[Jurisprudence] Une appréciation ferme des modalités de clôture d'une instruction rouverte à la suite de la communication d'un mémoire après la clôture initiale

La procédure administrative contentieuse est d'abord dite inquisitoriale. Le juge y joue un rôle actif dans la recherche de la vérité, au point que l'on soutient souvent qu'en matière d'excès de pouvoir il n'y a pas de charge de la preuve. Le premier moyen d'investigation réside dans l'instruction et les pouvoirs généraux donnés au juge administratif, dans ce cadre, lui permettent normalement de démêler le vrai du faux dans les débats qu'il lui appartient d'arbitrer. Des actes de procédure (requêtes, mémoires, notes en délibéré) ont pour objet de délimiter le litige et d'exposer l'ensemble des prétentions des parties en énonçant les faits pertinents, les conclusions et les moyens et arguments des parties. Lorsque l'affaire est en état d'être jugée, l'instruction s'achève, en principe, à la date de la clôture de l'instruction. L'instruction d'une affaire devant les juges du fond est normalement close trois jours francs avant la date de l'audience. Cette clôture est automatique et n'appelle aucune décision particulière (CJA, art. R. 613-2 N° Lexbase : L5878IGS), sachant que le délai de trois jours francs est compté sans que soit décompté le samedi, le dimanche ou le jour férié qu'il pourrait comporter ou selon qu'il est ou non précédé d'un tel jour (1). Le président des formations de jugement a le pouvoir de fixer la date de la clôture de l'instruction par voie d'ordonnance. Les dispositions du Code de la justice administrative lui en offrent la possibilité (CJA, art. R. 613-1 N° Lexbase : L5927IGM et R. 611-11 N° Lexbase : L3106ALM), mais ne lui en imposent pas l'obligation (2). Les difficultés apparaissent quand un mémoire "de dernière minute" est transmis à la juridiction qui décide de le communiquer à la partie adverse. Le juge doit, en la matière, concilier plusieurs préoccupations. D'une part, il doit préserver son pouvoir de direction sur la phase d'instruction et donc le principe du caractère inquisitorial de la procédure. S'y ajoutent les nécessités du bon fonctionnement de la justice. Ces nécessités tiennent, par exemple, à la notion de rigueur procédurale, à la lutte contre les retards et négligences des parties qui rallongent, devant les tribunaux et cours d'appel, les délais de jugement au détriment du droit garanti aux justiciables par l'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR). D'autre part, si le juge peut préférer ignorer certains éléments de preuve afin de sanctionner la défaillance des requérants, c'est au détriment de leur droit d'accès au juge et au prix du sacrifice de l'exactitude matérielle des faits pris en compte pour la décision. Le juge doit avoir le souci de faire triompher la vérité en disposant de tous les éléments de fait et de droit utiles à la décision, même tardivement. Il doit favoriser la contradiction et donc favoriser l'accès au juge des justiciables même s'ils ne le méritent pas.

L'arrêt d'espèce est ici un exemple de ce contentieux assez abondant où le juge tente justement de concilier assez subtilement l'ensemble de ses préoccupations. Il ressort des pièces du dossier que, dans un litige portant sur un refus d'autorisation administrative de licenciement, le greffe de la cour administrative d'appel de Nancy avait communiqué à la société défenderesse, moins de trois jours francs avant l'audience et, par suite, après clôture automatique de l'instruction, un mémoire complémentaire de la requérante ainsi que la copie d'un rapport du directeur départemental du travail de Paris versée au dossier par l'administration, en la priant de produire ses observations éventuelles dans les meilleurs délais. Le Conseil d'Etat a, tout d'abord, rappelé que, "lorsqu'il décide de soumettre au contradictoire une production de l'une des parties après la clôture de l'instruction, le président de la formation de jugement du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel doit être regardé comme ayant rouvert l'instruction". Il a, ensuite, estimé que, "lorsque le délai qui reste à courir jusqu'à la date de l'audience ne permet plus l'intervention de la clôture automatique trois jours avant l'audience prévue par l'article R. 613-2 [...] il appartient à ce dernier, qui, par ailleurs, peut toujours, s'il estime nécessaire, fixer une nouvelle date d'audience, de clore l'instruction ainsi ouverte". Par suite, en s'abstenant de clore à nouveau l'instruction alors que le délai de trois jours francs prévu par l'article R. 613-2 était expiré, la cour administrative d'appel a rendu son arrêt au terme d'une procédure irrégulière. Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi, la société requérante est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué.

