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par Arnaud Le Gall, Maître de conférences à l'Université de Caen
le 05 Décembre 2013
Le Code de l'urbanisme prévoit plusieurs dispositions qui ont pour objet et pour effet de limiter les conséquences des recours dirigés contre les autorisations ou les actes d'urbanisme. Le droit de l'urbanisme est, en effet, assez formel et l'incompatibilité d'un acte ou d'une autorisation avec certaines exigences imposées par le code ne doit pas nécessairement entraîner l'annulation totale de l'acte. L'article L. 600-5 fait partie de ces dispositions et permet au juge administratif de ne prononcer que des annulations partielles. En l'espèce, rien que de très classique dans cette affaire : un permis de construire délivré par un maire avait autorisé la construction d'un ensemble immobilier de 21 villas, 22 logements sociaux et d'une "unité de vie" de 13 logements. Le juge de première instance avait rejeté le recours et la cour administrative d'appel de Marseille (1) n'avait prononcé qu'une annulation partielle. En plus de confirmer les contours de l'application de l'article L. 600-5 (I), l'arrêt apporte d'utiles précisions en terme de procédure (II)
I - Les conditions d'application de l'article L. 600-5 sont confirmées
Nouveauté issue de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement (N° Lexbase : L2466HKK), l'article L. 600-5 autorise le juge administratif à ne prononcer que des annulations partielles. Il peut ainsi opérer un compromis entre les exigences du principe de légalité et un objectif d'effectivité du droit de l'urbanisme. Si les règles de fond et de forme imposées par le code doivent être respectées lors de la délivrance des autorisations il apparaît, en revanche, incohérent de prononcer l'annulation totale de ces actes, lorsqu'ils peuvent être corrigés par un permis modificatif. L'article L. 600-5 permet donc d'opérer cette balance entre ces exigences, ce qui a un goût de fausse victoire pour les requérants.
Dans sa rédaction issue de la loi du 13 juillet 2006 (N° Lexbase : L1048HPI), l'article L. 600-5 prévoit que "lorsqu'elle constate que seule une partie d'un projet de construction ou d'aménagement ayant fait l'objet d'une autorisation d'urbanisme est illégale, la juridiction administrative peut prononcer une annulation partielle de cette autorisation. L'autorité compétente prend, à la demande du bénéficiaire de l'autorisation, un arrêté modificatif tenant compte de la décision juridictionnelle devenue définitive". La rédaction de cette disposition n'était pas parfaite. Tout d'abord, elle s'opposait directement, mais implicitement au principe de l'indivisibilité des autorisations administratives. Le Conseil d'Etat a donc été dans l'obligation de préciser les contours de l'annulation partielle d'un permis de construire (2). Ensuite, l'exigence d'une décision juridictionnelle définitive préalable à la délivrance d'un permis modificatif n'était pas réaliste. En effet, compte tenu des délais de jugement en appel et en cassation, il était illusoire d'exiger une décision juridictionnelle définitive. Enfin, la rédaction de l'article L. 600-5 reposait implicitement sur l'idée selon laquelle le pétitionnaire allait nécessairement demander un permis modificatif. Or, une telle démarche n'était pas automatique, surtout lorsque l'annulation partielle portait sur des éléments secondaires du projet. Entre les principes juridiques et la réalité du terrain, il y a une différence et qui pratique le droit de l'urbanisme sait que les annulations ne sont pas toujours suivies d'effet, la politique du fait accompli étant parfois payante, surtout lorsqu'elle s'appuie sur une indifférence bienveillante de l'autorité qui a délivré l'acte.
