[Jurisprudence] Le recours « Transmanche » pour les concurrents : de la fenêtre ouverte en théorie, à la porte fermée en pratique

Mots clés : contrat public • recours • exécution du contrat • résiliation du contrat • intérêt pour agir

Dans un arrêt rendu le 24 octobre 2023, le Conseil d’État est venu préciser les conditions de recevabilité d’un recours, introduit par un concurrent potentiel, dirigé contre le refus de mettre fin à l’exécution d’un contrat.

Le « dernier né » de la profonde recomposition des voies de recours en matière contractuelle, initiée par le Conseil d’État depuis les années 2008, est le recours dit « Transmanche » qui ouvre la possibilité pour un tiers « à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat [de] former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat » [1].

Toutefois, cette voie de recours ouverte aux tiers [2] n’ayant pas pour objet de constituer une « session de rattrapage » [3] par rapport au recours en contestation de la validité du contrat [4], ses conditions d’ouverture et d’effectivité sont particulièrement strictes et restreintes.

a) Tout d’abord, au regard de la recevabilité de l’action : elle doit être appréciée au regard de l’intérêt à agir. C’est le principal apport de la décision commentée.

b) Puis, une fois ce premier « verrou » [5] levé, au regard des moyens susceptibles d’être invoqués par les tiers, qui ne peuvent soulever « que des moyens tirés de ce que la personne publique contractante était tenue de mettre fin à son exécution du fait de dispositions législatives applicables aux contrats en cours, de ce que le contrat est entaché d’irrégularités qui sont de nature à faire obstacle à la poursuite de son exécution et que le juge devrait relever d’office ou encore de ce que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général » [6].

c) Et enfin, au regard de l’opérance des moyens, qui ne sera retenue que s’ils sont « en rapport direct avec l’intérêt lésé dont le tiers requérant se prévaut  ». En effet, « la logique du recours de plein contentieux [vise] en principe à réparer un intérêt lésé et non à dire le droit au sujet de la légalité objective de l’acte attaqué. » [7] même s’il existe également un plein contentieux objectif dans des domaines non ici applicables.

Par la décision ici commentée, le Conseil d’État est venu préciser que : « ni la circonstance qu’une société a exploité le site faisant l’objet d’une convention de délégation de service public (DSP) par le passé, ni la circonstance qu’elle pourrait se porter candidate à une éventuelle réattribution de la délégation au terme de celle actuellement en cours ne suffisent à justifier qu’elle serait susceptible d’être lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la poursuite de l’exécution de la convention. La demande qu’elle présente, tendant à ce qu’il soit mis fin à l’exécution de cette convention de DSP, n’est ainsi pas recevable. »

Ce faisant, le Conseil d’État entend fermer, dès le stade de la recevabilité, presque totalement cette voie de recours aux concurrents potentiels ou évincés.

Pour autant, la question n’était manifestement pas si simple, notamment au regard des faits de l’espèce (I.). C’est ce qui a conduit à des prises de position opposées par les différentes juridictions (II.), avant que la formation de jugement du Conseil d’État ne vienne trancher la question, en sens contraire des conclusions du rapporteur public (III.).

I. Les faits

Les carrières du Val-d’Enfer situées sur la commune des Baux-de-Provence, réouvrent en 1959 après avoir été transformées, après guerre, en un espace à vocation artistique, dans lequel « Dante y trouva le cadre idéal pour l’intrigue de sa Divine Comédie et Gounod y créa son opéra Mireille » [8].

En 1989, les carrières font l’objet d’un bail commercial conclu entre la commune et la société Cathédrale d’Images afin d’y organiser des spectacles. En 2008, il est donné congé par la commune à la société Cathédrale d’Images.

En 2010, la commune organise une procédure concurrentielle afin d’attribuer une délégation de service public portant sur la gestion et la mise en valeur du site, pour une durée de dix années.

À l’issue de la consultation, à laquelle la société Cathédrale d’Images n’a pas entendu soumissionner (ni a priori et sous toutes réserves introduire un recours Tropic), le contrat est attribué à la société Culturespaces.

Puis, en 2012, un avenant à la concession est conclu afin de porter la durée du contrat à 15 ans.

