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par Manuel Carius, Maître de conférences à l'Université de Poitiers et avocat à la cour
le 23 Octobre 2014
Le contrôle juridictionnel exercé sur les sanctions disciplinaires infligées aux fonctionnaires a connu une lente évolution. Il aura fallu près de quarante ans pour que le juge administratif admette la possibilité d'un contrôle dit "normal" non seulement sur le principe même du caractère fautif des faits reprochés, mais également sur le choix de la sanction par l'administration. Cette évolution -importante- résulte de l'arrêt d'Assemblée rendu le 13 novembre 2013 (1). Dans cette affaire, un ambassadeur en poste auprès du Conseil de l'Europe avait été mis à la retraite d'office pour motif disciplinaire (2). Dans un considérant de principe (n° 5), le Conseil d'Etat précise "qu'il appartient au juge de l'excès de pouvoir, saisi de moyens en ce sens, de rechercher si les faits reprochés à un agent public ayant fait l'objet d'une sanction disciplinaire constituent des fautes de nature à justifier une sanction et si la sanction retenue est proportionnée à la gravité de ces fautes".
Cette rédaction marque l'abandon -souhaitée par le Rapporteur public Rémi Keller- de la jurisprudence "Lebon" du 9 juin 1978 (3), qui gouvernait la matière. L'apport de l'arrêt "Lebon" consistait, pour le juge, à scinder l'opération disciplinaire en deux. D'une part, la qualification juridique des faits à l'origine de la sanction se trouvait soumise au contrôle normal, le juge vérifiant si ces faits étaient bien "de nature à" justifier une sanction, dans son principe. D'autre part, l'adéquation entre la sanction choisie par l'administration et la gravité des faits reprochés à l'agent était, quant à elle, soumise au contrôle restreint, l'annulation n'intervenant qu'en cas d'erreur manifeste d'appréciation.
En 1978, la méthode retenue marquait déjà une évolution favorable au respect des droits des fonctionnaires car l'arrêt "Lebon" revenait sur une jurisprudence antérieure qui faisait du choix de la sanction par l'administration une question d'opportunité, insusceptible d'être discutée par la voie contentieuse (4). Depuis 1978, le Conseil d'Etat a constamment rappelé qu'il entendait limiter le contrôle de la gravité de la sanction à l'erreur manifeste (5), toutefois, le contexte juridique a connu des évolutions qui rendaient possible (inéluctable ?) le passage des sanctions disciplinaires dans le champ du contrôle normal. Ces évolutions sont, d'une part, d'ordre interne. Le contrôle normal occupe une place de choix dans le contentieux des sanctions infligées aux membres d'une profession réglementée mais également aux administrés (6). Pour autant, le maintien du contrôle restreint pour les sanctions infligées aux agents publics pouvait être justifié par la nature particulière du lien unissant le fonctionnaire à l'administration (7). D'autre part, l'infléchissement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme n'est certainement pas étranger au revirement opéré le 13 novembre 2013 par le Conseil d'Etat. A partir de 2007, la CEDH a admis que le contentieux disciplinaire relatif aux agents publics participant à l'exercice de la puissance publique relève de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme du 4 novembre 1950 (N° Lexbase : L7558AIR) (8) ; pour autant, elle n'exige pas que ces litiges soient examinés sous l'angle du plein contentieux (9).
Le Conseil d'Etat a donc saisi l'occasion qui lui était donnée par l'affaire jugée le 13 novembre 2013 pour vérifier l'absence de disproportion dans l'adéquation de la sanction à la faute commise par les agents publics (10). D'aucuns ont relevé que le passage s'est fait avec une certaine souplesse, puisqu'il a été constaté que, d'ores et déjà, la jurisprudence "sous couvert de contrôle restreint, masquait au moins pour les sanctions les plus lourdes l'exercice d'un contrôle poussé" (11). Le revirement était donc dans l'ordre des choses. Par ailleurs, on notera qu'il reste mesuré dès lors que le Conseil d'Etat refuse de faire basculer le contentieux disciplinaire de la fonction publique dans le champ du plein contentieux (voir le considérant n° 5 de l'arrêt), contrairement à l'évolution dont certaines sanctions administratives ont été l'objet (12). En cas de disproportion, les sanctions seront donc annulées, mais le juge ne pourra leur en substituer une autre.
L'article L. 15-I du Code des pensions civiles et militaires de retraite (N° Lexbase : L2073DKY) constitue l'une des pierres angulaires du système français. Ce texte dispose qu'aux "fins de liquidation de la pension, le montant de celle-ci est calculé en multipliant le pourcentage de liquidation tel qu'il résulte de l'application de l'article L. 13 (N° Lexbase : L2074DKZ) par le traitement ou la solde soumis à retenue afférents à l'indice correspondant à l'emploi, grade, classe et échelon effectivement détenus depuis six mois au moins par le fonctionnaire ou militaire au moment de la cessation des services valables pour la retraite ou, à défaut, par le traitement ou la solde soumis à retenue afférents à l'emploi, grade, classe et échelon antérieurement occupés d'une manière effective, sauf s'il y a eu rétrogradation par mesure disciplinaire". La règle dite "des six mois" est particulièrement avantageuse pour les fonctionnaires, par rapport aux salariés du secteur privé, dont la base de liquidation porte sur les vingt-cinq meilleures années de carrière. Combinée à la pratique, assez répandue, des promotions ad hoc (c'est-à-dire intervenant lors de la dernière année d'activité de l'agent), la règle apparaît comme peu équitable et le rapport Moreau, rendu en juin 2013, a préconisé sa réforme (au profit des dix meilleures années).