L'arrêt du 4 octobre 2013 confirme donc une jurisprudence récente lorsqu'il précise, reprenant le considérant de principe de l'arrêt "Fritot" (3) : "Considérant que, d'une part, lorsque les éléments d'un projet de construction ou d'aménagement ayant une vocation fonctionnelle autonome auraient pu faire, en raison de l'ampleur et de la complexité du projet, l'objet d'autorisations distinctes, le juge de l'excès de pouvoir peut prononcer une annulation partielle de l'arrêté attaqué en raison de la divisibilité des éléments composant le projet litigieux ; que, d'autre part, il résulte des dispositions de l'article L. 600-5 citées ci-dessus qu'en dehors de cette hypothèse, le juge administratif peut également procéder à l'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme dans le cas où une illégalité affecte une partie identifiable du projet et où cette illégalité est susceptible d'être régularisée par un arrêté modificatif de l'autorité compétente, sans qu'il soit nécessaire que la partie illégale du projet soit divisible du reste de ce projet".
Le champ d'application de l'article L. 600-5 se trouve donc élargi. D'une part, il est déconnecté de la notion de divisibilité. L'annulation partielle peut s'appliquer aux permis relatifs aux opérations d'envergure dans lesquelles la divisibilité du projet permet de considérer celui-ci comme la combinaison de plusieurs éléments ayant une "vocation fonctionnelle autonome". Ce faisant, le Conseil prend en compte les hypothèses dans lesquelles le principe d'indivisibilité des autorisations d'urbanisme a été méconnu dès le dépôt de la demande. En principe, en effet, un projet divisible n'aurait pas dû faire l'objet d'un seul permis de construire. Un arrêt du 10 octobre 2007 (4) énonce à ce sujet que "des constructions indivisibles doivent faire l'objet d'un permis de construire unique ; qu'il en résulte qu'un permis de construire ne peut être délivré à une partie seulement d'un ensemble indivisible ; que, dans l'hypothèse où l'autorité administrative est saisie d'une demande d'autorisation de construire une construction indivisible d'une autre construction ayant déjà fait l'objet d'un premier permis de construire, elle ne peut délivrer l'autorisation demandée qu'à la double condition que le permis de construire initial ne puisse être retiré et qu'elle ait tiré toutes les conséquences juridiques de l'indivisibilité des deux ouvrages".
L'annulation partielle peut également s'appliquer aux cas dans lesquels le permis n'est pas divisible. L'illégalité doit alors concerner une partie identifiable du projet et être susceptible d'une régularisation par voie de permis modificatif. C'était d'ailleurs le cas en l'espèce : la cour administrative d'appel avait annulé le permis uniquement en ce que les pentes des toitures des villas étaient supérieures à la norme de 35 % fixée par le PLU. Constatant que ces villas ne comportaient pas de combles aménagés, la cour en avait conclu que la mise en conformité de la pente des toitures ne constituait qu'une modification mineure, dépourvue notamment du moindre impact sur la surface habitable. L'illégalité était donc parfaitement identifiable et pouvait être régularisée sans porter atteinte à d'autres aspects de l'autorisation et à son économie générale. Elle conduisait simplement à un léger abaissement des faîtières et non à une remise en cause de la "conception générale ni l'implantation des constructions".
D'autre part, le Conseil d'Etat confirme sa jurisprudence antérieure en rappelant, qu'en vertu des pouvoirs dont dispose le juge pour faire exécuter ses décisions, ce dernier "peut, le cas échéant, s'il l'estime nécessaire, assortir sa décision d'un délai pour que le pétitionnaire dépose une demande d'autorisation modificative afin de régulariser l'autorisation subsistante, partiellement annulée". Ce faisant, il comble l'une des lacunes principales de la rédaction de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme en interdisant au pétitionnaire de passer outre l'annulation partielle : dès lors que le juge l'estime nécessaire, et sans qu'il soit nécessaire que le requérant ait formulé une telle demande, il peut donc contraindre le pétitionnaire à déposer une demande de permis modificatif. En l'occurrence, la cour n'avait pas jugé bon d'utiliser cette possibilité et n'avait imposé aucune contrainte au pétitionnaire.
