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N9424BT9
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Membre du CERDP
le 17 Décembre 2013
Le contenu de la déclaration de créance est la source d'un contentieux important. En témoigne encore l'arrêt commenté (sur le pourvoi n° 13-10.463). On sait qu'en application de l'article L. 622-25 du Code de commerce (N° Lexbase : L3745HBC), le créancier doit mentionner dans sa déclaration de créance "la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie". A défaut, le créancier ne peut être admis qu'à titre chirographaire. Le caractère général de cette disposition doit-il impérativement conduire le créancier à mentionner, sans discernement, toute sûreté garantissant la créance déclarée ?
Un arrêt, rendu le 15 octobre 2013 par la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, apporte une réponse à cette question essentielle.
En l'espèce, une société avait, au passif de son débiteur, déclaré à titre privilégié une créance garantie par une réserve de propriété. Le caractère privilégié de la créance avait fait l'objet d'une contestation par le liquidateur et les juges du fond avaient admis la créance à titre chirographaire (CA Douai, 7 décembre 2011, n° 10/07202 N° Lexbase : A9189H8T). Le créancier s'était alors pourvu en cassation, mais en vain. En effet, dans l'arrêt rapporté, la Chambre commerciale a rejeté le pourvoi en se fondant sur un motif de pur droit tenant à ce que "si la clause de réserve de propriété constitue une sûreté réelle, elle ne confère à son bénéficiaire aucun droit de préférence dans les répartitions", de sorte que la créance ne pouvait qu'être admise à titre chirographaire. Cette solution, clairement préconisée par un auteur (1), est à n'en pas douter une solution de principe, ce que confirme la publication de l'arrêt au Bulletin.
Ainsi, malgré le caractère général des termes de l'article L. 622-25 selon lesquels le créancier doit mentionner dans sa déclaration de créance "la nature [...] de la sûreté dont la créance est éventuellement assortie", cette obligation ne vise en réalité que les sûretés qui confèrent au créancier un droit de préférence dans les répartitions (1). Il en résulte que ne sont pas concernées les sûretés portant sur des biens n'appartenant pas au débiteur (2).
1 - Nécessité de mentionner dans la déclaration de créance la sûreté conférant un droit de préférence
L'objectif de la mention de la sûreté est de rendre celle-ci opposable à la procédure collective et de permettre ainsi au liquidateur ou au commissaire à l'exécution du plan de distribuer le prix des actifs du débiteur, en prenant en considération le rang de chacun des créanciers. Préférence rime avec concurrence et ce n'est que lorsque le créancier est titulaire d'un droit de préférence assortissant la sûreté et qu'il entre donc en concurrence avec d'autres créanciers du débiteur qu'il devra déclarer cette sûreté afin d'être réglé selon le rang qui lui échoit.
En revanche, l'obligation de mentionner la sûreté dans la déclaration de créance ne doit pas concerner le créancier titulaire d'une sûreté qui le place dans une situation d'exclusivité et le met ainsi à l'abri de la concurrence des autres créanciers.
Tel est le cas du créancier titulaire d'un droit de rétention autonome, c'est-à-dire d'un droit de rétention qui existerait indépendamment d'un gage, et qui n'est donc assorti d'aucun droit de préférence. C'est la raison pour laquelle, même si le droit de rétention est désormais qualifié par le Code civil de sûreté, il n'apparaît pas nécessaire -même si "cela ne mange pas de pain"- d'en faire mention dans la déclaration de la créance (2). Le créancier rétenteur, qui aura déclaré sa créance au passif et dont le droit de créance sera ainsi rendu opposable à la procédure collective, pourra légitimement retenir le bien appartenant au débiteur, nonobstant le défaut de mention de l'existence du droit de rétention autonome dans sa déclaration de créance.
