[Jurisprudence] Prise d'effet de l'inconstitutionnalité de la saisine d'office et caractérisation de la cessation des paiements du débiteur

L'arrêt rendu le 18 novembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (1) porte sur deux questions pratiques importantes en droit des entreprises en difficulté. La première est relativement récente, elle concerne l'inconstitutionnalité de certaines saisines d'office du tribunal de la procédure collective. La seconde est très classique, mais elle est évoquée lors de chaque ouverture de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, car elle constitue une des conditions d'ouverture de ces procédures collectives : la caractérisation de la cessation des paiements.
En l'espèce, un tribunal, statuant sur saisine d'office, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard d'une société exploitant un hôtel. Celle-ci a relevé appel du jugement d'ouverture. Elle invoquait la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 7 décembre 2012, publiée au Journal officiel le 8 décembre 2012, qui a déclaré inconstitutionnelles les dispositions de l'article L. 631-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6249IUY) permettant au tribunal de se saisir d'officie aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire au regard du principe d'impartialité. En outre, la société invoquait une plainte pénale déposée contre le bailleur qui a obtenu son expulsion à l'appui d'un faux décompte de loyers et de charges. Dans la mesure où aucune somme ne serait due à ce dernier, elle prétendait que la reprise de l'exploitation est possible. Par ailleurs, la société débitrice critiquait le passif avancé par le liquidateur, les données financières ne permettant pas de caractériser sa cessation des paiements. Sur le premier point, par un arrêt du 19 mars 2013, la cour d'appel de Paris (2), a affirmé que la déclaration d'inconstitutionnalité n'affecte pas les jugements rendus antérieurement, peu importe qu'ils aient été frappés d'appel. En outre, la cessation des paiements est considérée comme acquise en raison des déclarations de créance effectuées et qu'il n'était fait était d'aucun actif disponible. Sur pourvoi de la société débitrice, la Cour de cassation rappelle les conditions de mise en oeuvre de la décision d'inconstitutionnalité de la saisine d'office du tribunal (I), puis censure les juges du fond pour ne pas avoir caractérisé la cessation des paiements du débiteur au jour où ils ont statué (II).

I - Date de la prise d'effet de la décision d'inconstitutionnalité d'une saisine d'office du tribunal de la procédure

Les premières questions prioritaires de constitutionnalité posées en droit des entreprises en difficultés ont porté sur la saisine d'office du tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure collective.

Cette règle est ancienne et démontre l'efficacité recherchée depuis toujours par le législateur dans ce domaine du droit de l'entreprise. Au nom de l'intérêt général, il a mis en oeuvre un dispositif juridique autorisant le tribunal à agir seul, afin de traiter la défaillance financière d'un débiteur, pour ne pas qu'elle se propage par un "effet de domino" ou par "contagion" à l'ensemble de son environnement économique (3). En effet, la saisine d'office permet d'éviter de retarder l'ouverture d'une procédure collective et l'aggravation des difficultés de l'entreprise, lorsque le débiteur ne déclare pas sa cessation des paiements dans les délais légaux, hier quinze jours (4), aujourd'hui quarante-cinq jours (5).

Toutefois, les auteurs classiques considéraient que la saisine d'office, appelée à l'époque "déclaration de la faillite d'office" (6) régies par les articles 437 et 440 du Code de commerce de 1807, justifiée à l'époque par la volonté de permettre à la justice "d'atteindre le failli" afin de veiller aux intérêts des créanciers absents et de permettre à la justice pénale de statuer en cas de banqueroute, présentaient des dangers. Thaller y était déjà défavorable (7) craignant que les juges ne fassent de ce pouvoir un usage intempestif et dangereux. Elle était, en outre, d'usage relativement fréquent (8). Pour cette raison, ce mode de saisine du tribunal devait être utilisé avec "beaucoup de prudence" car il pourrait méconnaître l'esprit ou le but de la loi lorsque le débiteur est en pourparlers avec ses créanciers pour obtenir un arrangement amiable.

