[Jurisprudence] Désignation du président de la SAS pour une durée déterminée : principes et conséquences liés à l’arrivée du terme

Mots-clés : société par actions simplifiée (SAS) • président • terme du mandat • maintien en fonction • conséquences

La Chambre commerciale de la Cour de cassation juge que, lorsque le président d’une SAS a été nommé pour une durée déterminée, la survenance du terme entraîne, à défaut de renouvellement exprès, la cessation de plein droit de ce mandat. Le président qui, malgré l’arrivée du terme, continue de diriger la société ne peut donc pas se prévaloir d’une reconduction tacite de ses fonctions et devient alors un dirigeant de fait qui, à l’égard de la société, ne peut revendiquer les garanties dont bénéficie le seul dirigeant de droit. L’indemnisation sollicitée, à la suite de la révocation, ne peut être allouée que si l’intéressé apporte la preuve qu’il avait été mis fin à ses fonctions dans des conditions vexatoires.

L’arrêt prononcé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation, en date du 17 mars 2021, donne une bonne mesure des avantages et des inconvénients attachés à la liberté accordée par le législateur en ce qui concerne le statut des dirigeants de la société par actions simplifiée. Même lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, du président de la société, dont la présence est obligatoire, l’article L. 227-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L6161AIZ) précise que sa désignation s’effectue « dans les conditions prévues par les statuts ». En réalité, la formule légale est un peu trompeuse car il appartient aux statuts de déterminer non seulement les conditions et modalités de sa désignation mais aussi celles relatives à sa révocation. L’arrêt rapporté vient, opportunément, apporter d’utiles enseignements pour la pratique sur ces deux points.

Dans cette affaire, le président de la SAS avait été désigné pour un mandat à durée déterminée, mais, au terme prévu, était demeuré en fonction, de manière ostensible et sans opposition de la part des associés. Ce n’est que neuf mois plus tard que l’assemblée générale a décidé de mettre fin à ses fonctions, avec effet immédiat. La personne concernée, soutenant qu’elle avait fait l’objet d’une révocation fautive et que cette mesure était intervenue dans des conditions brutales et vexatoires, a assigné la société en paiement de l’indemnité prévue par les statuts, en cas de révocation du président, et pour l’octroi de dommages et intérêts. N’ayant pas obtenu gain de cause devant les juges du fond, l’intéressé voit son pourvoi rejeté, d’une part au regard de sa qualification de gérant de fait, qui le privait des stipulations statutaires visant le président de droit, et d’autre part, parce que la preuve n’était pas rapportée qu’il avait été mis fin à ses fonctions de manière vexatoire.

L’analyse de cette importante décision doit donc être menée, en premier lieu, lorsqu’il y a maintien en fonction au-delà du terme prévu, le président de droit se trouvant alors requalifié en gérant de fait (I). En second lieu, s’agissant de sa révocation, son indemnisation suppose la preuve des conditions vexatoires (II).

I. Le maintien en fonction : le président de droit, requalifié en gérant de fait

Il faut reprendre la situation sous examen de manière chronologique.

Les statuts de la SAS peuvent, effectivement, prévoir que le président sera désigné soit pour une durée déterminée, soit sans limitation de durée. Dans le premier cas, la survenance du terme constitue un cas de cessation des fonctions qui ne peut, sauf stipulation contraire des statuts, être considéré comme une révocation. Dans le second cas, la cessation des fonctions, constitutive d’une révocation, ne pourra résulter que d’une décision expresse prise selon les formes et modalités prévues par les statuts.

Lorsque, comme en l’espèce, le président est désigné pour une durée déterminée, la cessation de ses fonctions est automatique. Elle ne suppose pas une décision spéciale des associés. Certes, les associés pourraient décider de procéder à son renouvellement, pour une durée fixe ou illimitée, mais à défaut, comme le juge la Haute juridiction, l’intéressé qui demeurerait en fonction entre alors dans la catégorie des dirigeants de fait. On notera que la Chambre commerciale écarte, nécessairement, qu’il puisse y avoir un renouvellement tacite dans les fonctions lorsque le président demeure en place et ce, alors même que les associés ne manifestent aucune opposition à ce sujet. La liberté statutaire, qui est de principe en matière de dirigeants de SAS, pourrait conduire à prévoir que, dans une telle hypothèse, il y a bien lieu à un renouvellement de l’intéressé dans ses fonctions. À défaut, la cessation des fonctions est donc actée par la Cour de cassation. Le basculement dans la qualification de dirigeant de fait correspond, en l’espèce, à ce qui est habituellement retenu en jurisprudence dès lors que l’intéressé continue d’exercer la plénitude des pouvoirs qui étaient attachés à la fonction de président, répondant ainsi aux critères requis, tenant à une activité positive de gestion ou de direction, en toute indépendance [1].

Outre la question qui pourrait se poser de savoir si l’on doit considérer que la SAS est bien, dès lors, en conformité avec les dispositions du Code de commerce, qui lui imposent de désigner un président et non de se contenter d’un dirigeant de fait, les conséquences attachées à ce changement de qualité sont importantes. L’ancien président relèvera alors du régime juridique établi pour les gérants de fait, que l’on peut résumer en disant qu’il ne conserve que les inconvénients qui sont attachés à la fonction exercée, essentiellement, la responsabilité civile, pénale ou en cas de procédure collective de la société, sans pouvoir revendiquer les avantages qui y seraient liés [2], et notamment, comme en l’espèce, l’octroi de l’indemnisation qui a été prévue par les statuts pour le cas de la cessation des fonctions du président de droit.