Ainsi, le fait que le droit de rétention autonome soit, depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH), érigé au rang de sûreté, ne devrait pas changer la solution adoptée par la jurisprudence antérieure selon laquelle il n'était pas nécessaire de faire mention du droit de rétention -qui n'était jusqu'alors pas considéré comme une sûreté- dans la déclaration de créance (3).
La solution est toute autre lorsque le droit de rétention est l'attribut d'un gage et donc d'une sûreté conférant un droit de préférence. Dans ce cas, le créancier doit impérativement mentionner l'existence du gage dans sa déclaration de créance. A défaut, le gage sera inopposable à la procédure collective et, partant, le droit de rétention ne pourra plus être légitimement exercé (4) puisqu'il n'est pas ici autonome, mais constitue un attribut du gage auquel il est indéfectiblement lié.
2 - Absence d'obligation de mentionner une sûreté ne portant pas sur un bien du patrimoine du débiteur
Puisque la mention, dans la déclaration de créance, de la sûreté garantissant la créance a pour objet de permettre à l'organe compétent de procéder à la distribution du prix des actifs du débiteur entre les créanciers, en tenant compte du rang de chacun, le créancier n'a pas à mentionner une sûreté ne portant pas sur un élément du patrimoine du débiteur affecté par la procédure collective.
Il n'est donc pas nécessaire de mentionner que la dette du débiteur est garantie par une sûreté personnelle, par exemple un cautionnement (5), nécessairement conférée par un tiers.
Il est également inutile de mentionner l'existence d'une sûreté réelle constituée par un tiers (6). Par analogie, certains auteurs considèrent, à juste titre, qu'en présence d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le créancier titulaire d'une sûreté portant sur un bien figurant dans un patrimoine autre que celui affecté par la procédure collective n'aura pas à faire mention de la sûreté dans la déclaration de sa créance (7).
Logiquement, il devrait également être inutile de mentionner dans la déclaration de créance l'existence d'une fiducie-sûreté (8). En effet, le bien sur lequel porte cette sûreté n'appartient plus au débiteur constituant, mais se trouve dans le patrimoine fiduciaire.
Enfin, il doit en être de même pour le créancier réservataire de propriété, que celui-ci soit vendeur ou prêteur subrogé dans la clause de réserve de propriété. Certes, la clause de réserve de propriété a été analysée par la Cour de cassation (9) -analyse relayée par l'ordonnance du 23 mars 2006 (cf. C. civ., art. 2367 N° Lexbase : L7031ICE)- , comme une sûreté. Cependant, celle-ci n'a pas à être mentionnée dans la déclaration de créance, car elle ne confère pas de droit de préférence dans les répartitions. Au contraire, elle place -ou maintient- le créancier dans une situation d'exclusivité : celle de propriétaire. En conséquence, la propriété réservée n'a pas à être mentionnée dans la déclaration de créance. Réciproquement, comme en témoigne l'arrêt rapporté, si le créancier réservataire de propriété déclare sa créance à titre privilégié, ce caractère privilégié doit être rejeté.
Notons en outre que, contrairement à ce que tentait de soutenir le demandeur au pourvoi, la mention de l'existence de la clause de réserve de propriété dans la déclaration de créances n'aura évidemment pas pour effet de rendre opposable à la procédure collective le droit de propriété du créancier. Le créancier réservataire de propriété est à la fois créancier et propriétaire. Afin de rendre opposable à la procédure collective ces deux droits de natures distinctes, il devra procéder aux démarches adéquates. Ainsi, pour rendre opposable à la procédure collective son droit de créance, il lui appartiendra de déclarer sa créance. Afin de rendre opposable son droit de propriété, il devra exercer une action en revendication conformément aux prescriptions de l'article L. 624-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L3492ICC). L'opposabilité du droit réel de propriété ne pourra en aucun cas résulter de la mention, lors de la déclaration du droit personnel de créance, de l'existence de la sûreté que constitue la propriété réservée.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences HDR à l'Université de Nice-Sophia Antipolis, membre du CERDP (EA 1201)
L'article L. 641-4, alinéa 2, du Code de commerce (N° Lexbase : L0719IXW), dans la rédaction que lui donne la loi de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT), prévoit que "il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiés". Ce texte reprend la solution précédemment posée, sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (N° Lexbase : L4126BMR) par l'article L. 621-102 du Code de commerce (N° Lexbase : L6954AIE) anciennement loi n° 85-98, art. 99), qui s'appliquait non seulement en liquidation judiciaire, mais encore en plan de cession. Il est désormais circonscrit à la seule liquidation judiciaire, la cession d'entreprise n'étant plus une issue de la procédure, mais seulement un évènement de la procédure collective du débiteur.