L'arrêt du 4 octobre 2013 assure donc une harmonisation entre les différents états du droit résultant de la rédaction de l'article L. 600-5. En effet, prenant en considération les lacunes de la rédaction du texte issues de la loi du 13 juillet 2006, l'ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013, relative au contentieux de l'urbanisme (N° Lexbase : L4499IXW), entrée en vigueur le 19 août 2013, a modifié la rédaction de l'article L. 600-5 (N° Lexbase : L4354IXK). Celui-ci dispose désormais que "le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre un permis de construire, de démolir ou d'aménager, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés, qu'un vice n'affectant qu'une partie du projet peut être régularisé par un permis modificatif, peut limiter à cette partie la portée de l'annulation qu'il prononce et, le cas échéant, fixer le délai dans lequel le titulaire du permis pourra en demander la régularisation". Le champ d'application est désormais circonscrit aux autorisations expressément mentionnées. Le pouvoir du juge de fixer un délai de régularisation est consacré par cette nouvelle disposition. On notera, cependant, qu'aucune sanction spécifique n'est prévue en cas de non-respect de ce délai.
II - Des précisions en terme de procédure
L'arrêt du 4 octobre 2013 apporté également des précisions diverses en terme de procédure.
D'une part, les conditions d'application de l'article L. 600-5 sont précisées.
La faculté offerte au juge d'assortir d'un délai la demande de permis modificatif ne constitue pas un moyen d'ordre public. Dès lors, le juge n'est pas tenu de respecter, au préalable, les dispositions de l'article R. 611-7 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3102ALH) : la juridiction n'est pas dans l'obligation d'informer les parties de ce qu'elle envisage de recourir à cette possibilité et, par conséquent, de les inviter à présenter leurs observations. L'application de la jurisprudence "Fritot" s'intègre donc dans l'office du juge.
Le Conseil d'Etat précise également que le pouvoir d'annulation partielle relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. La qualification juridique portée par le juge du fond sur la réunion des conditions de la jurisprudence "Fritot" n'est donc pas susceptible d'être utilement critiquée devant le Conseil d'Etat qui réduit, sur ce point, son contrôle à la dénaturation. Fréquemment invoquée, assez rarement admis, la dénaturation constitue une fenêtre de tir assez étroite pour l'auteur du pourvoi. Cette précision est la bienvenue car les lignes du contrôle du juge de cassation sur la qualification juridique des faits sont parfois difficiles à tracer avec précision. Elle complète logiquement la jurisprudence antérieure qui avait apporté la même solution au sujet du caractère divisible des dispositions d'un permis de construire (5).
D'autre part, et indépendamment du contentieux de l'urbanisme, l'arrêt du 4 octobre 2013 recèle une démarche pour le moins inhabituelle. Les requérants avaient soutenu que les parties n'avaient pas été régulièrement convoquées à l'audience publique devant la cour administrative d'appel, sans prétendre toutefois qu'ils n'avaient pas, eux-mêmes, fait l'objet d'une convocation régulière. Ordinairement, ce genre de moyen de légalité externe est écarté sans précision particulière de la part du juge de cassation qui se contente de répondre qu'il résulte des pièces du dossier que les convocations à l'audience ont été régulièrement effectuées. L'arrêt fait pourtant étalage d'un luxe de précisions tout à fait inhabituel pour écarter ce moyen, relevant qu'il "ressort des éléments produits en défense par la commune que celle-ci a bien reçu un avis d'audience dans les formes et les délais requis par l'article R. 711-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L4862IRI)". Cette première précision est un peu surprenante puisque le dossier officiel contient normalement le double de l'ensemble des courriers adressés aux parties par la juridiction ainsi que, bien entendu, les preuves de dépôt et de réception des envois. Il est donc étonnant que le Conseil se réfère aux pièces produites par l'une des parties. Mais le juge de cassation ne s'arrête pas là et vient conforter ce premier élément de réponse en invoquant "l'extrait de l'application de suivi de l'instruction figurant au dossier de procédure", lequel corrobore l'envoi contesté "en indiquant au demeurant que l'ensemble des parties ont été rendues destinataires de cet avis à la même date". A notre connaissance, c'est la première fois que le Conseil d'Etat se montre aussi précis et exhaustif dans sa réponse à un tel moyen. Cette démarche traduit probablement plus les circonstances particulières à ce dossier qu'une évolution des habitudes du Conseil, mais elle méritait d'être relevée.