La première décision rendue par le Conseil constitutionnel en la matière visait l'article L. 631-5 du Code de commerce. Elle a été rendue le 7 décembre 2012 (9) et publiée au Journal officiel le 8 décembre suivant. En l'espèce, la société débitrice invoquait donc le bénéfice de cette décision dans son argumentation dans le cadre de la procédure d'appel. Or, cette disposition légale jugée comme étant non conforme à la Constitution, car susceptible de constituer une atteinte aux principes d'impartialité et d'indépendance en raison de l'absence de mécanisme permettant d'assurer la pleine effectivité des droits du débiteur (10) concerne l'ouverture d'un redressement judiciaire, et non d'une liquidation judiciaire d'office. Elle ne pouvait s'appliquer aux circonstances de cette affaire. Par conséquent, la société débitrice ne pouvait valablement fonder sa prétention sur la non-conformité à la Constitution de cette disposition légale qui lui était inapplicable.

Par une deuxième décision du 7 mars 2014 (11), le Conseil constitutionnel a jugé que la disposition légale applicable à l'ouverture sur saine d'office d'une liquidation judiciaire immédiate était également non conforme à la Constitution, et ce, pour les mêmes motifs. Ainsi, l'article L. 640-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L7323IZA), applicable en métropole ne pouvait plus servir de fondement à l'ouverture d'office d'une liquidation judiciaire immédiate à compter de sa publication au Journal officiel, le 9 mars 2014. Dans son pourvoi, la société débitrice prétendait alors que la déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 640-5 précité justifiait la censure de la décision de la cour d'appel. Or, la Cour de cassation rejette, une fois encore, cette argumentation.

En effet, dans sa décision du 7 mars 2014, le Conseil constitutionnel a précisé que la déclaration d'inconstitutionnalité n'est applicable qu'aux jugements d'ouverture d'une liquidation judiciaire rendus postérieurement à la date de publication de cette décision au Journal officiel. Par conséquent, la liquidation judiciaire ayant été ouverte par un jugement du 4 juillet 2012, cette déclaration est sans effet sur cette procédure, car la cour d'appel, saisie d'un recours, ne l'a pas annulée.

Il convient alors de distinguer deux situations en pratique :

- soit la cour d'appel confirme le jugement d'ouverture entrepris et, dans ce cas, l'ouverture de la procédure est déterminée par la première décision de justice, c'est-à-dire le jugement du tribunal rendu sur saisine d'office. Ayant été rendu avant l'entrée en application de la déclaration d'inconstitutionnalité, il n'est pas remis en cause, la procédure ayant été valablement ouverte, même si elle l'a été sur saisine d'office du tribunal ;

- soit la cour d'appel annule le jugement critiqué et, dans ce cas, elle ne peut prononcer une ouverture de procédure selon ce mode de saisine dont la non-conformité à la Constitution produit pleinement ses effets.

L'arrêt du 18 novembre 2014 apporte ainsi une pierre utile dans l'édification du régime juridique de la déclaration d'inconstitutionnalité de la saisine d'office du tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure collective. Ce domaine a été précisé par de nouvelles décisions du Conseil constitutionnel (12) au cours de l'année 2014, par l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives N° Lexbase : L7194IZH (13)) et celle du 26 septembre 2014 (ordonnance n° 2014-1088 du 26 septembre 2014, complétant l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives N° Lexbase : L2958I4C (14)).

Ainsi, le principe de l'ouverture de la liquidation judiciaire sur saisine d'office n'a pas été remis en cause. Il restait alors à vérifier que les conditions légales justifiant cette ouverture soient remplies.

II - La caractérisation de la cessation des paiements du débiteur

En l'espèce, la société prétendait que la liquidation judiciaire avait été prononcée sur la base d'un passif qui ne correspondrait pas à la réalité de sa situation financière et comptable. En effet, un différent avec le bailleur serait la cause de ses difficultés, et tout spécialement le coût de l'entretien de la chaudière de l'hôtel qu'elle exploitait. Ce conflit a pris une tournure pénale. Ainsi, elle conteste le montant du passif avancé par le liquidateur et prétend ne pas être en cessation des paiements. Or, la cour d'appel se fonde sur l'existence d'un passif déclaré pour un montant de 210 327, 34 euros. Elle relève l'existence d'inscriptions prises par des établissements financiers pour plus de 21 400 euros au titre d'un prêt consenti le 17 février 2010 et une inscription de privilège par l'Urssaf pour un peu plus de 15 500 euros au 9 mars 2011. En outre, la cour d'appel ne relève pas l'existence d'actif disponible ; pour cette raison, elle considère que cette absence ne permet pas d'apurer le passif exigible, ce qui caractérise la cessation des paiements du débiteur. Cette décision est censurée par la Cour de cassation pour défaut de base légale, la cour d'appel s'étant fondée sur des motifs impropres à caractériser l'état de cessation des paiements de la société débitrice.

