[Jurisprudence] La validité de la clause de confidentialité n'est pas subordonnée à l'existence d'une contrepartie financière

Le droit du travail comprend aujourd'hui un véritable droit des clauses (1) qui définit, pour un certain nombre d'entre elles, des conditions spécifiques de validité. On connaît aujourd'hui celles qui régissent les clauses de dédit-formation, de mobilité, ou encore de non-concurrence. L'arrêt rendu le 15 octobre 2014 par la Chambre sociale de la Cour de cassation, contribue à définir les contours du régime de la clause de confidentialité, dite aussi "clause de discrétion", en écartant l'exigence d'une contrepartie financière.

Résumé N'ouvre pas droit à une contrepartie financière la clause qui ne porte pas atteinte au libre exercice par le salarié d'une activité professionnelle, mais qui se borne à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société.

Commentaire

I - L'affaire

Nul besoin d'insister sur la place qu'occupe aujourd'hui la confidentialité dans la vie des entreprises, laquelle devrait encore se renforcer en cas d'adoption de la proposition de loi, actuellement devant le Parlement, sur le secret des affaires . L'information est devenue une valeur à part entière qui pousse les entreprises à la sécuriser par des obligations de confidentialité de plus en plus systématiques (2). Une sécurisation d'autant plus recherchée par les entreprises depuis l'adoption de la base de données unique (BDU), qui étend le champ des bénéficiaires des informations sociales et économiques. Les dispositifs de protection de la confidentialité sont nombreux, de l'incrimination de violation du secret de fabrique (3) au délit de violation du secret professionnel (4), en passant par les obligations de secret et discrétion (pour les informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l'employeur), spécifiques aux représentants du personnel. Les conditions restrictives auxquelles sont soumis la plupart de ces dispositifs, par exemple, l'exigence d'intention frauduleuse pour caractériser le délit pénal de violation du secret professionnel, font que les employeurs sont tentés de définir leurs propres règles, par le biais de codes de bonne conduite (5) ou par l'insertion dans le contrat de travail d'une clause de confidentialité.

Cette clause vise à interdire aux salariés concernés de divulguer des données sensibles concernant l'entreprise. Elle porte généralement, non seulement sur la période d'exécution du travail, mais aussi, et surtout, car là est tout l'intérêt pratique, sur la période postérieure à la rupture du contrat. Sont le plus souvent visées les informations portant sur l'activité (procédés, techniques, organisation et méthodes...) ou la situation économique, sociale et financière de l'entreprise (6).

L'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 15 octobre 2014 concernait un salarié, directeur marketing de la société Adex, appartenant à un groupe de fabrication et distribution d'explosifs. Licencié pour motif économique, il a saisi la juridiction prud'homale d'une action pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, du fait du non-respect de l'obligation de reclassement, ainsi que d'une demande d'indemnisation, au titre de la clause de discrétion qui, seule, nous intéressera ici.

A l'appui de cette dernière demande, le salarié soutenait, par transposition de la jurisprudence sur les clauses de non-concurrence, que l'atteinte portée à la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle justifiait l'octroi d'une contrepartie financière. La clause l'empêchait, selon lui, de retrouver un emploi du fait, d'une part, qu'il avait toujours travaillé dans le même domaine d'activité, dans lequel de surcroît il existe très peu d'intervenants, d'autre part, que ladite obligation n'était limitée ni dans le temps, ni dans l'espace.

La Cour de cassation ne le suit pas dans son argumentation, et énonce "qu'ayant constaté que la clause litigieuse ne portait pas atteinte au libre exercice par le salarié d'une activité professionnelle, mais se bornait à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société, la cour d'appel [...] en a exactement déduit que cette clause n'ouvrait pas droit à contrepartie financière".

II - La solution

De cet arrêt, plusieurs conséquences peuvent être tirées.

Premièrement, la validité de principe des clauses de confidentialité est confirmée (7). Ces clauses, lorsqu'elles sont insérées dans le contrat de travail, viennent compléter l'obligation de loyauté dans l'exécution du contrat qui inclut, entre autres manifestations, un devoir général de discrétion (8). La clause -expresse- de discrétion et l'obligation -générale et implicite- de discrétion ne se confondent ni dans leur contenu ni dans leurs effets. D'abord, la première permet de dessiner des contours plus précis que la seconde, quoiqu'elle soit parfois formulée en des termes très généraux (non-divulgation de toute information relative à l'activité de l'entreprise). Lorsqu'elle identifie les informations confidentielles, elle facilite aussi la preuve des divulgations dont a pu se rendre coupable le salarié (9). Surtout, une telle clause permet d'étendre la confidentialité au-delà de la rupture du contrat, alors que l'obligation de loyauté ne couvre que l'exécution du contrat de travail. Les sanctions sont également différentes. Le manquement au devoir de discrétion en cours de contrat de travail sera généralement sanctionné sur le terrain du licenciement (10), rarement sur celui de la responsabilité contractuelle, puisque celle-ci suppose la preuve d'une faute lourde. Par contraste, c'est sur ce second terrain que se place généralement l'employeur, en présence d'une clause de confidentialité, pour sanctionner son ex-salarié postérieurement à la rupture du contrat, puisque la Cour de cassation considère que, dans ce cas, la caractérisation d'une faute lourde n'est pas nécessaire (11). Au vu de ces différences, il est difficile de suivre l'argumentation du conseil de prud'hommes dans la présente espèce, pour qui la clause de confidentialité n'est rien d'autre que le "devoir de discrétion dû par tous les employés d'une entreprise".

Deuxièmement, le régime de la clause de confidentialité n'est pas aligné sur celui applicable à la clause de non-concurrence, puisque seule la seconde ouvre droit à contrepartie financière. Ici se situe l'apport essentiel de l'arrêt du 15 octobre 2014. La différence entre ces deux types de clauses peut être présentée ainsi. La clause de non-concurrence interdit à un salarié de travailler auprès d'une entreprise concurrente après la rupture du contrat de travail là où

la clause de discrétion interdit de divulguer des informations confidentielles, sans interdire de travailler pour la concurrence. Il y a là l'idée qu'un salarié, lié par une clause de confidentialité, peut utiliser le savoir-faire acquis auprès de son ancien employeur sans pour autant divulguer les méthodes et procédés de cette entreprise (12). C'est aussi l'idée, retenue par le passé par la jurisprudence, que l'exploitation d'une expérience acquise est possible, dès lors qu'il n'y a pas à proprement parler exploitation abusive du savoir-faire d'autrui (13).

Ce n'est pas la première fois que la Cour de cassation distingue la clause de confidentialité de la clause de non-concurrence. Dans la célèbre affaire "Nikon", jugée en 2001, le pourvoi principal portait précisément sur cette distinction. Le salarié, ingénieur géomètre, était tenu par un accord de confidentialité qui lui interdisait de divulguer des informations confidentielles, et réclamait l'indemnité prévue par la Convention collective nationale de la métallurgie (N° Lexbase : X0590AEL) en cas de clause de non-concurrence. Si, comme chacun sait, il a obtenu gain de cause sur le terrain du licenciement, dès lors que la correspondance électronique dont se prévalait son employeur comportait la mention "personnel", il n'en a pas été de même sur celui de l'accord de confidentialité. Cet accord, dont les termes étaient clairs et précis, ne lui interdisait pas de s'engager, après la rupture du contrat, auprès d'une entreprise concurrente, a jugé en substance la Cour de cassation (14). Inversement, a été requalifiée en clause de non-concurrence la clause de confidentialité qui interdisait à une salariée "de s'intéresser à toute entreprise susceptible de faire concurrence à l'activité" (15).

Sur la mise à l'écart de l'exigence de contrepartie financière, deux regards opposés peuvent être portés. D'un côté, on peut considérer qu'une telle clause ne porte aucun préjudice au salarié qui, en théorie au moins (infra), n'est pas atteint dans sa liberté d'exercer une activité professionnelle. De l'autre, l'obligation de loyauté s'éteint avec le contrat de travail, ce qui emporte que le salarié n'est plus, une fois le contrat rompu, sous l'emprise de l'employeur ; on pourrait donc considérer qu'une obligation de confidentialité postérieure à la rupture, dénuée de contrepartie financière, serait dénuée de cause (16). Quoiqu'il en soit, sans coût pour l'entreprise, les clauses de discrétion ont toutes les chances de se multiplier dans les contrats de travail.

III - Sa portée

L'exclusion, dans l'arrêt du 15 octobre 2014, de l'exigence de contrepartie financière appelle une double nuance.

Premièrement, l'arrêt ne pose pas en règle absolue qu'une clause de confidentialité ne peut donner lieu à contrepartie financière. D'abord, la qualification donnée par les parties à la clause ne lie pas les juges, qui peuvent la requalifier en clause de non-concurrence, auquel cas une contrepartie financière sera due. Ensuite, la Cour de cassation ne se place pas sur le terrain de la qualification de la clause, qu'elle ne nomme d'ailleurs pas (dans son attendu de principe, il est question de la "clause litigieuse"), mais sur celui de ses effets. La clause porte-t-elle atteinte au libre exercice par le salarié d'une activité professionnelle ou se borne-t-elle à imposer la confidentialité des informations détenues par lui et concernant la société ? Telle est la question que devront désormais se poser les juges. Deux remarques sont ici nécessaires.

D'une part, le raisonnement de la Cour constitue la suite logique de celui adopté à propos des clauses de non-concurrence. La Cour de cassation énonce avec constance que "l'exigence d'une contrepartie à la clause de non-concurrence répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle" (17). Suite logique, mais pas nécessaire. On peut, en effet, se demander pourquoi la liberté d'exercice d'une activité professionnelle peut donner lieu à contrepartie financière et pas la liberté d'expression, ou toute autre liberté fondamentale. Il a d'ailleurs été admis, à propos de l'occupation partielle du domicile privé à des fins professionnelles, qu'une immixtion dans la vie privée pouvait justifier une compensation financière (18).

D'autre part, la formulation utilisée par la Cour de cassation semble réserver l'hypothèse d'une clause de confidentialité qui aurait pour effet, comme le soutenait du reste le pourvoi, d'empêcher le salarié de retrouver un emploi. On peut penser que, dans certains cas, notamment lorsque le secteur est très étroit, l'interdiction d'utilisation des connaissances acquises limitera substantiellement la faculté du salarié de trouver un autre emploi dans son domaine de compétence (19).

Deuxièmement, l'absence de contrepartie financière n'empêche pas que la validité de la clause puisse être contestée sur d'autres fondements. Parmi les conditions de validité régissant les contrats en général peut se poser la question de la licéité de l'objet de la clause. Une clause de confidentialité ne peut obliger le salarié à se taire sur des informations illégales et ainsi couvrir un comportement délictueux de l'entreprise (20). A ces conditions, il faut ajouter l'article L. 1121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0670H9P), dont il est inutile de rappeler l'importance grandissante dans le contentieux du travail. Comme il a justement été relevé, la problématique des clauses de confidentialité intéresse les droits fondamentaux de la personne, à commencer par la liberté d'expression du salarié, bien davantage que celle, connexe, des inventions de salariés qui se résout sur un terrain essentiellement patrimonial (21). L'argument tiré des droits fondamentaux n'a visiblement pas été soulevé en l'espèce, sans doute parce qu'on était en présence d'un secteur (explosifs et produits chimiques) et d'un poste sensibles, pour lesquels la justification et la proportionnalité de la restriction paraissaient peu contestables.

Comment s'apprécie la validité des clauses de confidentialité à l'aune de l'article L. 1121-1 du Code du travail (22). On est ici au coeur d'un difficile conflit entre secret des affaires et liberté d'expression. S'agissant du contrôle de justification au regard de la nature de la tâche à accomplir, les fonctions du salarié ainsi que la nature de l'activité de l'entreprise sont un facteur déterminant. En ce qui concerne le contrôle de proportionnalité au regard du but poursuivi, ne faudra-t-il pas instaurer une limitation dans le temps et dans l'espace, à défaut de contrepartie financière ? En l'espèce, la clause de discrétion n'était limitée ni dans le temps ni dans l'espace. Limiter la divulgation d'informations dans l'espace n'a guère de sens à l'heure d'internet ! La limitation dans le temps d'un secret est une opération tout aussi délicate. L'élément déterminant dans la mise en oeuvre du contrôle de proportionnalité devrait donc être l'objet et surtout l'étendue des informations visées par la clause. Il faut, d'abord, que les obligations, dont la divulgation est interdite, présentent un caractère confidentiel, à défaut de quoi la restriction pourrait être considérée, nous semble-t-il, comme disproportionnée. Ce point mérite réflexion car nombre de clauses de discrétion sont formulées en termes très généraux afin de couvrir le maximum de données. Le tribunal administratif de Marseille a considéré, par le passé, que "les dispositions du règlement intérieur qui imposent aux salariés une obligation générale de discrétion s'étendant aux informations ne présentant pas un caractère confidentiel, apportent aux libertés individuelles une restriction qui n'est pas justifiée par les intérêts de l'entreprise" (23). Il faut, ensuite, que les informations divulguées présentent un lien avec l'intérêt de l'entreprise, ce qui ne sera pas le cas, par exemple, si elles s'étendent à l'état professionnel du salarié (conditions de recrutement, montant de la rémunération, charge de travail...) (24). L'analyse ne devrait pas être fondamentalement différente de celle qui préside à l'examen de la clause de non-concurrence, dont la légitimité dépend, en grande partie, du risque de divulgation ; les juges se réfèrent, par exemple, à l'utilisation de la compétence et des connaissances acquises (25), ou à "la qualification spécialisée" du salarié pour déterminer si cette clause est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise (26). Ce qui, au passage, pourrait amener certaines entreprises à préférer à la clause de non-concurrence une clause de discrétion gratuite !

Au final, cet arrêt décevra ceux qui espéraient un alignement du régime de la clause de confidentialité sur la clause de non-concurrence, mais ne ferme pas la porte à ceux qui estimeraient qu'une telle clause a pour effet, au vu des circonstances de l'espèce, d'empêcher le salarié de retrouver un travail. Reste qu'on comprend difficilement que le droit à une contrepartie financière soit réservé aux atteintes au libre exercice d'une activité professionnelle alors qu'il n'y a pas, nous semble-t-il, de raison objective à traiter différemment les restrictions apportées à d'autres droits fondamentaux, à commencer par la liberté d'expression !

