[1] Cass. com., 12 octobre 2022, n° 21‑15.382, F‑B N° Lexbase : A55138NI.

[2] V. not. Cass. com., 9 mars 2022, n° 19‑25.795, F‑B N° Lexbase : A94347P4.

[3] V. not. Cass. com., 27 juin 2018, n° 16‑14.097, F‑D N° Lexbase : A6118XU7 sur l’efficacité de la clause statutaire prévoyant la nullité d'une cession d’actions en violation d’un pacte d'associés ; Cass. com., 15 mars 2023, n° 21‑18.324, FS‑B N° Lexbase : A80079HZ, sur la nullité des décisions collectives adoptées en violation d’une clause statutaire.

[4] Cass. com., 12 mai 2015, n° 14‑13.744, F‑D N° Lexbase : A8754NHP ; v. aussi Cass. civ. 1, 22 novembre 1994, n° 92‑21.792 N° Lexbase : A8418CYG ; Cass. civ. 1, 2 mars 2004, n° 01‑14.243 N° Lexbase : A3966DBI.

Transformation avant cession : attention à la publication !

♦ CA Lyon, 1^re ch. civ., sect. A, 6 juillet 2023, n° 20/05110 N° Lexbase : A99341A8              

Mots-clés : actions • cession de droits sociaux • droits d’enregistrement • opposabilité, parts sociales • transformation

Solution : la transformation d’une SARL en SAS n’est opposable à l’administration fiscale qu’à compter de sa publication.

Portée : la transformation avant cession des titres est licite. Toutefois, l’accomplissement des formalités de publicité doit être effectué avant de réaliser la cession pour bénéficier des conséquences fiscales tirées du changement de forme sociale, notamment en matière de droits d’enregistrement.

Transformation et droits d’enregistrement. Changer de forme sociale au cours du fonctionnement de la société est courant. À ce titre, la transformation régulière d'une société en une société d'une autre forme, qu'elle soit civile ou commerciale, n'entraîne aucunement la création d'une personne morale nouvelle [1]. Cependant, comme le démontre l’arrêt rendu par la cour d’appel de Lyon, le 6 juillet 2023 [2], il convient de se montrer particulièrement attentif au respect des formalités de publicité afin de bénéficier pleinement des conséquences de la transformation, notamment en matière de droits d’enregistrement. Pour ces derniers, dans le cadre d’une cession de droits sociaux, il n’existe pas de neutralité du droit fiscal. Bien au contraire, il faut distinguer entre cession de parts sociales et cession d’actions car le taux applicable varie en fonction du type de titre cédé. « Il demeure qu’il revient nettement plus cher de céder des parts sociales que des actions » [3]. Dès lors, réaliser la transformation avant cession d’une société dont le capital social est composé de parts sociales en une société par actions constitue-t-il un stratagème appréciable pour les cessionnaires afin de contourner cette distinction inopportune ? Aux dires du Professeur Gutmann, « l’histoire enseigne en effet que la différence entre les taux des droits d’enregistrement est discutable d’un point de vue théorique et absurde d’un point de vue pratique » [4].

Les faits. En l’espèce, la SARL TDA International fut opportunément transformée en SAS avec effet immédiat à la suite d’un vote en assemblée générale extraordinaire des associés en date du 24 juillet 2012. Aux termes de l’arrêt, « le même jour a été ouvert au nom de la société TDA International un registre des mouvements de titres ». Le lendemain de l’assemblée générale, comme constaté dans le nouveau registre des mouvements de titres, la cession de l’intégralité de la société TDA International à la société Cegid était réalisée. La déclaration de cession de droits sociaux fut ensuite déposée le 3 août 2012 auprès du SIE entrainant le paiement, par la société Cegid, de droits d’enregistrement pour un montant de 37 303 euros.

Dans un second temps, le 7 août 2012, le procès-verbal de l’assemblée ayant décidé de la transformation était enregistré auprès du SIE puis publié dans un journal d’annonces légales le 1^er septembre 2012. Par la suite, ce même procès-verbal était déposé au greffe du tribunal de commerce de Lyon le 25 septembre 2012 et, enfin, faisait l’objet d’une publication au Bodacc le 25 octobre de la même année.