En conclusion, l'arrêt du 4 octobre 2013 constitue donc une passerelle entre deux états du droit successifs et à vocation à s'appliquer à l'égard de toutes les décisions d'annulation partielle rendue avant le 19 août 2013. On relèvera également, sans que cela nécessite de longs commentaires, qu'il confirme que les dispositions régissant la composition du dossier de demande de permis de construire ne doivent pas être interprétées de manière extensive : la notice est conforme aux exigences de l'article R. 431-8 (N° Lexbase : L3035ALY), dès lors qu'elle décrit la consistance et l'intérêt des espaces boisés situés à proximité du terrain d'assiette du projet, alors même qu'elle ne précise pas qu'ils faisaient l'objet d'une protection particulière au titre de la législation sur l'environnement.
Le lotissement se situe aux lisières du droit public et du droit privé. Il constitue, en effet, une opération soumise à autorisation d'urbanisme et s'intègre en ce sens, dans la réglementation locale d'urbanisme. Il constitue également le cadre de relations juridiques de droit privé entre les différents colotis dont les relations sont régies par un cahier des charges qui n'a de valeur juridique qu'entre eux et qui constitue un acte de droit privé. Le Code de l'urbanisme prévoit plusieurs zones de contacts entre ces deux aspects. L'arrêt rendu par le Conseil le 5 octobre 2013 précise l'interprétation de l'une d'entre elles, en l'occurrence l'article R. 442-11 (N° Lexbase : L7671HZ7). En l'espèce, le maire d'une commune avait fait application de cet article pour modifier le règlement d'un lotissement. La cour administrative d'appel de Nantes (6), réformant le jugement de première instance, avait annulé l'arrêté municipal. Cet arrêt va être censuré par le Conseil d'Etat. Il faut rappeler les relations entre les lotissements et les documents d'urbanisme (I) avant de mesure l'apport de cet arrêt (II).
I - Les relations entre les lotissements et les documents d'urbanisme
Selon les dispositions de l'article L. 442-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L3077ISR), un lotissement est constitué par la "division en propriété ou en jouissance d'une unité foncière ou de plusieurs unités foncières contiguës ayant pour objet de créer un ou plusieurs lots destinés à être bâtis". L'acte d'autorisation prend la forme d'un permis d'aménager ou d'une décision de non-opposition à déclaration préalable. Bien entendu, le projet de lotissement doit être conforme aux exigences du PLU et un document d'urbanisme ne peut, par principe, interdire la réalisation des lotissements sur le territoire qu'il couvre. Un lotissement doit également être conforme aux dispositions générales du règlement national d'urbanisme : l'autorisation peut ainsi être légalement refusée pour des motifs tirés de l'atteinte à la salubrité publique (7).
L'élaboration d'un règlement de lotissement n'est pas obligatoire. L'article R. 442-6 (N° Lexbase : L7666HZX) précise, en effet, que le dossier peut être complété par un projet de règlement "s'il est envisagé d'apporter des compléments aux règles d'urbanisme en vigueur". Le règlement n'est donc pas nécessaire au lotissement. Ainsi que le précise la circulaire du 4 novembre 1977 (Circ. n° 77-160, 4 novembre 1977, § 4.2.2 N° Lexbase : L5982IY9), un tel règlement "se réduira à la seule définition des règles de densité et de division, lorsque les règles d'urbanisme préexistantes apparaissent suffisantes pour garantir la réalisation des objectifs fixés dans le plan de composition. Tel sera le cas, par exemple, des très petits lotissements simplement définis par application du RNU, ou des lotissements de taille modeste contrôlés par le POS". Selon cette même circulaire, le règlement peut contenir "des règles plus précises (écrites ou graphiques) concernant, par exemple, les modalités implantation des volumes bâtis, l'aspect extérieur, les clôtures et les plantations". Le règlement constitue un acte de droit public.
En revanche, le cahier des charges est un acte de droit privé. Selon la jurisprudence de la Cour de cassation, il s'agit d'un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qu'il contient (8). C'est un acte qui a donc force obligatoire entre les colotis qui peuvent en exiger le respect et en réclamer l'application au juge judiciaire (9), ce qui n'interdit pas au juge administratif de se prononcer sur les stipulations de ce document (10).
Le cahier des charges peut contenir des règles relatives, par exemple, à l'implantation des constructions par rapport aux règles séparatives, par rapport à la hauteur des clôtures ou par rapport à l'élagage. Il peut être valablement opposé au lotisseur (11) ou aux colotis (12). La violation de ses dispositions peut conduire le juge judiciaire à ordonner la démolition d'une construction, pour cause de violation d'une servitude (13).
Les règles de modification du cahier des charges sont prévues par l'article L. 442-10 (N° Lexbase : L3482HZY) qui précise que, "lorsque les deux tiers des propriétaires détenant ensemble les trois quarts au moins de la superficie d'un lotissement ou les trois quarts des propriétaires détenant au moins les deux tiers de cette superficie le demandent ou l'acceptent, l'autorité compétente peut prononcer la modification de tout ou partie des documents, notamment du règlement et du cahier des charges relatifs à ce lotissement, si cette modification est compatible avec la réglementation d'urbanisme applicable".
L'arrêt du 5 octobre 2013 renforce les pouvoirs de l'autorité administrative sur le cahier des charges.
II - La modification réglementaire des dispositions du cahier des charges
L'article L. 442-11 (N° Lexbase : L8903IMP) permet à l'autorité compétente pour accorder l'autorisation de modifier les règles du lotissement. Il dispose que, "lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique réalisée conformément au chapitre III du titre II du livre Ier du Code de l'environnement et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges, pour les mettre en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu".
Les juridictions administratives ont interprété ces dispositions de manière restrictive, estimant que le pouvoir du maire disparaît lorsque les règles particulières du lotissement sont devenues caduques (14). Le maire ne peut donc légalement modifier le cahier des charges (15). Cette interprétation est partagée par la Cour de cassation (16).
L'arrêt du Conseil d'Etat vient contredire cette interprétation et fixe la jurisprudence en la matière. Le Conseil considère, d'une part, en effet, que les dispositions de l'article L. 442-11 "ne prévoient aucune exception au pouvoir qu'elles confèrent au maire de modifier tous les documents d'un lotissement, y compris le cahier des charges, dès lors que la modification a pour objet de mettre ces documents en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu". Le pouvoir du maire ne rencontre donc aucune limite fondée sur la nature des documents, le règlement comme le cahier des charges pouvant être modifié, ni sur l'éventuelle caducité des règles du lotissement. Aucune considération n'est donc susceptible d'être valablement opposée au pouvoir du maire en la matière.
Le Conseil d'Etat écarte, d'autre part, l'objection traditionnellement retenue pour s'opposer au pouvoir de modification du maire. Il rappelle, en effet, qu'il résulte des "dispositions de l'article L. 442-9 du même code que les règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés d'un lotissement deviennent caduques, en l'absence d'opposition d'une majorité qualifiée de colotis, au terme de dix années à compter de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document en tenant lieu, mais que les stipulations du cahier des charges du lotissement continuent néanmoins à régir les rapports entre colotis". Cette considération n'est cependant pas opérante pour apporter une exception à l'article L. 442-11. En effet, le Conseil précise en effet "qu'en cas de discordance entre, d'une part, le cahier des charges qui continue à régir les rapports entre colotis et, d'autre part, le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu, le maire peut faire usage du pouvoir qu'il tient des dispositions de l'article L. 442-11 de modifier le cahier des charges pour le mettre en concordance avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu".
