors de l'entrée dans les lieux, de verser au bailleur un dépôt de garantie qui a vocation, en fin de bail, et si le locataire a rempli toutes ses obligations, à être restitué à ce dernier.
Est-ce que ce dépôt de garantie peut se compenser avec des créances de loyer impayées antérieures à l'ouverture de la procédure collective et alors que le bail n'a pas été résilié ? En l'espèce, les organes de la procédure soutenaient que la compensation entre les créances de loyers impayés et celles de restitution du dépôt de garantie serait impossible entre le bailleur et le preneur, en cas de plan de cession, au motif que la créance de dépôt de garantie ne serait pas devenue exigible puisque le bail n'aurait pas été résilié mais cédé à un repreneur. Cette position, à juste titre non suivie par le tribunal de grande instance de Paris, ne résiste cependant pas aux règles régissant la compensation pour dettes connexes.
Rappelons d'abord que, dès lors qu'elle a été déclarée au passif, la créance de loyer détenue à l'encontre d'un locataire sous procédure collective peut, dès lors qu'elle a été déclarée au passif (6), être compensée après jugement d'ouverture avec la créance de restitution du dépôt de garantie en sens inverse.
Il s'agit là du jeu de la compensation pour dettes connexes après jugement d'ouverture.
Cette compensation suppose une connexité entre les dettes, laquelle existe incontestablement lorsque les dettes et créances réciproques résultent d'un même contrat. Tel est le cas entre la créance de loyer et la dette de restitution du dépôt de garantie issue du même contrat de bail (7).
Contrairement à la compensation légale, qui intervient automatiquement, et qui nécessite que les créances et dettes réciproques soient certaines liquides et exigibles, la compensation pour dettes connexes après jugement d'ouverture ne suppose pas la réunion de ces trois conditions (8). Le fait que la condition d'exigibilité fasse défaut n'a pas pour effet d'écarter le jeu de la compensation pour dettes connexes.
Ainsi, c'est à bon droit, que la tribunal de grande instance de Paris considère que "si la créance de dépôt de garantie n'est pas devenue exigible du fait de la cession judiciaire des baux, intervenue dans le cadre du plan de cession, toutefois le tribunal relève que s'agissant d'une compensation pour dettes connexes et non d'une compensation légale, il n'est pas nécessaire que toutes les conditions prévues à l'article 1291 du Code civil (N° Lexbase : L1401ABI) soient réunies, de sorte que le défaut d'exigibilité de la créance de restitution du dépôt de garantie ne constitue pas un obstacle à la compensation pour dettes connexes".
Il en résulte que le bailleur, qui a déclaré sa créance de loyers antérieurs au jugement d'ouverture impayée pourra se prévaloir d'une compensation, à hauteur de la plus faible des créances réciproques, entre les créances de loyer et de restitution du dépôt de garantie.
Si la créance de loyer impayé est d'un montant inférieur à celle de restitution du dépôt de garantie, il appartiendra alors au bailleur de restituer le surplus à la procédure collective (9).
Se pose alors une seconde question touchant à la reconstitution du dépôt de garantie par le cessionnaire, en cas de cession judiciaire du contrat de bail.
II - la reconstitution du dépôt de garantie
L'article L. 642-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L7333IZM) permet au tribunal d'ordonner la cession des contrats de bail nécessaires au maintien de l'activité. Le bailleur se voit ainsi imposer un nouveau cocontractant. Cependant, le contrat judiciairement cédé l'est tel que conclu, le tribunal n'ayant pas la possibilité d'écarter l'application des dispositions contractuelles. Or, parmi les dispositions contractuelles insérées dans le contrat de bail, se trouve celle exigeant du preneur la constitution d'un dépôt de garantie.
Ainsi, puisque le dépôt de garantie doit être restitué au preneur initial ou qu'il est compensé avec des créances de loyer en sens inverse, il appartient au cessionnaire de reconstituer le dépôt de garantie, afin de respecter les dispositions du contrat qui le lie maintenant au bailleur. C'est ainsi que s'est fixée la jurisprudence de la Cour de cassation qui a jugé que la clause du bail prévoyant la constitution d'un dépôt de garantie devait être respectée, le contrat cédé devant être exécuté aux conditions en vigueur lors de l'ouverture de la procédure. Le cessionnaire doit ainsi reconstituer le dépôt de garantie. A défaut il se rendrait responsable d'une inexécution contractuelle pouvant justifier la résiliation ultérieure du contrat (10). Faisant une parfaite application de ces principes dégagés en jurisprudence, le tribunal de grande instance de Paris considère à juste titre que le dépôt de garantie doit être reconstitué par le repreneur, nouveau cocontractant, entre les mains du bailleur et non pas entre les mains des organes de la procédure ... ce qui se serait alors analysé en un complément de prix de cession !