Le second moyen du pourvoi est une question également classique en droit des entreprises en difficulté. La Cour de cassation a censuré la cour d'appel sur le visa des articles L. 631-1 (N° Lexbase : L3381IC9) et L. 640-1 (N° Lexbase : L4038HB8) du Code de commerce. Conformément à une jurisprudence constante (15), les juges du fond doivent caractériser l'existence de la cessation des paiements du débiteur au jour où ils statuent.

Dans un premier temps, tout passif déclaré n'est pas nécessairement un passif exigible. Il faut encore que les dettes soient échues, soit parce qu'elles ne sont pas affectées par un terme, soit parce que le terme est échu. Sont alors des dettes exigibles toutes les dettes dont le créancier peut en demander immédiatement le paiement, notamment en raison de l'absence de moratoire, depuis la modification de la formulation de l'article L. 631-1 du Code de commerce par la réforme de 2005 (16). Ainsi, le prêt bancaire dont la déchéance du terme n'est pas prononcée, ne constitue pas du passif exigible, et ce même si une inscription a été prise au titre du privilège de prêteur de deniers. Une telle analyse n'a pas été réalisée en l'espèce par les juges du fond.

Ensuite, les données relatives à l'actif sont insuffisantes. La cour d'appel procède par affirmation en indiquant que le bilan de la société débitrice ne fait état d'aucun actif disponible. Or, la cour d'appel se fonde sur un bilan pour l'année 2010 alors qu'elle statue en mars 2013... soit plus de deux ans après l'établissement de ce bilan. En outre, le bilan n'est pas nécessairement le seul document permettant d'attester de l'existence d'actif disponible, qui est un actif de nature financière (17).

Par conséquent, les juges du fond ont procédé à une analyse patrimoniale de la situation de la débitrice ne permettant pas de caractériser la cessation des paiements du débiteur. En outre, ils ne se sont pas placés au jour où ils ont statué pour apprécier la situation du débiteur. Pour ces deux motifs, la solution rendue est critiquable et la censure de la Cour de cassation totalement prévisible et justifiée.