La dispense de vérification des créances a un domaine précis. Elle est d'abord exclue s'il y a plan de continuation, de redressement ou plan de sauvegarde. La solution se comprend aisément. Le débiteur devra rembourser, selon les modalités du plan, son passif. Il faut donc que celui-ci soit précisément déterminé.
Lorsqu'il y a dispense de vérification du passif, celle-ci n'est pas totale. Elle ne portera que sur les seules créances chirographaires. Les créances privilégiées devront être vérifiées (10).
Ce principe clair se comprend aisément. Il est inutile d'exposer le mandataire de justice compétent à un travail long et coûteux pour la collectivité des créanciers si, en fin de compte, les créanciers chirographaires ne peuvent espérer recouvrer aucune somme au titre des répartitions (11).
Après avoir posé ce principe de dispense de vérification des créances chirographaires, lorsque l'on sait que seuls les créanciers privilégiés pourront espérer percevoir quelque chose dans la procédure de liquidation judiciaire, le texte prévoit une exception en énonçant que les créances chirographaires devront être vérifiées, si l'action en comblement de l'insuffisance d'actif est exercée.
La portée de ce texte fait difficulté. Faut-il comprendre que la vérification des créances chirographaires est une condition préalable de l'action en comblement de passif ? Faut-il au contraire entendre que la vérification des créances chirographaires est possible, mais non obligatoire, lorsqu'est envisagée une action en responsabilité pour insuffisance d'actif ?
Telle était la question au centre des préoccupations d'un arrêt de la Chambre commerciale du 5 novembre 2013.
En l'espèce, une société est placée en redressement puis en liquidation judiciaire au cours de l'année 2008. Le juge-commissaire dispense le liquidateur de procéder à la vérification des créances chirographaires, le produit de la vente ayant vocation à être absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées. Début 2001, le liquidateur assigne le dirigeant de la société en responsabilité pour insuffisance d'actif.
Les juges du fond déboutent le liquidateur de son action, au motif que la dispense de vérification des créances chirographaires ordonnée par le juge-commissaire ne permet pas à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif de prospérer (CA Bordeaux, 31 mai 2012, n° 11/05593 N° Lexbase : A3342IMQ). Pourvoi est alors interjeté par le liquidateur, qui est suivi par la Cour de cassation, cassant ainsi l'arrêt de la cour d'appel aux motifs que "la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dès lors que celle-ci est établie".
La solution n'allait pas de soi au regard de la lettre du texte de l'alinéa 2 de l'article L. 641-4 du Code de commerce. Rappelons exactement celle-ci : "il n'est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s'il apparaît que le produit de la réalisation de l'actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiés, à moins que, s'agissant d'une personne morale ou d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, il n'y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait ou de cet entrepreneur tout ou partie du passif conformément à l'article L. 651-2 (N° Lexbase : L8961IN9)". Le texte laisse donc entendre un principe, celui de la non vérification des créances chirographaires si aucune distribution n'est à attendre pour ces créanciers chirographaires. Et il corrige ce principe en apportant une exception : sauf si on envisage une action en responsabilité pour insuffisance d'actif. On pouvait donc comprendre, et c'est ce que nous avions fait, que "la vérification des créances était une condition de l'action en comblement de passif" (12). C'est la position qu'avait cru devoir suivre la cour d'appel.