Ce faisant, le Conseil d'Etat apporte une certaine cohérence au dispositif. Après avoir rappelé que le pouvoir de modification du maire ne rencontre aucune exception textuelle explicite, il fait prévaloir la cohérence de la réglementation de l'urbanisme : il y a, en effet, une certaine incohérence à admettre que des règles pourraient continuer à recevoir application dans les rapports entre colotis, alors même qu'elles sont ouvertement contraires aux dispositions du document d'urbanisme. La solution antérieure pouvait, ainsi, conduire à faire coexister deux régimes juridiques différents dans une même commune. Hors lotissement, l'application du PLU pouvait ainsi interdire telle ou telle possibilité pour les pétitionnaires ou les propriétaires, tandis qu'à l'intérieur d'un lotissement, sur la même commune, les colotis pouvaient toujours invoquer des dispositions contraires au PLU. Le lotissement n'a pas vocation à être une enclave dans la mise en oeuvre du document d'urbanisme local. En affirmant la primauté de ce dernier et le pouvoir du maire d'assurer cette primauté, le Conseil d'Etat impose donc une conception très classiquement verticale du principe de la hiérarchie des normes.
En l'espèce, la cour administrative d'appel de Nantes avait annulé l'arrêté municipal mettant en conformité le cahier des charges du lotissement. La plage, avec le POS, au motif que la caducité des règles d'urbanisme contenues dans les documents approuvés du lotissement aurait eu pour effet de priver le maire de son pouvoir de modifier les stipulations contractuelles des cahiers des charges de ce lotissement. Le Conseil d'Etat, faisant application du principe contraire qu'il vient d'énoncer, censure cet arrêt pour erreur de droit et renvoie l'affaire à la cour.
La répartition des compétences entre les diverses autorités administratives est parfois difficile à tracer en matière d'urbanisme. En l'occurrence, le Conseil d'Etat a été saisi par le tribunal administratif de Nîmes d'une demande d'avis sur le fondement de l'article L. 113-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7487IMA). Les circonstances étaient particulièrement banales : un habitant de la commune, mécontent du classement d'une parcelle de terrain lui appartenant en zone AUd (zone réservée aux activités et aux équipements à vocation de loisir) a demandé au maire l'abrogation du PLU en ce qui concerne ce classement. Le tribunal a estimé que les conditions de recours à la procédure de la demande d'avis étaient réunies et a donc saisi le Conseil d'Etat de deux questions successives relatives à la répartition des compétences entre le maire et le conseil municipal dans ce genre de circonstances. Après avoir rappelé la mise en oeuvre de la procédure de saisine pour avis en droit de l'urbanisme (I), on précisera la portée de la réponse apportée par le Conseil d'Etat (II).
I - La saisine pour avis du Conseil d'Etat et le droit de l'urbanisme
L'article L. 113-1 du Code de justice administrative est issu de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 (N° Lexbase : L4990A8C) qui a profondément réformé le contentieux administratif. Cet article est ainsi rédigé : "Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'Etat, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'Etat ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai".
Cette procédure de saisine pour avis a été justifiée par l'allongement de la durée des procédures du fait de l'intervention des cours administratives d'appel dans le contentieux administratif. Sur le fond, il permet au juge de cassation d'exercer une harmonisation a priori des décisions des juges du fond. Cette coordination lui permet ainsi d'éviter le développement de certains contentieux car, si la décision rendue n'est qu'un avis, il va de soi qu'elle préfigure très nettement la décision de fond que le Conseil serait amené à prendre.
Le juge du fond décide discrétionnairement de l'utilité de recourir à la procédure et un requérant n'est pas recevable à le solliciter en ce sens (17). La décision de renvoi, qui est une mesure d'administration judiciaire, n'est donc susceptible d'aucun recours (18). Le Conseil dispose de trois mois pour statuer sur la question posée mais l'expiration de ce délai n'est assortie d'aucune sanction et le Conseil demeure saisi, même en ce cas. Le Conseil d'Etat se prononce par une décision qui n'a aucun caractère juridictionnel et qui, par conséquent, est insusceptible de recours.