Malgré le temps qui passe, la situation laisse un goût amer à la société Cathédrale d’Images. C’est ainsi que par un courrier en date du 28 juillet 2017 (soit un mois après la lecture de l’arrêt « Transmanche »), elle sollicite de la commune qu’il soit mis fin à l’exécution du contrat.

Une décision implicite de rejet est née deux mois plus tard, liant ainsi le contentieux, et est attaquée devant le tribunal administratif de Marseille. C’est le début de la « saga ».

Parallèlement, deux autres instances judiciaires sont initiées, pour aboutir à la situation suivante :

- par un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence (dont l’affaire est probablement initiée avant 2017), la commune des Baux-de-Provence est condamnée à verser à la société Cathédrale d’Images 5.8 millions d'euros au titre de l’indemnité d’éviction de son bail commercial [9] ;

- par un jugement du 15 février 2023 de la onzième chambre correctionnelle de Paris (dont l’appel demeure pendant), l’ancien maire de la commune est condamné pour favoritisme et le PDG de la société Culturespaces pour recel de favoritisme, en raison de l’attribution de la délégation de service public [10].

II. Les hésitations

Par un jugement n° 1709656 du 24 juillet 2020, le tribunal administratif de Marseille avait rejeté la requête de la société Cathédrale d’Images, en considérant que les demandes étaient irrecevables faute pour la société requérante de justifier d’un intérêt lésé suffisant (les juges de première instance s’en sont arrêtés au premier « verrou »).

Saisie en appel, la Cour administrative d’appel de Marseille a annulé ce jugement et mis fin à l’exécution de la convention de DSP, en considérant pour sa part, s’agissant de la recevabilité de l’action, que « la société Cathédrale d’Images doit être regardée comme pouvant se prévaloir de la qualité de candidate potentielle, ancienne exploitante du site, et non de simple tiers à la convention en litige, sans qu’y fasse obstacle la circonstance alléguée par la commune des Baux-de-Provence que cette société serait désormais sans activité commerciale. La société Cathédrale d’Images doit ainsi être regardée comme justifiant être lésée dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la décision de la commune des Baux-de-Provence refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l’exécution du contrat » [11].

Finalement en cassation, et sur conclusions contraires de son Rapporteur public, le Conseil d’État rejoint la position initiale qu’avait prise le tribunal administratif.

III. L’apport

M. Pichon de Vendeuil, dans ses conclusions rendues sur la décision ici commentée en date du 24 octobre 2023, expose avec clarté la « philosophie » du recours « Transmanche », qui est un recours non pas contre le contrat, mais contre les conséquences son exécution, lorsqu’elles sont de nature à léser le requérant.

Il rappelle que le juge administratif s’assure que « seul un puissant motif de légalité lié à l’exécution même du contrat, et non aux conditions de sa passation ou de sa formation, puisse, le cas échéant, justifier qu’il y soit mis fin pour l’avenir ». Dès lors, « il ne suffit pas que le requérant ait un intérêt à une remise en concurrence […] » mais qu’il établisse « que la poursuite du contrat – en général parce que sa durée est excessive – est susceptible de porter directement atteinte, de manière suffisamment grave, à la situation personnelle du requérant ou aux intérêts qu’il défend.[…] ».

C’est pourquoi, outre le spectre limité des moyens invocables, et la nécessité d’être suffisamment lésé au regard des intérêts dont le requérant se prévaut pour que lesdits moyens soient opérants (éléments qui ne se posent que dans une deuxième et troisième phase), la recevabilité même de l’action est conditionnée par la démonstration d’un intérêt à agir particulièrement étroit (première phase).

En effet, le requérant devra tout d’abord démontrer qu’il est « susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par une décision refusant de faire droit à sa demande de mettre fin à l'exécution du contrat ».