A la lecture stricte du texte, on pouvait ajouter un argument de logique juridique : comment faire supporter à un dirigeant un passif qui n'a pas été vérifié, c'est-à-dire un passif qui n'est pas juridiquement certain ?
A ce stade, il importe de s'arrêter sur la notion d'insuffisance d'actif, utilisée dans le cadre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif. L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est une variété d'action en responsabilité civile délictuelle. Sont exigés : une faute, à savoir la faute de gestion, une contribution de cette faute à la création du préjudice, et un préjudice, qui est constitué par l'insuffisance d'actif. L'insuffisance d'actif correspond à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice, tel qu'il résulte des réalisations effectuées en liquidation judiciaire (13).
Seul le passif antérieur doit être pris en compte, ce qui conduit à exclure le passif postérieur soumis à la discipline collective, constitué par les créances détenues par des créanciers, dont la créance est née régulièrement, mais qui ne sont pas éligibles au traitement préférentiel, autrement dit des créanciers postérieurs non méritants.
Ainsi, l'insuffisance d'actif ne peut-elle exister si aucune créance antérieure n'est admise au passif.
Le raccourci que nous avions eu dans le raisonnement, suivi en cela par la cour d'appel, est d'avoir considéré que tout le passif devrait être vérifié pour que l'insuffisance d'actif, constitutive du préjudice, soit juridiquement établie. Or, dès lors que l'on considère que l'insuffisance d'actif est égale à la différence entre le passif antérieur admis et le montant des réalisations d'actifs, il suffit qu'au moins une créance privilégiée, par hypothèse d'un montant supérieur à celui du produit de la réalisation des actifs, soit admise au passif.
Dans ces conditions, on ne peut qu'approuver la solution de la Cour de cassation. Il faut, mais il suffit, que l'insuffisance d'actif soit établie. Peu importe donc que le passif chirographaire ne soit pas vérifié.
Une jurisprudence constante décidait déjà que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif était recevable même si les opérations de vérification du passif n'étaient pas terminées, dès lors qu'il apparaissait avec évidence que l'actif serait insuffisant pour payer le passif (14). Il suffisait que l'insuffisance d'actif fût certaine, peu important que le passif et l'actif fussent exactement chiffrés (15), au jour où la juridiction statuait, cette recherche étant indispensable, sauf à encourir la censure de la Cour de cassation, qui n'aurait pas été en mesure d'exercer son contrôle sur ce point (16). A défaut d'insuffisance certaine de l'actif, la condamnation ne pouvait être prononcée (17).
Le fait que certaines créances aient été contestées ne pouvait suffire à écarter l'action en comblement de passif, dès lors que les créances non contestées étaient d'un montant supérieur à celui des actifs, la contestation de créance n'ayant évidemment pas pour effet d'augmenter l'actif, mais seulement de diminuer le passif (18).
En revanche, le liquidateur ne pouvait se prévaloir, pour déterminer l'insuffisance d'actif, d'un passif déclaré à titre provisionnel (19), sauf à démontrer que le passif non contesté et déclaré à titre définitif était supérieur à l'actif. Il ne pouvait davantage se contenter d'un état provisoire des créances, le montant du passif admis et vérifié, d'une part, le montant de l'actif, d'autre part, étant inconnus, d'où il résultait que le montant de l'insuffisance d'actif n'était pas déterminé et que, par voie de conséquence, l'insuffisance d'actif n'était pas certaine (20).
Si ces solutions annonçaient peut-être la solution aujourd'hui retenue par la Cour de cassation, jamais elle ne l'avait affirmée avec une telle précision.
La nouveauté de la solution n'a d'égale que son importance pour les praticiens. Très souvent, le liquidateur ne dispose pas de fonds suffisant pour entreprendre la vérification du passif chirographaire, laquelle peut être coûteuse, dès lors que s'élève des contestations. Il pourra tout de même engager une action en responsabilité pour insuffisance d'actif.