La rectification. En décembre 2015, l’administration a adressé une proposition de rectification contradictoire à la société Cegid. Elle considérait que la transformation en SAS lui était inopposable à la date de la cession. Autrement dit, la cession des titres devait être soumise aux droits d’enregistrement applicables aux cessions de parts de SARL et non d’actions de SAS. Elle demanda alors le paiement de droits supplémentaires à hauteur de 75 455 euros et d’intérêts de retard pour 10 564 euros. Il n’était donc plus possible pour la Cegid de bénéficier du taux de droit d’enregistrement applicable aux cessions d’actions octroyé par l’habile transformation réalisée avant cession.

Taux des droits d’enregistrement en matière de cession de titres. En effet, pour une vente de parts sociales réalisée avant le 1^er août 2012, l’opération était soumise à un droit d'enregistrement dont le taux était fixé comme suit : 3 % pour la fraction d'assiette inférieure à 200 000 euros, 0,5 % pour la fraction comprise entre 200 000 euros et 500 000 000 euros et 0,25 % pour la fraction excédant 500 000 000 euros. En droit positif, en vertu de l’article 726, I, 1 bis, du Code général des impôts N° Lexbase : L4144MGL, le taux est désormais de 3 % avec application, sur la valeur de chaque part sociale, d’un abattement égal au rapport entre la somme de 23 000 euros et le nombre total de parts sociales de la société [5]. À l’inverse, pour les cessions d’actions, le taux est de 0,1 % (CGI, art. 727, I, 1° N° Lexbase : L7960HLE).

Procédure. En l’espèce, l’opportunité économique de procéder à une transformation de la SARL en SAS préalablement à la cession apparaissait évidente. Aussi, après rejet de sa réclamation, la société Cegid a-t-elle assigné l’administration devant le tribunal judiciaire de Lyon pour obtenir la décharge des droits d’enregistrement pour la somme de 86 019 euros. La juridiction de première instance a fait droit à sa demande et le Directeur général des finances publiques a alors interjeté appel. Dans son arrêt en date du 6 juillet 2023, la cour d’appel de Lyon lui donne raison à travers une décision qui invite les praticiens à la plus grande vigilance en matière de transformation avant cession.
Abus de droit et transformation avant cession. Avant tout, rappelons qu’une transformation avant cession ne porte pas en elle-même le germe d’un abus de droit au sens de l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales N° Lexbase : L9266LNI [6]. Selon l’arrêt dit « RMC-France », une opération de transformation en SA suivie de la cession des titres ne peut être analysée comme un montage constitutif d'un abus de droit, sans constater que la société transformée était revenue à sa forme antérieure de SARL [7]. Dans une autre décision confirmant la licéité d’une transformation avant cession, la Cour de cassation a estimé que lorsque la cession de droits sociaux est subordonnée à la transformation préalable de la forme de la société (SARL en SA), cette clause présente le caractère d'une condition suspensive, excluant toute perception de l'impôt tant que la condition n'est pas réalisée. En revanche, après la transformation, le droit de mutation peut être perçu en fonction de la nature des biens transmis [8]. Il est vrai qu’une transformation décidée par les associés entraîne différents effets qui ne se limitent pas à la question des droits d’enregistrement. Aux dires de la Cour de cassation dans l’arrêt précité de 1996, « la transformation régulière et effective d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, décidée par les associés à la majorité requise pour la modification des statuts entraîne des effets multiples et est une opération nécessairement distincte de la cession ultérieure des actions par les associés individuellement ». Cependant, et comme le démontre l’arrêt de la cour d’appel de Lyon, encore faut-il accomplir des formalités de publicité pour rendre opposable la transformation à l’administration.