En expliquant les modalités de clôture d'une instruction rouverte, le Conseil d'Etat clarifie les effets et les conséquences de cette réouverture à travers un rappel exigeant à la rigueur procédurale et au respect des nécessités du bon fonctionnement de la justice (II) mais, en agissant de la sorte, il permet aussi de confirmer, au préalable, la tendance jurisprudentielle qui vise, sur la phase de clôture de l'instruction, à préserver et rappeler l'importance des pouvoirs de direction du juge en la matière à un moment où c'est surtout l'accès au juge des justiciables et l'approfondissement de la contradiction qui ont été favorisés (I).

I - La confirmation de la volonté de préserver les pouvoirs de direction du juge sur la phase de clôture de l'instruction

Les règles et les effets liés à la clôture de l'instruction sont le reflet de la tension qui peut exister dans la conciliation entre le respect des nécessités d'une rigueur procédurale et les nécessités de faire triompher la vérité. La manière dont ces règles et effets sont littéralement énoncés dans le Code de justice administrative n'a plus grand-chose à voir avec la manière dont le Conseil d'Etat les conçoit. Pour autant, si l'on pouvait percevoir une tendance jurisprudentielle à un certain assouplissement dans le souci de favoriser l'accès au juge des justiciables, il semble que le juge fasse aujourd'hui davantage mention du maintien d'une certaine rigueur procédurale au détriment de la recherche de la vérité et d'une plus grande contradiction, ce que semble confirmer l'arrêt d'espèce. En ce sens, est confirmé le fait qu'il n'y ait pas d'obligation d'analyse des mémoires produits après la clôture de l'instruction (A), tout comme il n'y pas d'obligation de réouverture de l'instruction lors de la production de tels mémoires (B).

A - L'absence d'obligation d'analyse des mémoires produits après la clôture de l'instruction

S'agissant des effets attachés à la clôture de l'instruction, l'article R. 613-3 du Code de la justice administrative (N° Lexbase : L3134ALN) énonce, de façon très stricte, que "les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication et ne sont pas examinés par la juridiction" (3). Le Conseil d'Etat a entrepris d'atténuer la portée de ce principe et a, dans une très large mesure, neutralisé cette disposition. Dans ces décisions "Leniau" (4) et "Préfet des Pyrénées-Orientales" (5), il a, en effet, facilité une meilleure prise en compte des productions intervenant après le terme officiel de l'instruction. Si la première décision concerne spécifiquement les notes en délibéré, la seconde porte sur l'ensemble des "productions postérieures à la clôture de l'instruction". Ces deux arrêts de principe mettent en place un régime très proche fondé sur le pouvoir inquisitorial du juge et justifié par la nécessité pour le juge de remplir son office de "bien juger".

Pour autant, le juge a l'obligation d'examiner la pièce, il doit la mentionner dans les visas, mais il n'est pas obligé de l'analyser. Pour attester qu'il a satisfait à l'obligation de prendre connaissance de la production, le juge peut se borner à la viser au nombre des "autres pièces du dossier", un visa spécifique n'étant pas nécessaire. De même, la circonstance qu'il a cru devoir indiquer à cette même fin qu'en application de l'article R. 613-3, la pièce produite après la clôture de l'instruction "n'a pas été examinée" par lui, est sans incidence sur la régularité de la décision (6). A l'inverse, est entaché d'une irrégularité justifiant son annulation un arrêt dont les visas ne font pas mention d'un mémoire enregistré après la clôture de l'instruction et avant l'audience publique (7).

A partir du moment où le mémoire est visé, le juge ne méconnaît pas les dispositions de l'article R. 613-3. Il en va ainsi d'un mémoire parvenu sous forme de télécopie au greffe avant la clôture de l'instruction, et qui a été confirmé par un mémoire reçu après la clôture (8). Toujours dans la même logique, la seule circonstance qu'une cour administrative d'appel a, non seulement visé, mais aussi analysé un mémoire en défense enregistré après la clôture de l'instruction, sans mentionner dans l'analyse de ce mémoire une fin de non recevoir tirée de l'irrecevabilité de la requête d'appel, est sans incidence sur la régularité de son arrêt (9).

Dans le cas où un requérant fait valoir qu'une cour administrative d'appel a omis de mentionner dans les visas un mémoire en réplique et les observations apportées en réponse, une telle circonstance n'est pas, par elle-même, de nature à vicier la régularité des arrêts attaqués dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que ces écritures n'apportaient aucun élément nouveau auquel il n'aurait pas été répondu dans les motifs (10). Enfin, dans le cas où un mémoire émane d'un défendeur et que les conditions de sa communication sont discutées par un autre défendeur, le caractère contradictoire de l'instruction n'est également pas méconnu. C'est le cas, d'une part, si le mémoire poursuit les mêmes fins que celui déjà produit par le codéfendeur et, d'autre part, ne développe que des moyens ou argumentations n'appelant aucune discussion de la part de ce dernier. Le litige concernait un permis de construire et le mémoire produit et communiqué le jour de la clôture de l'instruction avait été présenté par l'auteur de la décision. Le plaignant était le bénéficiaire de l'autorisation auquel il est donc opposé l'inutilité de la communication (11).

B - L'absence d'obligation de réouverture de l'instruction en cas de mémoires produits après la clôture de l'instruction

Les formes que peut prendre la décision de rouvrir l'instruction sont de trois sortes. Elle peut être décidée par la formation de jugement elle-même qui prononcera un jugement avant dire droit. La transmission par le tribunal d'un mémoire aux autres parties implique, ensuite, nécessairement la décision de rouvrir l'instruction (12). Mais outre ces deux formes, la réouverture procède en principe d'une ordonnance prise par le président de la formation de jugement. L'article R. 613-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3135ALP) dispose que "le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours".

En ce sens et en raison de l'utilisation du verbe pouvoir dans la rédaction de l'article précité du Code de justice administrative, la réouverture de l'instruction est facultative. La décision de faire droit à une demande de réouverture est entièrement discrétionnaire et la prise en compte d'une demande là où elle ne s'impose pas ne peut faire l'objet d'un contrôle de la part du juge d'appel. Un président de tribunal administratif peut, par exemple, sans porter atteinte aux droits de la défense, décider de ne pas rouvrir l'instruction, alors que cette mesure a été demandée par le nouvel avocat désigné par le défendeur (13).

De même, un tribunal peut, sans entacher son jugement d'irrégularité, refuser de rouvrir l'instruction pour permettre à une partie de répondre à un mémoire produit peu avant la clôture d'instruction et ne comportant pas d'élément nouveau (14). Dans le même sens, quand un désistement parvient après la clôture de l'instruction, le tribunal administratif a la faculté de rouvrir l'instruction et de donner acte du désistement après l'avoir communiqué aux parties, mais il n'est pas tenu de le faire. Est aussi régulier le jugement qui statue en l'état du dossier à la date de clôture de l'instruction (15). Enfin, dans le cas où le mémoire produit par les requérants postérieurement à la clôture de l'instruction et à l'audience publique contenait des éléments de fait relatifs à des formalités de notification prévues à l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7749HZZ), alors que ceux-ci étaient en mesure d'en faire état avant la clôture de l'instruction, la réouverture de l'instruction n'était également pas obligatoire (16).

II - La confirmation du maintien d'une certaine rigueur procédurale attachée aux effets de la réouverture de l'instruction

Lorsque le juge décide de rouvrir l'instruction, il doit aller au bout de sa logique et s'attacher à faire respecter toutes les conséquences procédurales attachées à cette réouverture (B). L'arrêt d'espèce confirme ainsi le maintien d'une certaine rigueur procédurale attachée aux effets de la réouverture de l'instruction. Elle fait suite à une appréciation déjà assez restrictive des conditions rendant obligatoire la réouverture de l'instruction (A), mais l'ensemble témoigne d'une volonté du juge de bien marquer le fait que la procédure est inquisitoriale et qu'il reste, en définitive, le maître de la procédure.

A - Une appréciation restrictive des conditions rendant obligatoire la réouverture de l'instruction

Si la procédure est normalement facultative, la réouverture de l'instruction peut s'imposer dans certains cas de figure. En réalité, plus qu'encouragée, la réouverture de l'instruction tend désormais à s'imposer au juge dans certains cas précis. L'analyse du mémoire peut être rendue obligatoire lorsque sont en cause les exigences de la contradiction, le respect des droits des parties, mais aussi la nécessité d'établir l'exactitude matérielle des faits et le droit applicable en l'espèce. Plus précisément, selon la formulation retenue dans l'arrêt "Leniau" précité et régulièrement confirmée depuis lors, la prise en compte du mémoire est obligatoire, à peine d'irrégularité de la décision, soit en cas "d'exposé d'une circonstance de fait dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d'une circonstance de droit nouvelle ou que le juge devrait relever d'office". Cette formulation a été reprise in extenso par la jurisprudence ultérieure et notamment l'arrêt "Préfet des Pyrénées-Orientales" précité qui généralise ce régime à tout type de production.