Mais la chose ne sera pas tout à fait neutre. La condamnation du dirigeant ne pourra être d'un montant supérieur à l'insuffisance d'actif, laquelle est constituée par la différence entre le montant des réalisations d'actifs et le montant des créances admises. La condamnation ne pourra, en conséquence, pas porter sur le passif chirographaire, mais n'aura pour base de calcul que la différence entre le produit des réalisations d'actifs et le montant du passif vérifié et admis, à savoir, en l'occurrence, le passif privilégié.
Deux observations complémentaires nous semblent devoir être apportées.
D'une part, le liquidateur peut, pour déterminer l'insuffisance d'actif, prendre en compte, d'une part, le passif privilégié, et d'autre part, certaines créances chirographaires, qui auraient été vérifiées et admises au passif, en dépit d'une dispense de vérification du passif chirographaire (21).
D'autre part, le juge-commissaire peut, à tout moment, revenir sur la décision de dispense de vérification des créances. Cette dernière n'a pas autorité de chose jugée. Il ne s'agit que d'une mesure d'administration judiciaire (22).
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises
(1) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 7ème éd., Dalloz Action, 2013/2014, n° 666.42.
(2) En ce sens, P.-M. Le Corre, préc., n° 666.42. Contra J.-CL. COM., Amlon, fasc. 2383, [Créanciers antérieurs titulaires de sûretés réelles], éd. 2007, n° 121.
(3) Cass. com., 20 mai 1997, n° 95-11.915, publié (N° Lexbase : A1745ACM), Bull. civ. IV, n° 141; D. Affaires, 1997, n° 24, p. 763 ; LPA 1er juin 1998, n° 65, p. 8, note Corlay ; JCP éd. G, 1997, I, 4054, obs. M. Cabrillac. Contra, CA Besançon, 2ème ch. com., 6 juin 1997, RJ com., 2000. 69, n° 1150, note Haennig.
(4) Cass. com., 18 janvier 2005, n° 03-14.600, F-D (N° Lexbase : A0828DGR), Gaz. proc. coll., 2005/1, p. 34, n° 3-1, obs. P.-M. Le Corre ; Cass. com., 8 juin 1999, n° 97-12.233, publié (N° Lexbase : A5153AWR), Bull. civ. IV, n° 125, D., 2000. Somm. 390, obs. S. Piedelièvre, JCP éd. G, 1999, II, 10121, rapp. Rémery, JCP éd. E, 2000, chron. p. 130, n° 4, obs. M. Cabrillac, JCP éd. E, 2000, chron. p. 459, n° 18, obs. Ph. Delebecque ; Cass. com., 23 janvier 2001, n° 98-10.974 (N° Lexbase : A4298ARM), Act. proc. coll., 2001/4, n° 54, obs. C. Régnaut-Moutier ; CA Besançon, 2ème ch. com., 8 mars 2000, Rev. proc. coll., 2001, p. 248, n° 4, obs. F. Macorig-Venier ; contra,, T. com. Paris, 6ème ch., 13 septembre 1999, Act. proc. coll., 2000/17, obs. C. Régnaut-Moutier. Adde, Zubo, Privilège et droit de rétention du voiturier : halte à la confusion, D., 2001, chron. 2290.
(5) Cass. civ. 1, 1er février 2000, n° 97-14.304, inédit (N° Lexbase : A9192CKN), Rev. proc. coll., 2000, 134, n° 4, obs. Kerckhove.
(6) Sur ce principe de solution, Cass. civ. 3, 24 juin 1998, n° 97-17.108, publié (N° Lexbase : A5683ACH), Bull. civ. IV, n° 137; JCP éd. G, 1999. I, chron. 103, n° 9, obs. M. Cabrillac.