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(1) Caractérisation de l'état de cessation des paiements et date d'application de la déclaration d'inconstitutionnalité de la saisine d'office aux fins d'ouverture d'une liquidation judiciaire, Lexbase Hebdo n° 403 du 27 novembre 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N4804BUH) ; D., 2014, p. 2405, obs. X. Delpech.
(2) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch, 19 mars 2013, n° 12/14861 (N° Lexbase : A4441KAQ).
(3) P.-M. Le Corre, Questions prioritaires de constitutionnalité et droit des entreprises en difficulté, Lexbase Hebdo n° 392 du 4 septembre 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N3467BUX)
(4) Délai pour procéder à la déclaration de cessation des paiements avant la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT).
(5) C. com., art. L. 631-4 (N° Lexbase : L7314IZW).
(6) J. Percerou et M. Dessertaux, Des faillites & banqueroutes et des liquidations judiciaires, 2ème éd., Paris 1935, éd. Rousseau et Cie, tome I, n° 283, p. 389.
(7) Thaller, Faillites en droit comparé, cité par J. Percerou et M. Dessertaux, préc., p. 390, note 1.
(8) Concernant entre 5 % et 10 % des ouvertures au début du XXème siècle, J. Percerou et M. Dessertaux, préc. n° 318.
(9) Cons. const., décision n° 2012-286 QPC, 7 décembre 2012, (N° Lexbase : A4918IYS), D., 2012, Actu. 2886, obs. A. Lienhard ; D., 2013, 338, note J.-L. Vallens ; Gaz. Pal., 18 janvier 2013, n° 18, p. 25, note N. Fricéro ; RTDCiv., 2013, 889, note Ph. Théry ; Act. proc. coll., 2013/1, comm. 1, note N. Fricéro ; JCP éd. E, 2013, 1048, note N. Fricéro ; BJE, janvier 2013, comm. 5, note Th. Favario ; Gaz. Pal., 23 décembre 2012, p. 14, note Robert ; Rev. sociétés, 2013, 177, note L.-C Henry ; Dr. sociétés, 2013, comm. 35, note J.-P. Legros ; Rev. proc. coll., janvier 2013, Etudes 2, note B. Saintourens ; Gaz. Pal., 8 mars 2013, n° 67, p. 29, note J. Théron ; LPA, 15 avril 2013, n° 75, p. 5, note Ph. Roussel Galle ; LPA, 7 mai 2013, n° 91, p. 11, note C. Tabourot-Hyest ; JCP éd. E 2013, chron. 1216, n° 1, obs. Ph. Pétel ; Dr. et patr., septembre 2013, p. 50, note M.-H. Monsèrié-Bon ; P.-M. Le Corre La non-constitutionnalité de la saisine d'office, Lexbase Hebdo n° 321 du 20 décembre 2012 - édition affaires (N° Lexbase : N5001BTE).V. également : F.-X. Lucas, Retour sur la navrante condamnation de la saisine d'office, BJE, 2013, éditorial 17 ; nos obs., 3 questions ouverture d'un redressement judiciaire : saisine d'office contraire à la Constitution, JCP éd. E, 2013, Echos de la pratique 48 ; B. Rolland, L'inconstitutionnalité de la saisine d'office, Procédures, 2013, Etude 3.
(10) Cass. QPC, 16 octobre 2012, n° 12-40.061, FS-D (N° Lexbase : A7201IUA), D., 2012, Actu. 2446, obs. A. Lienhard ; Act. proc. coll., 2012, comm. 266, note N. Fricéro
(11) Cons. const., décision n° 2013-368 QPC, 7 mars 2014 (N° Lexbase : A3292MGZ), P.-M. Le Corre in Chronique de droit des entreprises en difficulté Lexbase Hebdo n° 566 du 10 avril 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N1709BUT) ; D., 2014, Actu. 604, obs. A. Lienhard ; Gaz. Pal., 11 avril 2014, n° 101, p. 11, note B. Fallon.
(12) Cons. const., décision n° 2014-399 QPC, du 6 juin 2014 (N° Lexbase : A0199MQG), Jour. sociétés novembre 2014, p. 50, obs. A Cerati-Gauthier, Rev. sociétés, 2014, p. 527, note L.-C. Henry ; D., 2014, p. 1271, obs. A. Lienhard.
(13) Nos obs., Amélioration de l'impartialité des tribunaux et de l'indépendance des mandataires de justice et le renforcement de la sécurité juridique par l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, Lexbase Hebdo n° 393 du 11 septembre 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N3591BUK).
(14) P.-M. Le Corre, Les retouches de la réforme du droit des entreprises en difficulté, in Chronique de droit des entreprises en difficulté - octobre 2014, Lexbase Hebdo n° 398 du 16 octobre 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N4180BUD).
(15) Cass. com., 10 mai 2005, n° 00-21.543, F-D (N° Lexbase : A2200DIC), Gaz. pal. 4 novembre 2005, p. 11, nos obs. ; Cass. com., 11 décembre 2007, n° 06-16.611, F-D (N° Lexbase : A0744D3X), Gaz. pal., 27 avril 2008, p. 16, nos obs ; Cass. com., 18 décembre 2007, n° 06-16.350, FS-P+B (N° Lexbase : A1191D3I), Rev. proc. coll., 2008, obs. B. Saintourens ; Cass. com., 28 avril 2009, n° 08-13.210, F-D (N° Lexbase : A6512EGB), Gaz. pal 26 juillet 2009, p. 16, nos obs. ; Cass. com., 7 février 2012, n° 11-11.347, JCP éd. E, 2012, 1414, nos obs., D. Gibirila, Détermination de l'actif disponible et caractérisation de la cessation des paiements lors de la fixation de sa date, Lexbase Hebdo n° 290 du 29 mars 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N0992BTW)
(16) Nos obs., Etre ou ne pas être en cessation des paiements, Gaz. pal. numéro spéc. proc. coll., 7 et 8 septembre 2005, p. 14.
(17) S. Zinty, Notion d'actif disponible, Rev. proc. coll., 2012, Etude 27.

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