La procédure d'avis a permis au Conseil d'Etat de se prononcer sur des points très précis du droit de l'urbanisme. A propos des documents d'urbanisme, il a estimé qu'une carte communale ne peut entrer en vigueur que si le plan qui l'a précédé n'est plus lui-même en vigueur (19).
Au sujet des diverses autorisations, il a considéré que la décision par laquelle la personne publique qui a décidé la création d'une ZAC en approuve le dossier de réalisation, constitue une mesure seulement préparatoire aux actes qui définiront ultérieurement les éléments constitutifs de cette zone. Cette décision, comme celle refusant de l'abroger et les documents constituant le dossier de réalisation, ne peuvent donc faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (20). Un pétitionnaire n'est pas recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre une décision de refus de permis de construire faisant suite à un avis négatif de l'architecte des Bâtiments de France sur cette demande de permis, s'il n'a pas, préalablement, saisi le préfet de région d'une contestation de cet avis, selon la procédure spécifique prévue à l'article R. 421-38-4 (devenu l'article R. 424-14 N° Lexbase : L7570HZE) du Code de l'urbanisme (21). Un motif de sécurité publique peut faire obstacle au droit à reconstruction à l'identique prévu à l'article L. 111-3 du Code de l'urbanisme, droit qui n'est pas absolu (22).
En terme de procédure, l'article R. 600-1 (N° Lexbase : L2127IBE) a donné lieu à plusieurs avis. Seuls les certificats d'urbanisme négatifs sont exclus de l'obligation de notification de l'article R. 600-1 (23). Lorsque le destinataire de la lettre de notification se borne à soutenir qu'il ne l'a pas reçue, la production du certificat de dépôt suffit à justifier de l'accomplissement de la formalité de notification, sans que l'auteur du recours ait à produire l'accusé de réception (24). L'absence de mention, dans l'affichage, de l'obligation de notification du recours a pour seul effet de rendre inopposable l'irrecevabilité prévue à l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme, mais n'empêche pas le déclenchement du délai de recours contentieux mentionné à l'article R. 600-2 (N° Lexbase : L7750HZ3) (25). La présentation d'un nouveau recours administratif assorti des formalités de notification après l'expiration du délai de régularisation de quinze jours, applicable à un premier recours, ne pallie pas le défaut de notification de ce dernier et ne permet donc pas la prorogation du délai de recours contentieux (26).
L'avis du 2 octobre 2013 apporte une nouvelle pierre à l'édifice.
II - La répartition des compétences entre le maire et le conseil municipal
Le tribunal administratif avait posé au Conseil deux questions : le maire, saisi d'une demande d'abrogation d'un document d'urbanisme, qu'il estime non fondée, est-il compétent pour y statuer, ou est-il tenu d'en saisir le conseil municipal ? L'obligation de transmission d'une demande adressée à une autorité incompétente prévue par l'article 20 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE), s'applique t'elle entre l'organe exécutif et l'organe délibérant d'une même collectivité territoriale ?
La solution à la première question n'est pas précisée de manière explicite par les textes. L'article R. 123-22-1 du Code de l'urbanisme, dans sa version applicable au litige (N° Lexbase : L2949DZA), dispose que "l'abrogation d'un plan local d'urbanisme est prononcée par le conseil municipal après enquête publique [...]". Toutefois, le conseil municipal ne dispose d'aucun pouvoir d'autosaisine. En effet, l'article L. 2121-10 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L2017GUA), relatif à la convocation du conseil municipal, dispose que "toute convocation est faite par le maire. Elle indique les questions portées à l'ordre du jour [...]".
Le Conseil d'Etat déduit du cumul de ces dispositions "que si le conseil municipal est seul compétent pour abroger tout ou partie du plan local d'urbanisme de la commune, c'est au maire qu'il revient d'inscrire cette question à l'ordre du jour d'une réunion du conseil municipal. Par suite, le maire a compétence pour rejeter une demande tendant à l'abrogation du plan local d'urbanisme ou de certaines de ses dispositions. Toutefois, il ne peut légalement prendre une telle décision que si les dispositions dont l'abrogation est sollicitée sont elles-mêmes légales. Dans l'hypothèse inverse, en effet, il est tenu d'inscrire la question à l'ordre du jour du conseil municipal, pour permettre à celui-ci, seul compétent pour ce faire, de prononcer l'abrogation des dispositions illégales".