Au-delà de la question politique et économique, l'article L. 15 du Code des pensions civiles et militaires de retraite a suscité du contentieux. Celui-ci porte, notamment, sur le caractère effectif de la détention de l'indice pris comme base de liquidation. Sur ce point, le Conseil d'Etat rappelle avec constance que les agents ne peuvent pas, au titre de cette disposition, se prévaloir de droits acquis qu'ils tiendraient d'actes intervenus dans les six mois précédant la date de leur admission à la retraite ou postérieurement à celle-ci et modifiant rétroactivement leur situation administrative pour des motifs autres que l'exécution d'une loi, d'un règlement ayant légalement un effet rétroactif ou d'une décision du juge de l'excès de pouvoir (13). Il n'est donc pas possible de promouvoir un agent par un arrêté pris moins de six mois avant sa radiation des cadres mais dont l'effet rétroagirait au-delà de six mois. En revanche, une revalorisation de l'indice correspondant à l'échelon détenu depuis plus de six mois devra être prise en compte pour le calcul de la pension, quand bien même il interviendrait moins d'un mois avant la radiation des cadres (14).
Une difficulté particulière tient à l'hypothèse d'une reprise d'ancienneté. Il s'agit, pour l'administration, de tenir compte de l'ancienneté acquise par un fonctionnaire dans un échelon ou un grade lors de son reclassement dans un échelon ou un grade supérieur, dans le cadre d'une évolution de carrière (avancement ou promotion). A cette occasion, l'agent sera reclassé tout en conservant tout ou partie de l'ancienneté acquise dans sa situation antérieure. La reprise d'ancienneté permet ainsi de capitaliser une période de service réalisée avant le reclassement et de la conserver dans la perspective d'une promotion future, au sein de son nouveau grade ou échelon, sans pour autant correspondre à une période de services effectifs dans ceux-ci.
Pour l'application du Code des pensions civiles et militaires de retraite, le Conseil d'Etat a eu l'occasion de juger que, "si la promotion et l'avancement d'un fonctionnaire à un nouveau grade ou échelon peuvent être assortis d'une reprise d'ancienneté visant à tenir compte de l'ancienneté acquise dans le grade ou l'échelon précédents, l'ancienneté ainsi reprise ne constitue pas une période de services effectifs au sens des dispositions citées ci-dessus de l'article L. 15 du code des pensions civiles et militaires de retraite" (15). L'arrêt rendu le 6 novembre 2013 confirme ce point, cependant, il apporte une nuance, qui tient au motif du reclassement de l'agent dans un nouveau grade ou échelon.
En l'espèce, le requérant a occupé, entre le 1er janvier 2011 et le 1er juillet 2011, l'emploi de responsable d'unité locale de police, à l'unique échelon alors prévu par le décret n° 2005-1622 du 22 décembre 2005 (N° Lexbase : L0451HEG), instituant de tels emplois. Cet échelon unique a été supprimé, par décret, à compter du 1er juillet 2011 et remplacé par un nouveau statut d'emploi de responsable d'unité locale de police comportant deux échelons. L'agent a, en conséquence, été reclassé dans le nouveau "premier échelon" de cet emploi avec une reprise intégrale des six mois d'ancienneté qu'il avait acquis dans l'ancien échelon unique ; il a ensuite été radié des cadres le 1er août 2011. Au regard de la jurisprudence précitée, il ne fait aucun doute que le fonctionnaire ne pouvait justifier de six mois de services effectifs dans l'échelon qu'il détenait à la date de sa radiation des cadres. L'arrêt fait pourtant droit à la demande de l'agent au motif que son reclassement dans le nouveau "premier échelon" de l'emploi de responsable d'unité locale de police est la conséquence de la disparition de l'ancien échelon unique du même emploi, occupé entre le 1er janvier et le 1er juillet 2011. Le Conseil d'Etat considère donc que le reclassement ne résulte pas d'une promotion ou d'un avancement mais d'une simple réorganisation statutaire et que, qui plus est, il n'aurait pas pu conserver son échelon de départ, celui-ci ayant été supprimé. Par suite, la reprise d'ancienneté correspond, dans cette hypothèse, à des services effectifs.