Ces solutions relatives au dépôt de garantie méritaient d'être rappelées en ce qu'elles ont vocation à être régulièrement appliquées, non seulement en matière de bail des locaux professionnels mais aussi, de façon plus large, pour tout contrat de location ou de crédit-bail.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis,Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise de la Faculté de droit de Nice, Membre du CERDP (EA 1201),
(1) Cass. com., 31 janvier 2012, n° 11-11.940, F-P+B (N° Lexbase : A8786IBZ), Bull. civ. IV, n° 20 ; D., 2012. Actu. 432, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal., 28 avril 2012, n° 118, p. 29, note P.-M. Le Corre ; RTDCom., 2012. 400, n° 1, obs. A. Martin-Serf ; E. Le Corre-Broly, in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Février 2012 (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 284 du 16 février 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N0220BTC).
(2) Cass com., 31 janvier 2012, n° 11-11.940, préc. et les commentaires préc..
(3) Cass. com., 5 février 2002, n° 99-10427, F-D (N° Lexbase : A9192AXQ), Rev. proc. coll., 2003/1, p. 25, n° 7, obs. M.-N. Legrand.
(4) CA Douai, 2ème ch., 2ème sect., 28 mai 2013, n° 12/03784 (N° Lexbase : A0199KE4), Act. proc. coll., 2013/15, comm. 215.
(5) Cf. arrêt commenté, Cass. com., 27 janvier 2015, n° 13-24.619, FS-P+B.
(6) Cass. com., 5 juin 2007, n° 06-14.151, F-D (N° Lexbase : A5589DWW), Gaz. proc. coll., 2007/4, p. 41, note L.-C. Henry ; nos obs. in Chronique de droit des entreprises en difficulté - juin 2007, Lexbase Hebdo n° 265 du 20 juin 2007 - édition privée (N° Lexbase : N5621BBS).
(7) Cass. com., 29 février 2000, n° 97-16.969, inédit (N° Lexbase : A8917C4Z) ; CA Paris, 16ème ch., sect. B, 24 novembre 2000, n° 1999/07166 (N° Lexbase : A9365A7Y), Gaz. Pal., 8-9 août 2001, Somm. 41, note Ph-H. Brault.
(8) Cass. com., 28 septembre 2004, no 02-21.446, F-D (N° Lexbase : A5620DDI), RD banc. fin., 2005/2, p. 28, n° 58, note F.-X. Lucas ; Cass. com., 28 avril 2009, n° 08-14.756, F-D (N° Lexbase : A6530EGX), D., 2009, AJ 1353, obs. A. Lienhard, Gaz. proc. coll., 2009/3, p. 28, n° 1, note Ph. Roussel Galle, Dr. sociétés, juin 2009, p. 31, n° 124, note J.-P. Legros, RTDCiv., 2009. 721, n° 6, obs. B. Fages, RTDCom., 2009, 809, n° 5, obs. A. Martin-Serf.
(9) Cass. com., 5 février 2008, n° 07-11.010, F-D ; nos obs. in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Février 2008, Lexbase Hebdo n° 293 du 21 février 2008 - édition privée (N° Lexbase : N2049BEM), note Le Corre-Broly.
(10) Cass. com., 16 septembre 2008, n° 06-17.809, FS-P+B (N° Lexbase : A3943EAB), Bull. civ. IV, n° 155, D., 2008, AJ 2345, note A. Lienhard ; Gaz. proc. coll., 2008/4, p. 49, note Voinot ; JCP éd. E, 2008, 2465, note Ph.-H. Brault ; Act. proc. coll., 2008/17, no° 261, no sobs. ; JCP éd. E, 2009. 1008, n° 6, obs. M. Cabrillac ; Rev. proc. coll., 2009/1, p. 29, n° 15, note Fraimout ; no sobs. in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Octobre 2008, Lexbase Hebdo n° 323 du 21 octobre 2008 - édition privée (N° Lexbase : N4819BHX).
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