Le conseil ne peut donc être directement saisi d'une demande d'abrogation. En vertu de ses fonctions de président de l'organe exécutif, matérialisé par la fixation de l'ordre du jour et le pouvoir de convocation, le maire est donc seul compétent pour le saisir. Toutefois, cette saisine est logiquement subordonnée au caractère illégal de la disposition contestée. En application de la jurisprudence "Alitalia" (27), en effet, l'autorité administrative a l'obligation d'abroger les règlements illégaux, que cette illégalité ait été initiale ou qu'elle résulte de circonstances de droit et de fait postérieures à son édiction. Le maire se retrouve donc entièrement libre de décider de saisir ou non le conseil de la demande d'abrogation. Sa décision demeure sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir (28), comme toutes les décisions implicites refusant d'abroger un règlement (29).
La situation du demandeur reste cependant déséquilibrée. Il est, en effet, fort peu probable que le maire reconnaisse l'illégalité d'une disposition du plan. Le recours contre sa décision implicite de refus de saisir le Conseil peut (et doit) être assorti d'une demande d'injonction fondée sur l'article L. 911-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3329ALU). Au pire, l'exception d'illégalité étant perpétuelle contre les règlements, l'illégalité du classement pourra être invoquée à l'encontre d'un refus ultérieur d'autorisation fondée sur ce classement. Si l'exception est admise par le juge, le maire sera, en application de la jurisprudence "Alitalia", dans l'obligation d'en faire prononcer l'abrogation par le conseil municipal. Ces procédures demeurent toutefois d'une longueur telle qu'elle peut dissuader le propriétaire d'entamer ces démarches.
Si, en revanche, le maire reconnaît l'illégalité de la disposition contestée, il se trouve alors, comme le conseil municipal, en situation de compétence liée : il est tenu de saisir le Conseil en inscrivant la question à l'ordre du jour et ce dernier est dans l'obligation d'en prononcer l'abrogation.
L'affaire ne s'arrête cependant pas là. En effet, l'abrogation d'une disposition du plan constitue matériellement une modification de ce plan. On peut même imaginer, théoriquement, qu'elle puisse constituer une révision si elle porte atteinte à l'économie générale du document. Dès lors, si le Conseil d'Etat fait prévaloir, pour l'abrogation, le principe général du droit dégagé par la jurisprudence "Alitalia" sur les procédures de modification des documents d'urbanisme, il est bien entendu que le vide crée par l'abrogation devra être comblé selon ces mêmes procédures. Ici le parallélisme des procédures ne joue pas pour l'abrogation : une disposition illégale, édictée selon les procédures d'élaboration du PLU, sera abrogée par simple délibération du conseil mais devra être remplacée en recourant à ces mêmes procédures. Autant dire qu'une commune a tout intérêt à jouer la montre et que le refus du maire pourra être payant.
Cet avis vient confirmer la solution dégagée précédemment par un précédent avis selon lequel lorsque le maire, statuant sur une demande d'autorisation, estime devoir écarter le plan d'occupation des sols ou le plan local d'urbanisme en vigueur, il doit indiquer dans sa décision les illégalités dont le plan lui paraît être entaché et saisir, afin qu'il y soit remédié, le conseil municipal d'une demande d'abrogation, de modification ou de révision de ce plan (30). La situation est logiquement identique, qu'on se situe dans le cadre d'une demande d'autorisation ou d'une demande portant directement sur le PLU.
Après avoir énoncé cette répartition des compétences, le Conseil peut donc en conclure qu'il n'y a pas lieu de répondre à la seconde question, la loi du 12 avril 2000 n'ayant pas vocation à s'appliquer, dès lors que les dispositions particulières existantes permettent de fixer la répartition des compétences entre les organes de la commune.
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