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(1) B. Teyssié, E. Jeansen, Y. Pagnerre, Guide des clauses du contrat de travail 2014, Lexisnexis, 2014.
(2) D. Poracchia, Secret et confidentialité dans les rapports de travail, SSL, 2008, n° 1352.
(3) C. trav., art. L. 1227-1 (N° Lexbase : L1058H93).
(4) C. pén., art. 226-13 (N° Lexbase : L5524AIG).
(5) V. le code de conduite de la société Dassault ayant donné lieu à l'arrêt remarqué (Cass. soc., 8 décembre 2009, n° 08-17.191, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A3615EPL) et dont l'objet était, notamment, de définir les règles applicables à la diffusion des "informations confidentielles" et des informations à "usage interne" dont les salariés peuvent avoir connaissance dans le cadre de leur contrat de travail.
(6) O. Leclerc, Sur la validité des clauses de confidentialité en droit du travail, Dr. soc., février 2005, p. 173.
(7) La Cour a été jusqu'à admettre que l'existence d'une transaction relative aux conséquences du licenciement ne fait pas disparaître les clauses de confidentialité prévues par le contrat de travail : Cass. soc., 30 janvier 1996, n° 92-42457, inédit (N° Lexbase : A3937AA3), solution qui vaut à la fois pour les clauses de non-concurrence et les clauses de confidentialité.
(8) L'obligation de discrétion avait été violée par un employé supérieur qui avait fait copier un document décrivant une technique de fabrication et comportant une liste de clients, Cass. soc., 26 octobre 1964, n° 60-40.699 (N° Lexbase : A9996MZA), Bull. civ. IV, n° 700.
(9) M.-A. Moreau, La protection de l'entreprise par les clauses contractuelles de non-concurrence et de confidentialité, Dr. et patrimoine, 1999, n° 69.
(10) Licenciement pour faute grave d'une technicienne de laboratoire qui pour les besoins d'une instance prud'homale sort du laboratoire à l'insu de son employeur un document sur lequel figurent des résultats d'analyse alors que ces renseignements sont couverts par le secret professionnel, Cass. soc., 3 octobre 1990, n° 88-44.170 (N° Lexbase : A9327AAP).
(11) Cass. soc., 19 mars 2008, no 06-45.322, F-D (N° Lexbase : A4787D7G), sans compter l'action en concurrence déloyale contre le nouvel employeur pour exploitation abusive du savoir faire, Cass. crim., 8 janvier 1979, n° 77-93.038, publié (N° Lexbase : A5560CGZ), Bull. crim., n° 13 ; D., 1979, p. 248.
(12) M. Del Sol et C. Lefranc-Hamoniaux, La protection de l'information confidentielle acquise par les salariés et leurs représentants, JCP éd. S 2008, p. 1666.
(13) CA Paris, 17 octobre 1974, Gaz. Pal., 1975, 1, jur., p. 130, note Guyénot J. ; CA Paris, 23 mars 1982, RTD Com., 1982, p. 558, obs. A. Chavanne et Azéma.
(14) Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942 (N° Lexbase : A1200AWD).
(15) Cass. soc., 5 décembre 2007, n° 06-41.267, F-D (N° Lexbase : A0810D3E).
(16) O. Leclerc, Sur la validité des clauses de confidentialité en droit du travail, préc. ; v. aussi à propos des clauses de non-concurrence, R. Vatinet, Les principes mis en oeuvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail, Dr. soc., 1998, p. 534.
(17) En ce sens notamment, Cass. soc. 17 décembre 2004, n° 03-40.008, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A4376DES).
(18) Cass. soc., 7 avril 2010, n° 08-44.865, FS-P+B (N° Lexbase : A5814EUU) ; Bull. civ. V, n° 86 ; D., 2010, p. 1084 ; LPA, 2010, n° 162, p. 3, obs. G. Picca et A. Sauret ; JSL, 2010, n° 278, note M. Hautefort ; JCP éd. S, 2010, n° 1218, note G. Loiseau ; JCP éd. E, 2010, n° 1593, note S. Béal et C. Terrenoire.
(19) D. Poracchia, op. cit..
(20) O. Leclerc, Sur la validité des clauses de confidentialité en droit du travail, Dr. soc., février 2005, p. 173, spé. p. 176 ; rappr. Cass. soc., 14 mars 2000, n° 97-43.268 (N° Lexbase : A6362AGQ), Bull. civ. V, n° 104 ; RJS, 4/00, n° 388.
(21) R. Vatinet, Les principes mis en oeuvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence en droit du travail, Dr. soc., 1998 p. 534.
(22) V. sur ce point I. Cornesse, Clauses de confidentialité, vers une nouvelle saga judiciaire ? , Revue Lamy, droit des affaires, 2008, n° 29.
(23) TA Marseille, 15 décembre 1987, Rec., tables, p. 970.
(24) O. Leclerc, op. cit..
(25) Cass. soc., 5 mars 1987, n° 84-41.971, inédit (N° Lexbase : A8588CMZ), D., 1988, som. 179.
(26) Cass. soc., 19 novembre 1996, n° 94-19.404 (N° Lexbase : A2126AAY), Dr. social, 1997, p.95, obs. G. Couturier.

Décision Cass. soc., 15 octobre 2014, n° 13-11.524, FS-P+B (N° Lexbase : A6493MY7). Confirmation (CA Paris, Pôle 6, 3ème ch., 4 décembre 2012, n° S 11/01115 N° Lexbase : A1215IYN). Textes visés : C. trav., art. L. 1121-1 (N° Lexbase : L0670H9P). Mots-clés : clause de confidentialité ; validité ; contrepartie financière. Lien base : (N° Lexbase : E8790ESD).

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