Ainsi, par exemple, lorsque le juge se prononce en matière de plein contentieux et qu'aucune disposition n'a fixé la clôture de l'instruction, un changement des circonstances de fait et de droit intervenu avant la lecture de la décision emporte nécessité de rouvrir l'instruction contradictoire (17). De même, quand un requérant invoque à son bénéfice, dans un mémoire produit après la clôture de l'instruction, une décision du Conseil d'Etat intervenue peu avant celle-ci, le tribunal administratif ne peut régler le litige dont il était saisi sans tenir compte de ce mémoire, qui contenait l'exposé d'une circonstance de droit nouvelle, et sans rouvrir l'instruction sous peine de rendre son jugement à l'issue d'une procédure irrégulière (18).

Pourtant, les documents tardivement présentés, bien que potentiellement déterminants, peuvent ne pas être analysés parce que le Conseil d'Etat interprète strictement les conditions rendant obligatoire la réouverture de l'instruction. Dans l'arrêt "Montmeza" précité, le juge a considéré qu'il n'avait pas l'obligation de rouvrir l'instruction malgré un élément de fait potentiellement déterminant pour l'issue de la procédure, dès lors que l'administration disposait de la faculté de communiquer la pièce avant la clôture de l'instruction, et en tout état de cause, bien avant la tenue de l'audience.

Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat ne fait pas référence aux circonstances particulières de l'espèce et c'est bien l'absence de circonstances permettant de justifier le retard des requérants qui semble fonder la solution. Ainsi, l'obligation faite au juge de prendre en compte les productions tardives et donc de rouvrir l'instruction reste l'exception malgré les assouplissements jurisprudentiels récents. L'approche retenue par le Conseil d'Etat peut être qualifiée de restrictive du point de vue des requérants mais elle a le mérite de préserver la marge de liberté du juge administratif dans une période où, justement, il se voit imposer de nouvelles obligations. Cette approche a également été retenue au préalable par certaines cours d'appel (19).

B - Une appréciation rigoureuse des conséquences procédurales attachées à la réouverture de l'instruction

L'arrêt d'espèce confirme les conséquences attachées à la réouverture de l'instruction s'agissant de l'office du juge. Dès que l'instruction a été rouverte, le juge doit prendre en compte l'ensemble des éléments produits devant lui postérieurement à la clôture initiale et statuer en fonction de ces éléments, quitte à les écarter sur le fond. Il ne lui est pas loisible de les écarter au seul motif que le mémoire tardif ne révélait, en définitive, aucune circonstance de fait nouvelle dont le requérant n'aurait pas été en mesure de faire état avant la précédente clôture de l'instruction et qu'il aurait pu ne pas être communiqué (20).

La réouverture de l'instruction empêche ainsi un certain retour en arrière une fois un certain stade dépassé. Il n'y a pas de sanction du juge suprême dans les hypothèses de réouvertures facultatives quand il y a refus de rouvrir. En revanche, quand le juge a des remords, il est sanctionné, il doit tirer toutes les conséquences d'une instruction poursuivie, ce qui implique, le cas échéant, la tenue d'une nouvelle audience (21) et, comme en l'espèce, de clore à nouveau l'instruction rouverte sous peine d'irrégularité de la procédure.

Si l'instruction peut être implicitement rouverte par la communication d'un mémoire, elle ne peut, en revanche, qu'être expressément close et une audience sans clôture explicite de l'instruction est irrégulière. Si un mémoire est communiqué après la clôture, il y a donc réouverture implicite ou explicite des débats, l'audience qui suit doit obligatoirement être précédée d'une clôture. Ce sera donc soit une clôture expresse, soit un renvoi à une nouvelle audience, laquelle sera nécessairement précédée d'une clôture expresse ou automatique trois jours avant la date prévue (22).

Il a pu être jugé dans le même ordre d'idée que, lorsque le juge des référés décide de communiquer, après la clôture de l'instruction, un mémoire qui a été produit par les parties avant ou après celle-ci, il doit être regardé, dans ces conditions, comme ayant rouvert l'instruction. Il lui appartient alors, sauf à fixer une nouvelle audience, d'informer les parties de la date et, le cas échéant, de l'heure à laquelle l'instruction sera close, et il ne saurait rendre son ordonnance tant que l'instruction est ainsi rouverte (23).