L’arrêt sous examen illustre bien l’application concrète de ces principes. Puisque l’intéressé est demeuré en fonction, au-delà du terme conféré à son mandat de président, il devient un gérant de fait et ne peut donc invoquer les règles statutaires qui étaient attachées à cette qualité. S’il ne l’avait pas imaginé, les associés semblent, pour leur part, l’avoir bien compris.

« Bien joué ! », serait-on tenté d’écrire…En laissant en place la personne initialement désignée en qualité de président de la SAS après la date constituant le terme du mandat qui lui a été conféré, les associés ont réalisé une bonne affaire. Non seulement il n’y a jamais eu rupture dans la direction et la représentation de la société puisque la personne demeurait en fonction, mais en laissant s’écouler quelques mois, pour décider de mettre fin, officiellement, aux fonctions de l’intéressé, c’est une économie substantielle qui est réalisée, échappant ainsi à l’obligation de devoir lui verser les indemnités prévues par les statuts.

Si l’on se place du côté des associés, il est pertinent de prévoir le versement d’indemnités au président (ou autre dirigeant, d’ailleurs) à l’expiration du terme prévu pour son mandat, ce qui permet d’attirer les candidats pour occuper le poste et, finalement, s’abstenir de procéder à toute décision relative à son sort à la date prévue, de façon à le faire basculer dans la qualification de dirigeant de fait, évitant ainsi d’avoir à verser l’indemnité prévue pour la cessation des fonctions du dirigeant de droit.

Si l’on se place du côté de la personne qui envisage d’exercer les fonctions de président, au regard de l’arrêt rapporté, une analyse fine des statuts doit être effectuée, préalablement à l’acceptation du mandat. La personne concernée, qui a opportunément suivi l’actualité jurisprudentielle via Lexbase, sera avisée de mettre les choses bien au clair. Il apparaît pertinent que soit expressément établi que si, au terme prévu pour l’exercice du mandat, l’intéressé demeure en fonction, sans opposition de la part des associés, son rattachement conventionnel à la qualification de dirigeant de droit lui laissera le bénéfice de l’indemnisation prévue en cas de cessation des fonctions de président de droit. Le Code de commerce n’y fait aucunement obstacle. Nous sommes ici dans la zone de liberté contractuelle laissée au bénéfice des SAS.  

II. La perte des fonctions : le gérant de fait, indemnisé en cas de circonstances vexatoires

Illustrant l’adage qui veut qu’un malheur n’arrive jamais seul, notre infortuné (c’est le cas de le dire) dirigeant se voit également privé de dommages et intérêts dont il demandait l’allocation, au regard des circonstances dans lesquelles il a été mis fin à ses fonctions au sein de la société.

Il convient, toutefois, de relever que, sur le terrain des principes, la Cour de cassation vient confirmer que le droit à une indemnisation en cas de révocation abusive ou lorsqu’elle a été effectuée dans des conditions brutales ou vexatoires peut être utilement invoqué par un dirigeant de fait. Il ne semble pas que la Haute juridiction ait déjà eu l’occasion de prendre clairement position sur ce point essentiel. L’arrêt sous examen pourra donc être retenu et, le cas échéant, invoqué à l’appui d’une demande de dommages et intérêts qui serait présentée par une personne qui a fait l’objet d’une décision des associés mettant un terme à ses fonctions de gérant de fait d’une société.

Pour autant, il conviendra que le demandeur apporte la preuve que sa révocation a eu lieu dans des conditions vexatoires ou injurieuses à son égard. L’arrêt commenté retient, en rejetant le moyen du pourvoi formé sur ce point, que le juge du fond avait pu, en l’état de ses constatations et appréciations considérer que cette preuve n’avait pas été rapportée. Compte tenu de l’importance des faits et de la grande marge de liberté d’appréciation que détiennent les juges du fond en la matière, il est difficile de retirer du présent arrêt une orientation significative de la jurisprudence.

Certes, on peut relever que l’exécution immédiate de la décision de révocation, qui devait se traduire par le départ du dirigeant dès l’issue de l’assemblée et en la présence d’un huissier pour la récupération de ses affaires personnelles, pourrait être retenue comme présentant les caractères qui seraient de nature à allouer une indemnité. Une jurisprudence ancienne a pu en décider ainsi pour le départ imposé à un dirigeant dans des conditions de rapidité telles qu’elles étaient de nature à le discréditer [3], mais il ne saurait y avoir de règle en la matière et, dans l’affaire ici examinée, on peut aussi relever que le départ du dirigeant révoqué s’était effectué « en toute discrétion et sans témoin » [4].

L’aléa attaché à l’appréciation par les juges du caractère vexatoire des circonstances milite fortement pour une anticipation des conditions et modalités de la révocation par une clause statutaire la plus précise possible, reconnaissant un droit à l’indemnisation du dirigeant, de droit ou de fait, en cas de révocation.

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