La perte de confiance peut constituer, dans la fonction publique territoriale, un motif légitime de licenciement des agents non titulaires (16). Toutefois, afin d'éviter la généralisation d'un système de dépouilles (spoils system), la jurisprudence administrative -faute de texte légal ou réglementaire en la matière- vient strictement encadrer ce type de rupture de la relation de travail (17). Cet encadrement vise à renforcer les droits des agents concernés et à les protéger contre l'arbitraire que le recours à ce motif peut, le cas échéant, recéler. L'arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Marseille le 17 octobre 2013 s'inscrit dans cette veine, en ce qu'il exige que la décision mettant fin aux fonctions soient motivée. Au-delà de cet aspect de légalité externe, ce dossier a été l'occasion pour les juges du fond d'aborder la question du champ d'application personnel du licenciement pour perte de confiance.
En l'espèce, le président du conseil exécutif de la collectivité territoriale de Corse a mis fin aux fonctions du directeur de l'agence de tourisme de la Corse, compte tenu notamment de l'absence de relations de confiance avec le président de cette "institution spécialisée", prévue par l'article L. 4424-31 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L7318HIU). Saisie d'une requête en annulation, assortie d'une demande indemnitaire (que le tribunal administratif de Bastia avait rejetée), la cour administrative d'appel a estimé que ce motif pouvait être invoqué à l'appui d'un arrêté portant cessation de fonctions. Plus précisément, elle expose que "le fait pour le directeur de l'agence de ne plus disposer de la part du président de la confiance nécessaire au bon accomplissement de sa tâche constitue un motif de nature à justifier légalement son licenciement, alors même que ledit emploi ne serait pas, comme le soutient M. X, un emploi relevant des emplois fonctionnels définis par les dispositions de la loi du 26 janvier 1984". A notre connaissance, c'est la première fois que la juridiction administrative, dans la fonction publique territoriale, a la possibilité de prononcer un licenciement pour perte de confiance en dehors de la catégorie des emplois fonctionnels et des collaborateurs de cabinet. Les emplois fonctionnels (18) comme les emplois de cabinet (19) impliquent des fonctions essentiellement révocables, à l'instar des empois supérieurs dans la fonction publique de l'Etat. Par leur nature même, ils justifient la permanence d'un lien entre leurs titulaires et les autorités politiques avec lesquelles ils travaillent.
On comprend donc que la notion de perte de confiance puisse être invoquée. Il semblait en aller autrement pour les autres emplois, même élevés dans la hiérarchie ou proches du "politique". Ainsi, la cour administrative d'appel de Paris a jugé que "le motif énoncé en termes généraux et tiré d'une absence de confiance entre le nouveau secrétaire général et son collaborateur" ne pouvait légalement justifier, en l'absence de faute imputée à l'intéressé, le licenciement d'un chargé de communication externe auprès du secrétariat général de la ville de Paris (20). La cour administrative d'appel de Marseille va plus loin. Elle considère qu'une perte de confiance peut être invoquée par l'administration en raison, d'une part, du rôle et de l'importance des missions attribuées par le législateur à l'institution spécialisée chargée de la coordination de l'ensemble des actions de développement de tourisme en Corse dans le cadre des orientations définies par la collectivité territoriale de Corse, et, d'autre part, des responsabilités qui incombent au directeur général de ladite institution, agissant en qualité de collaborateur direct du président de l'agence, lequel président est, de par la loi, un conseiller exécutif désigné par le président du conseil exécutif de la collectivité territoriale de Corse. Ainsi, il serait possible d'étendre, au cas par cas, la catégorie des agents publics concernés (21). Cette tendance est un gage d'incertitude et peut paraître contradictoire avec le caractère exceptionnel du recours à la perte de confiance. Au cas particulier, l'arrêt constate la réalité de la perte de confiance entre le directeur de l'agence et sa présidente.
Bien qu'elle ait estimé que le licenciement pouvait être fondé sur une perte de confiance, la cour administrative d'appel prononce la nullité de celui-ci pour un motif de forme, en l'occurrence, un défaut de motivation. L'obligation de motiver la décision mettant un terme aux fonctions d'un agent non titulaire, y compris pour perte de confiance, ressort des dispositions de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, relative à la motivation des actes administratifs (N° Lexbase : L8803AG7). Selon l'article 1er de cette loi, "les personnes physiques ou morales ont le droit d'être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent. A cet effet, doivent être motivées les décisions qui [...] retirent ou abrogent une décision créatrice de droits [...]". La nomination de l'agent crée, à son profit, des droits acquis (22). Sur ce point, l'arrêt refuse d'étendre à l'emploi de directeur de l'agence de tourisme de la Corse la solution appliquée pour les emplois supérieurs laissés à la discrétion du Gouvernement (23). Par suite, il appartenait à la collectivité territoriale de Corse de motiver la décision de rupture des relations, comme cela a dû être le cas s'il s'était agi d'un emploi fonctionnel (24). En l'espèce, l'administration s'était bornée à relever l'existence d'une perte de confiance entre le directeur et sa hiérarchie, ce qui n'est pas suffisant pour répondre aux exigences de la loi du 11 juillet 1979 en termes de motivations des actes administratifs. De plus, la cour administrative d'appel censure une motivation par référence à des documents qui, s'ils contenaient les motifs propres à justifier la décision attaquée, n'étaient pas joints à cet arrêté, ni repris par celui-ci (25).
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