La solution des magistrats lyonnais. Pour faire droit à la demande de l’administration, les magistrats lyonnais considèrent que l’inscription sur le registre des mouvements de titres indiquant qu’il s’agissait d’une cession d’actions de SAS ne rend pas la transformation de la société opposable à l’administration puisqu’il s’agit de deux opérations distinctes. Il est relevé que la transformation n’avait pas encore été publiée au moment de la cession et « que l’administration était dans l’impossibilité d’avoir connaissance de la transformation de la société TDA International avant, au plus tôt, la publication du procès-verbal de délibération de l’assemblée générale extraordinaire de transformation qui n’a été enregistré auprès du SIE que le 7 août 2012 ». La cession devait donc être analysée comme une cession de parts sociales et taxée en conséquence. D’autant plus qu’il est ajouté dans l’arrêt que le rapport du commissaire à la transformation avait été, certes, déposé au greffe du tribunal de commerce antérieurement à la vente, mais qu’il ne permettait pas à l’administration d’être informée de la nouvelle forme qui n’avait pas encore été adoptée. Dans l’attente d’un éventuel arrêt de la Cour de cassation sur la question, une extrême attention doit donc être apportée au respect et à l’ordre d’accomplissement des formalités rituelles : « d’abord la transformation et sa publicité, toujours, puis la cession et sa publicité, toujours ». En l’absence d’une disposition légale l’affirmant expressément, un temps certain doit désormais s’écouler entre la transformation suivie de sa publicité et la cession des titres.

Une solution critiquable. Pour éviter toute difficulté et diminuer la charge fiscale du cessionnaire, il est donc indispensable de rendre la transformation opposable à l’administration. Cependant, l’analyse suivie par la cour d’appel de Lyon interroge. Le Professeur Dondero décèle « une appréciation erronée retenue par la cour d’appel » [9], là où le Professeur Vabres remarque « un arrêt critiquable » [10]. En effet, la cour d’appel se fonde sur l’article L. 123-9 du Code de commerce N° Lexbase : L5567AIZ et notamment son alinéa premier aux termes duquel : « la personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l’exercice de son activité, opposer ni aux tiers ni aux administrations publiques, qui peuvent toutefois s’en prévaloir, les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre ».

Si de toute évidence le fait générateur de l’impôt est bien la date de la cession, on peut s’interroger sur la date d’opposabilité à retenir à l’égard de l’administration. En effet, la société Cegid avait publié la transformation très largement avant la proposition de rectification contradictoire et une cession d’actions a bien été, dans les faits, réalisée. Certes, l’arrêt énonce « qu’à la date de la cession comme à la date de la présentation à l’enregistrement des déclarations de cession, la transformation de la SARL TDA International en société par actions simplifiée n’était pas opposable à l’administration fiscale qui était dans l’impossibilité d’en avoir connaissance ». Mais est-ce bien ces dates qui doivent être retenues dans le cadre d’une rectification et, au demeurant, laquelle de ces deux dates faut-il faire primer si la publicité est réalisée entre les deux ?

Dans la même veine, le raisonnement suivi paraît remettre en cause le délai d’un mois, certes non respecté en l’espèce, pour procéder aux mesures de publicité déterminé par l’article R. 123-66 du Code de commerce N° Lexbase : L8305L3Y. Si ce délai est respecté, la transformation cession ne devrait-elle pas être opposable à l’administration ? Une réponse positive réduirait drastiquement la portée de la décision et s’avèrerait rassurante pour les praticiens. Néanmoins, la lettre de l’arrêt ne semble absolument pas aller en ce sens.

Enfin, l’alinéa 3, de l’article L. 123-29 du Code de commerce N° Lexbase : L7904LCQ pourrait justifier une autre lecture de la situation. Ce texte précise que les tiers comme les administrations qui avaient personnellement connaissance des faits et actes non publiés ne peuvent se prévaloir de l’absence de publication. Le Conseil d’État a d’ailleurs eu l’occasion de le rappeler dans différentes affaires en énonçant « qu’il résulte de ces dispositions que les faits ou actes qui doivent être mentionnés au registre du commerce et des sociétés ou déposés en annexe à ce registre sont opposables aux administrations qui en ont eu connaissance, alors même que les faits ou actes en cause n'auraient pas fait l'objet de la formalité correspondante » [11]. Or en l’espèce, les juges lyonnais remarquent que « la déclaration de cession des droits sociaux déposée le 3 août 2012 ne fait aucunement état de la transformation préalable de la société TDA International, la société TDA international y étant présentée comme une société par actions simplifiée ». Informer l’administration d’une vente d’actions de SAS et non de parts sociales d’une SARL paraît cependant éclairant et suffisant. Dès lors, en dépit de la non-réalisation des formalités de publicité, pourquoi ne pas reconnaître que l’administration avait connaissance de la transformation qui devrait alors être taxée conformément à la volonté des parties mais aussi à la réalité ?

Face à toutes ces interrogations, une décision de la Haute juridiction est attendue avec insistance.

Par Quentin Némoz-Rajot