(7) P.-M. Le Corre, préc., n° 666.42 ; C. Macorig-Venier, EIRL : les créanciers de l'EIRL en difficulté, Rev. proc. coll., mars/avr. 2011, dossier 20, p. 87 et s., sp. p. 89, n° 13.
(8) En ce sens, P.-M. Le Corre, préc., n° 666.42. Il semble en outre inutile de déclarer la créance elle-même lorsque le débiteur constituant n'a pas conservé la jouissance des choses fiduciées (en ce sens, P.-M. Le Corre, préc., n° 633.51. ; S. Farhi, La fiducie-sûreté et le droit des entreprises en difficulté, Thèse Nice 2013, n° 320).
(9) Cass. com., 9 mai 1995, n° 92-20.811, inédit (N° Lexbase : A2436AGC), Rev. proc. coll., 1995, 487, n° 28, obs. B. Soinne ; Cass. com., 23 janvier 2001, n° 98-10.974, publié (N° Lexbase : A4298ARM), Bull. civ. IV, n° 20 ; Act. proc. coll., 2001/4, obs. C. Régnaut-Moutier; JCP éd. E, 2001, chron. 755, n°13, obs. M. Cabrillac ; D., 2000, AJ 702, obs. A. Lienhard.
(10) F. Derrida, P. Godé et J.-P. Sortais, avec la collaboration de A. d'Honorat, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 3ème éd., Dalloz, 1991, n° 212.
(11) Ainsi, Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-22.646, FS-P N° Lexbase : A1930AY7), Dict. permanent Difficulté des Entreprises, bull. 223, 2 avril 2002, p. 5835, Vis Déclaration et vérification des créances, n° 53.
(12) Nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, préc., n° 672.11.
(13) Sur ce principe, CA Paris, 3ème ch., sect. B, 15 novembre 2007, n° 05/19850 (N° Lexbase : A6119D3Z) ; Rev. proc., coll., 2008, p. 71, n° 88, note C. Martin-Serf.
(14) Cass. com., 28 mai 1991, n° 89-21.116, publié (N° Lexbase : A4206AGU), Bull. civ. IV, n° 187, D., 1992, Somm. 184, obs. A. Honorat ; Cass. com., 28 janvier 2004, n° 01-16.355, F-D (N° Lexbase : A0385DBU) ; CA Aix-en-Provence, 8ème ch., sect. A, 27 février 2002, Dr. sociétés, 2002, n° 195, obs. J.-P. Legros ; Rev. proc. coll., 2003, p. 164, n° 5, obs. C. Martin-Serf.
(15) Cass. com., 7 juin 2005, n° 04-13.262, F-D (N° Lexbase : A6556DIN) , JCP éd. E, 2005, n° 1751, note Delattre ; Rev. proc. coll., 2006/3, p. 291, n° 3, obs. C. Martin-Serf.
(16) Cass. com., 7 mars 2006, n° 04-16.404, F-D (N° Lexbase : A4989DN4), Gaz. proc. coll. 2006/3, p. 51, obs. Th. Montéran.
(17) Cass. com., 22 mai 2012, n° 11-15.358, F-D (N° Lexbase : A0559IMN).
(18) Cass. com., 15 mars 2005, n° 03-19.577, F-D (N° Lexbase : A3066DHZ).
(19) Ainsi, Cass. com., 3 octobre 2006, n° 05-15.150, F-D (N° Lexbase : A7818DRY), Act. proc. coll., 2006, no 239, note J. Vallansan.
(20) Cass. com., 3 décembre 2003, n° 01-02.046, F-D (N° Lexbase : A3560DA4), RD banc. fin., 2004, n° 75, obs. F.-X. Lucas.
(21) Cass. com., 15 juin 2011, n° 10-15.643, F-D (N° Lexbase : A7399HT9).
(22) Cass. com., 17 septembre 2013, n° 12-30.158, FS-P+B (N° Lexbase : A4826KLC), Act. proc. coll., 2013/16, comm. 242, note P. Cagnoli.
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