Concernant l'arrêt "Elections municipales de Grenoble" précité et l'obligation de tenir une nouvelle audience, il y a là encore une appréciation tout à fait logique de la part du juge dans la mesure où "la contradiction entre les parties ne saurait rester en apesanteur" (24). A quoi bon rouvrir l'instruction si ce n'est pas pour nourrir les débats publics et une nouvelle délibération de la formation de jugement ? Le tribunal doit aller au bout de la logique processuelle. Comme le relève le rapporteur public Mattias Guyomar, "la loyauté du procès implique la clarté des choix de procédure" (25). Si le juge décide de communiquer des mémoires produits après la clôture de l'instruction compte tenu de l'intérêt qu'il y décèle pour la résolution du litige, il doit reprendre l'ensemble de la procédure. Le procès administratif repose sur une logique interne qui ne saurait être remise en cause.

Au rapporteur public de poursuivre qu'il y a "un ordre des séquences à respecter : l'instruction précède la séance publique et c'est au terme de celle-ci que le périmètre du litige est cristallisé. C'est pourquoi il ne peut valablement y avoir de poursuite masquée de l'instruction aux incidences incernables" (26). Dans tous les cas, s'il y a réouverture de l'instruction, le litige doit faire l'objet d'une nouvelle audience à l'issue du débat contradictoire qui s'est ainsi poursuivi et, si l'instruction a été rouverte, il appartient au juge de clore à nouveau l'instruction sous peine d'irrégularité de la procédure. Il y a là, au final, une approche assez manichéenne, sans nuances et sans état intermédiaire, de l'état de l'instruction de la part du juge, même si celle-ci peut se révéler difficile à comprendre et à maîtriser de la part des justiciables.

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(1) CE, Avis, 9 avril 1999, n° 202344, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3481AX9).
(2) CE 1° et 4° s-s-r., 22 juin 1992, n° 65316, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7085ART).
(3) Voir, par exemple, CE 3° et 5° s-s-r., 10 janvier 2000, n° 197886, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6944B7C).
(4) CE 3° et 8° s-s-r., 12 mai 2003, n° 231955, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0369B7S), p. 309, RFDA, 2003, p. 307, concl. D. Piveteau.
(5) CE, Sect., 27 février 2004, n° 252988, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3647DBP), p. 94.
(6) CE 1° et 6° s-s-r., 7 juin 2012, n° 342328, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4023INC) et CE 3° et 8° s-s-r., 13 juillet 2012, n° 352115, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8423IQZ).
(7) CE 3° et 8° s-s-r., 27 juillet 2005, n° 258164, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1312DKS).
(8) CE 3° et 8° s-s-r., 19 mars 2003, n° 228229, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6483BLP).
(9) CE 9° et 10° s-s-r., 9 juillet 2010, n° 304254, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1299E4U), p. 906.
(10) CE 3° et 8° s-s-r., 2 juin 2006, n° 263423, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7244DPY), p. 1022 .
(11) CE 1° et 6° s-s-r., 11 juillet 2012, n° 347001, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8406IQE).
(12) CE 1° et 6° s-s-r., 4 mars 2009, n° 317473 et n° 317735, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5793EDW).
(13) CE 3° et 5° s-s-r., 19 avril 1989, n° 80244, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1948AQ9), p. 859.
(14) CE 8° et 9° s-s-r., 20 mars 1996, n° 162927, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8388ANY).
(15) CE 3° et 5° s-s-r., 5 avril 1996, n° 141684, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8641AND), p. 121.
(16) CE 9° et 10° s-s-r., 19 décembre 2008, n° 297716, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8832EBQ), p. 841.
(17) CE, Sect., 19 novembre 1993, n° 100288, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1771ANW), p. 326.
(18) CE 3° et 8° s-s-r., 22 mai 2013, n° 350551, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9267KDL).
(19) CAA Douai, 1ère ch., 16 décembre 2004, n° 04DA00131 (N° Lexbase : A9971DEZ) ou CAA Marseille, 6ème ch., 7 juillet 2005, n° 02MA00857 (N° Lexbase : A6956DL9).
(20) CE 1° et 6° s-s-r., 27 juin 2007, n° 293349 et n° 293400, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9628DWI), p. 1018.
(21) CE 8° s-s., 30 avril 2009, n° 322149, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7747EGZ), AJDA, 2009, p. 1054, concl. M. Guyomar.
(22) CE 1° et 6° s-s-r., 7 décembre 2011, n° 330751, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1748H4I).
(23) CE 1° et 6° s-s-r., 26 septembre 2012, n° 359479, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A6405ITE).
(24) Concl. M. Guyomar préc., AJDA, 2009, p. 1054.
(25) Ibid.
(26) Ibid.

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