M. Pichon de Vendeuil, dans ses conclusions prononcées sur cette affaire, avait proposé de rejeter les pourvois introduits pour la société Culturespaces et pour la commune des Baux-de-Provence, en retenant, sur la question de la recevabilité du recours, que : « la cour a également relevé différents éléments qui ne seraient certainement pas de nature, à eux seuls, à caractériser un intérêt pour agir mais dont le cumul permet de témoigner qu’en l’espèce, la poursuite de l’exécution de la DSP a une incidence directe et suffisamment grave sur la situation de l’intéressée dont il est manifeste, au vu de l’historique du dossier, de son objet social, de son implantation et de la nature des activités, qu’elle a la vocation et les capacités à prendre en charge l’exploitation du site des carrières. Surtout, il ressort avec évidence des pièces du dossier que, vu la mono-activité de cette société, c’est sa pérennité, ou en tout cas l’essentiel de son activité, qui dépend de la poursuite du contrat. […] Le critère de l’incidence directe et suffisamment grave de l’exécution du contrat sur la situation du requérant est donc rempli en l’espèce, et il n’y a au demeurant pas de doute quant au fait qu’une éventuelle cessation de l’exécution du contrat serait de nature à y remédier » (nous soulignons et mettons en gras).

Il considérait donc que dans les circonstances de l’espèce, le fait que la société Cathédrale d’Images ait historiquement et actuellement une activité consacrée à l’exploitation du site des carrières du Val-d’Enfer, lui conférait un intérêt particulier, vis-à-vis duquel la poursuite du contrat était susceptible de la léser.

Toutefois, la décision ici commentée en date du 24 octobre 2023, juge que « ni la circonstance qu’une société a exploité le site faisant l’objet d’une convention de délégation de service public (DSP) par le passé, ni la circonstance qu’elle pourrait se porter candidate à une éventuelle réattribution de la délégation au terme de celle actuellement en cours ».

Autrement dit, le Conseil d’État considère donc que la double qualité d’opérateur sortant et de candidat potentiel, pour une société n’ayant que vocation à être attributaire de l’activité en cause, ne permet pas de démontrer une lésion suffisante en rapport avec l’exécution du contrat, permettant de justifier un intérêt à agir.

Cette double qualité se rattache donc, intrinsèquement, à un intérêt lésé pouvant être avancé pour contester la validité du contrat (dans le cadre d’un recours dit « Tarn-et-Garonne »), mais est insuffisante pour caractériser un intérêt lésé pour contester la poursuite de l’exécution du contrat.

Et les circonstances de l’espèce n’ont pu rien y faire, la situation particulière de la société Cathédrale d’Images n’a pas suffi à la faire regarder comme ayant un intérêt (lésé) lui permettant de s’opposer à la poursuite du contrat.

Notons, pour finir, que pour conclure au rejet des pourvois après avoir admis la recevabilité de l’action, M. Pichon de Vendeuil estimait que la prolongation de la durée de la DSP pour une durée de cinq années n’était pas justifiée, et donc qu’elle constituait une violation manifeste des règles de la commande publique, de nature à léser la société Cathédrale d’Images eu égard aux intérêts qu’elle entendait défendre.

Nous estimons, au surplus et c’est une appréciation ici très personnelle, que si les faits ayant justifié la condamnation (dont appel) du maire et du PDG du concessionnaire pour favoritisme étaient suffisamment établis, ils auraient également pu permettre (sous réserve de la recevabilité de l’action) qu’il soit mis fin au contrat en cours, ce moyen permettant de considérer « que la poursuite de l’exécution du contrat est manifestement contraire à l’intérêt général ».

Et c’est probablement la limite de la décision ici commentée en date du 24 octobre 2023 : imaginons, pour le raisonnement, et uniquement, qu’un délit de favoritisme ou un délit de prise illégale d’intérêts soit par exemple jugé au pénal et ait acquis un caractère définitif.

À en suivre le raisonnement du Conseil d’État, et bien qu’une telle condamnation puisse potentiellement permettre de considérer que la poursuite du contrat serait de ce fait contraire à l’intérêt général, un opérateur économique ne serait a priori pas recevable à le soulever dans le cadre d’un recours « Transmanche » (puisqu’il n’aurait pas d’intérêt lésé propre suffisant lui donnant intérêt à agir) ; pas plus a priori qu’un simple contribuable ou usager.

Seuls les tiers privilégiés, ou une personne ayant comme objet de défendre la probité dans la sphère publique, seraient alors potentiellement recevables.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable