[Brèves] La mise à disposition gratuite de biens immobiliers aux parents d’un associé d’une LLC de droit américain ne constitue pas une activité lucrative

► La mise à disposition à titre gratuit par une société de biens immobiliers aux parents de son associé à titre de résidence principale ne saurait caractériser, par elle-même, une activité lucrative. Ni la circonstance que l’objet social de la société en cause inclut notamment l’achat, la location et la revente de biens immobiliers, ni celle que les parents de l’associé mettent à leur tour à la disposition de leur salarié chargé d’entretenir la propriété et d’assurer son gardiennage, à titre d’avantage en nature, une partie des biens en cause, ne permet de regarder la société en cause comme se livrant à une telle activité.

Les faits :

• une LLC, « limited liability company » de droit américain dont le siège est situé dans l'État de Californie, détient deux biens immobiliers en France. Un des deux biens était mis à la disposition des parents de l’un des associés de la LLC,
• l'administration fiscale a adressé à la LLC un avis de vérification. Un procès-verbal d'opposition à contrôle a été établi. Après avoir procédé en conséquence à une évaluation d'office des bases d'imposition de la société, l'administration a notifié à celle-ci, par une proposition de rectification du 8 décembre 2014, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices 2011 et 2012.

Procédure. La société se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la CAA de Marseille a rejeté l'appel qu'elle avait formé contre le jugement du tribunal administratif de Nîmes qui a rejeté le surplus de sa demande tendant à la décharge de ces impositions supplémentaires (CAA Marseille, 17 mars 2022, n° 19MA05309 N° Lexbase : A077474G).

Principe. L’article 206 du CGI N° Lexbase : L8067MHA prévoit l'assujettissement à l'impôt sur les sociétés de toutes les personnes morales qui se livrent à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif.

Précisions du Conseil d’État. Il appartient au juge de l'impôt, saisi d'un litige portant sur le traitement fiscal d'une opération impliquant une société de droit étranger :

1.d'identifier dans un premier temps, au regard de l'ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable ;

2.de déterminer le régime applicable à l'opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

Sur les faits de l’espèce.

La CAA a estimé que la LLC ne pouvait, au regard de l'ensemble de ses caractéristiques et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, être assimilée à l'un des types de sociétés de droit français passibles de l'impôt sur les sociétés.

La cour a ensuite recherché si elle se livrait à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif. Ici, les parents d’un des associés occupaient un des deux biens immobiliers. Ces derniers avaient attribué, comme logement de fonction au titre d'un avantage en nature, le second bien immobilier à leur employé et sa compagne, qui n'étaient ni associés ni en lien de parenté avec les associés.

Pour juger que, dans ces conditions, la société LLC était passible l’IS en France, la cour s'est fondée sur ce que, compte tenu de son objet social, qui inclut notamment l'achat, la location et la revente de biens immobiliers, la mise à disposition à titre gracieux de tels biens au profit des parents de son dirigeant ainsi que de tiers, devait être regardée comme une opération de caractère lucratif.

En statuant ainsi, alors que la mise à disposition à titre gratuit par une société de biens immobiliers aux parents de son associé à titre de résidence principale ne saurait caractériser, par elle-même, une activité lucrative, sans qu'ait d'incidence à cet égard la circonstance que ces derniers mettent à leur tour à la disposition de leur salarié chargé d'entretenir la propriété et d'assurer son gardiennage, à titre d'avantage en nature, une partie des biens en cause, la cour a donné aux faits de l'espèce une inexacte qualification juridique.

L’arrêt de la CAA de Marseille est annulé.

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